Cour de cassation, 12 novembre 2020. 19-17.145

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10333 F Pourvoi n° D 19-17.145 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 NOVEMBRE 2020 Mme O... E..., épouse Y..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° D 19-17.145 contre l'arrêt rendu le 28 mars 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. U... I... S..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Advance construction, 2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié en son parquet général, 20 place de Verdun, 13616 Aix-en-Provence cedex 1, défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations écrites de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de Mme E..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. S..., ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 22 septembre 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme E... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme E... et la condamne à payer à M. S..., liquidateur judiciaire de la société Advance construction, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour Mme E.... PREMIER MOYEN DE CASSATION : - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir, après avoir donné acte à Me U... I... S..., ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction de l'existence d'un passif certain à hauteur de 220.000 € au minimum et d'une insuffisance d'actif d'un montant de 220.000 € au minimum, confirmé par motifs ajoutés le jugement entrepris en ce qu'il déclare O... E... épouse Y... auteur de fautes de gestion s'analysant en la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à l'état de cessation des paiements de la SARL Advance Construction, en l'usage des biens ou du crédit de la SARL Advance Construction contraire à ses intérêts et favorisant la SARL Azur Concept, société dans laquelle elle est directement ou indirectement intéressée et en l'absence de prise de décisions révélant son laxisme, ensemble de fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction et d'avoir, par infirmation partielle du jugement condamné O... E... épouse Y... à participer à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction à hauteur de 200.000 €, somme qu'elle devra verser entre les mains de Me U... I... S..., mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction. - AU MOTIF QUE s'agissant de l'absence de prise de décisions révélant le laxisme de la dirigeante : Attendu que, par application de l'article L.223-42 du code de commerce : « Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n'ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. » ; Attendu qu'aux termes de l'exercice clos le 31 décembre 2009, la SARL ADVANCE CONSTRUCTION présente un solde de capitaux propres égal à - 340 109 € tandis que le capital social est de 7 000 € et que, pour l'exercice suivant achevé au 31 décembre 2010, les capitaux propres sont de -336 020 € alors que le capital social se situe à 7 000 € ; Attendu que par application de l'article L.223-42 alinéa l er du code de commerce, les capitaux propres de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION ayant été inférieurs de plus de la moitié du capital social en 2009 et en 2010, il appartenait à O... E... épouse Y... dans les quatre mois suivant l'approbation des comptes de réunir une assemblée générale d'associés ; Attendu que les comptes de l'exercice 2009 ayant été normalement établis au 30 juin 2010 au plus tard, O... E... devait réunir une assemblée générale avant le 30 octobre 2010 ; Attendu qu'il est acquis qu'une assemblée générale de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION a été convoquée et s'est tenue le 28 octobre 2010 et que, par une décision n°1, l'associée unique a décidé de ne pas dissoudre la société et de continuer son exploitation (pièce n°4 de l'appelante) ; Attendu cependant que O... E... n'a réalisé ultérieurement à cette délibération aucune recapitalisation en 2010 alors même que les résultats pour cet exercice ont conduit à un résultat d'exploitation certes positif mais à hauteur de + 5 119 €, ce qui constitue un bénéfice beaucoup trop faible pour résorber un report à nouveau de -- 347 109 € ; Que d'ailleurs, pour les six premiers mois de l'exercice 2011, les capitaux propres ont atteint la valeur de -418 057 € alors que le capital social est demeuré à 7 000 € ; Attendu qu'ainsi, pour permettre le fonctionnement fructueux de la SARL AZUR CONCEPT, O... E... épouse Y... ne s'est pas préoccupée de la bonne marche de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION bien qu'en acceptant ses fonctions de gérante, elle était tenue de la surveillance et d'un contrôle sérieux de la gestion de la société ; Que dans ces conditions, O... E... s'est abstenue de prendre des mesures de réorganisation commerciale ou de restructuration afin de réduire les déficits et d'autonomiser l'activité de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION de celle de la SARL AZUR CONCEPT ; - ALORS QUE D'UNE PART aux termes de l'article 1836 du code civil, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ; que dès lors en énonçant que « pour permettre le fonctionnement fructueux de la SARL Azur Concept, O... E... épouse Y... ne s'est pas préoccupée de la bonne marche de la SARL Advance Construction bien qu'en acceptant ses fonctions de gérante, elle était tenue de la surveillance et d'un contrôle sérieux de la gestion de la société » et en imputant ainsi à faute à Mme O... E..., gérante non associée, « de s'être abstenue de prendre des mesures de réorganisation commerciale ou de restructuration afin de réduire les déficits et d'autonomiser l'activité de la SARL Advance Construction de celle de la SARL Azur Concept », quand cette mesure relevait de la compétence exclusive des associés par l'effet de la loi, la cour d'appel a violé l'article 1836 du code civil, ensemble l'article L 651-2 du code de commerce. - ALORS QUE D'AUTRE PART et en tout état de cause aux termes de l'article L 223-42 du code de commerce, si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, et lorsque la décision est prise de ne pas dissoudre la société, les dirigeants sont tenus, sauf à procéder à une réduction de ce capital social, de reconstituer les fonds propres de la société « au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue » ; que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal de deux ans, de la situation des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre ; qu'en décidant que Mme E... avait commis une faute de gestion en ne procédant pas en temps utile à une recapitalisation de la société Advance Construction qu'elle dirigeait, tout en constatant que les comptes de l'exercice 2009 ayant fait apparaitre un solde de capitaux propres égal à – 340.109 €, le capital social étant de 7.000 € et ayant été normalement établis au 30 juin 2010 au plus tard, O... E... devait réunir une assemblée générale avant le 30 octobre 2010 ; qu'il était acquis qu'une assemblée générale de la SARL Advance Construction avait été convoquée et s'était tenue le 28 octobre 2010 ; que, par une décision n°1, l'associée unique avait décidé de ne pas dissoudre la société et de continuer son exploitation et que c'était par jugement 13 septembre 2011 que le tribunal de commerce de Draguignan avait ouvert une procédure collective à l'égard de la société Advance Construction ce dont il résultait nécessairement que le délai de deux ans dans lequel la recapitalisation devait intervenir n'était pas expiré lorsque Mme E... s'était trouvée dessaisie de la gestion des biens de la société par l'effet de la procédure collective de telle sorte qu'aucune faute de gestion ne pouvait lui être imputée à ce titre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 223-42, alinéa 2, du code de commerce, ensemble 1836 du code civil et L 651-2 du code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir, après avoir donné acte à Me U... I... S..., ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction de l'existence d'un passif certain à hauteur de 220.000 € au minimum et d'une insuffisance d'actif d'un montant de 220.000 € au minimum, confirmé par motifs ajoutés le jugement entrepris en ce qu'il déclare O... E... épouse Y... auteur de fautes de gestion s'analysant en la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à l'état de cessation des paiements de la SARL Advance Construction, en l'usage des biens ou du crédit de la SARL Advance Construction contraire à ses intérêts et favorisant la SARL Azur Concept, société dans laquelle elle est directement ou indirectement intéressée et en l'absence de prise de décisions révélant son laxisme, ensemble de fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction et d'avoir, par infirmation partielle du jugement condamné O... E... épouse Y... à participer à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction à hauteur de 200.000 €, somme qu'elle devra verser entre les mains de Me U... I... S..., mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction. - AU MOTIF QUE l'article L.651-2 du code de commerce exonère de sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif le dirigeant dont la faute de gestion s'analyserait comme une simple négligence dans la gestion de la société ; Attendu que la notion de négligence, qui doit ici se distinguer de l'abstention ou de l'impéritie, n'est pas exclusive d'une faute conduisant à la participation à l'insuffisance d'actif pour le dirigeant si l'agissement de ce dernier constitue une atteinte au pacte social, peu important l'absence de mauvaise foi du dirigeant ou la fraude elle-même ; Attendu que le pacte social coïncide avec l'intérêt social de la société. Or, en l'espèce en poursuivant une activité déficitaire qui a inéluctablement conduit à l'état de cessation des paiements et qui a eu pour unique objectif de servir les intérêts de l'associée unique, la SARL AZUR CONCEPT, O... E... épouse Y... a sciemment agi en écartant de ses préoccupations l'intérêt social de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION; Attendu qu'en usant du crédit de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION dans le seul intérêt de la SARL AZUR CONCEPT parce qu'elle y était associée et que son mari en était le dirigeant, O... E... épouse Y... qui, à aucun moment, ne prétend avoir pris de décision sous la pression de G... Y..., ne peut soutenir avoir agi ou s'être abstenue d'agir par simple légèreté ; Qu'en réalité, l'enchevêtrement consenti et recherché des deux sociétés répond au souci de faire prévaloir son intérêt personnel à celui de la société dont elle est la gérante, étant rappelé à cet égard que c'est la SARL AZUR CONCEPT qui lui verse son salaire dont le montant est équivalent à celui acquitté par la SARL ADVANCE CONSTRUCTION à G... Y... lequel se fait rétribuer à nouveau par la SARL AZUR CONCEPT ; Attendu enfin que le laxisme dont a fait preuve O... E... épouse Y... compte tenu des mauvais résultats de l'entreprise, notamment dans l'absence de prise de mesures adaptées pour y remédier, est totalement étranger au concept de négligence puisque, à défaut de décider de restructurations ou de prendre d'autres dispositions visant à dynamiser l'activité de la société, l'appelante a au moins convoqué l'assemblée générale des associés lorsque les capitaux propres se sont révélés être inférieurs de moitié au capital social, ce qui témoigne de sa lucidité sur les dysfonctionnements de l'entreprise ; Qu'ainsi sont démontrées à la fois, la conscience qu'avait O... E... de la situation de la société qu'elle dirigeait mais aussi l'incurie dont elle fait preuve pour tirer toutes les conséquences utiles et, en premier lieu, de démissionner de ses fonctions si elle ne partageait pas la décision prise par l'associée unique de poursuivre l'exploitation ; Qu'en conséquence, il ne pourra être considéré que les fautes de gestion imputées à O... E... ont été commises par simple négligence ; - ALORS QUE D'UNE PART tout jugement doit être motivé ; que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que dans ses conclusions Mme E... avait fait valoir qu'il était inexact de prétendre qu'elle prélevait une rémunération de 3.500 € par mois sur la holding équivalente selon Me S..., ès qualités, à celle qu'elle versait à son époux (cf conclusions Me S... p 7 in fine) et elle produisait en pièce n° 9 ses fiches de paie de janvier 2011 à juin 2012 d'où il résultait que son salaire de base était de 2.558,75 € et qu'elle n'avait pas été rémunérée en avril, juillet, aout ,septembre novembre et décembre 2011, ni de janvier à juin 2012 ; qu'en reprochant à Mme E... l'enchevêtrement consenti et recherché des deux sociétés lequel aurait répondu au souci de faire prévaloir son intérêt personnel à celui de la société dont elle est la gérante, étant rappelé à cet égard que c'est la SARL Azur Concept qui lui versait son salaire dont le montant était équivalent à celui acquitté par la SARL Advance Construction à G... Y... lequel se faisait rétribuer à nouveau par la SARL Azur Concept, sans s'expliquer sur la portée de cet élément de preuve régulièrement versé aux débats et soumis à son examen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. - ALORS QUE D'AUTRE PART aux termes de l'article 1836 du code civil, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ; qu'en imputant à faute à Mme O... E..., gérante non associée, le laxisme dont elle aurait fait preuve compte tenu des mauvais résultats de l'entreprise, notamment dans l'absence de prise de mesures adaptées pour y remédier, quand cette mesure relevait de la compétence exclusive des associés par l'effet de la loi tout en constatant qu'elle avait convoqué une assemblée générale le 28 octobre 2010 au cours de laquelle l'associée unique avait refusée de dissoudre la société et décidé de continuer l'exploitation la cour d'appel, qui a écarté le concept de négligence, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard l'article 1836 du code civil, ensemble l'article L 651-2 du code de commerce. - ALORS QUE DE TROISIEME PART aux termes de l'article L 223-42 du code de commerce, si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, et lorsque la décision est prise de ne pas dissoudre la société, les dirigeants sont tenus, sauf à procéder à une réduction de ce capital social, de reconstituer les fonds propres de la société « au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue » ; que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal de deux ans, de la situation des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre ; qu'en l'espèce, la cour a constaté que les comptes annuels avaient été établis au 30 juin 2010 et que lors de l'Assemblée Générale du 28 octobre 2010, l'associée unique avait refusée de dissoudre la société et décidé de continuer l'exploitation , qu'en imputant néanmoins à faute à Mme O... E..., gérante non associée, le laxisme dont elle aurait fait preuve compte tenu des mauvais résultats de l'entreprise, notamment dans l'absence de prise de mesures adaptées pour y remédier quand le délai de deux ans dans lequel la recapitalisation devait intervenir n'était pas expiré lorsque Mme E... s'était trouvée dessaisie de la gestion des biens de la société par l'effet de la procédure collective (13 septembre 2011), la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant au regard du concept de négligence, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 651-2 du code de commerce, ensemble des articles L. 223-42, alinéa 2, du code de commerce et 1836 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir, après avoir donné acte à Me U... I... S..., ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction de l'existence d'un passif certain à hauteur de 220.000 € au minimum et d'une insuffisance d'actif d'un montant de 220.000 € au minimum, confirmé par motifs ajoutés le jugement entrepris en ce qu'il déclare O... E... épouse Y... auteur de fautes de gestion s'analysant en la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à l'état de cessation des paiements de la SARL Advance Construction, en l'usage des biens ou du crédit de la SARL Advance Construction contraire à ses intérêts et favorisant la SARL Azur Concept, société dans laquelle elle est directement ou indirectement intéressée et en l'absence de prise de décisions révélant son laxisme, ensemble de fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction et d'avoir, par infirmation partielle du jugement condamné O... E... épouse Y... à participer à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction à hauteur de 200.000 €, somme qu'elle devra verser entre les mains de Me U... I... S..., mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL Advance Construction. - AU MOTIF QUE la poursuite abusive de l'activité déficitaire de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION entre 2009 et jusqu'au 28 juillet 2011 a fait passer le total des dettes de la société de 369.025 € sur seize mois au 31 décembre 2009 à 339.003 € au 31 décembre 2010 et à 427.667 € six mois plus tard, soit au 30 juin 2011 ; Attendu qu'en poursuivant une activité qui aurait dû être arrêtée dès 2009, O... E... épouse Y... a laissé s'amplifier des créances sociales et fiscales pour lesquelles elle n'a pas obtenu de moratoires et qui ont généré des intérêts de retard et des majorations qui ont aggravé d'autant l'insuffisance d'actif ; Attendu que de même, en faisant bénéficier la SARL AZUR CONCEPT de recettes censées lui revenir et en supportant à la place de cette dernière des charges de personnel indues, l'appelante a contribué à l'appauvrissement de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION avec, en corollaire, un accroissement de l'insuffisance d'actif ; Enfin, en s'abstenant d'effectuer les investissements nécessaires à recapitaliser la société et en ne prenant pas les mesures de restructuration et d'autonomisation de celle-ci par rapport à la SARL AZUR CONCEPT, O... E... épouse Y... a directement contribué à l'accroissement de l'insuffisance d'actif de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION qui s'est vu progressivement dévitalisée au profit de la SARL AZUR CONCEPT et ce, au détriment de ses propres créanciers ;Attendu qu'il s'évince des divers éléments soumis à la Cour que O... E... épouse Y... a sciemment commis trois fautes de gestion qui ont directement contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL ADVANCE CONSTRUCTION en conséquence de quoi, le jugement entrepris sera confirmé sauf en ce qu'il a limité la participation de l'appelante à 148.667 € de l'insuffisance d'actif, somme qu'il convient de porter à 200.000 € au regard de l'importance des fautes commises, de l'absence de tout élément inférant une situation personnelle difficile de O... E... épouse Y... et de ce que l'abandon de créance effectuée par la SARL AZUR CONCEPT n'impacte pas le montant tel que résultant de l'état des créances établi par le mandataire liquidateur ; - ALORS QUE D'UNE PART la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion dont celle ayant notamment consisté à s'être abstenu d'effectuer les investissements nécessaires à recapitaliser la société et à ne pas prendre les mesures de restructuration et d'autonomisation de celle-ci par rapport à la SARL Azur Concept, la cassation à intervenir à raison de cette faute faisant l'objet du premier moyen de cassation entraînera, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt du chef de l'arrêt ayant condamné O... E... épouse Y... à participer à l'insuffisance d'actif de la SARL Advance Construction à hauteur de 200.000 € - ALORS QUE D'AUTRE PART tout jugement doit être motivé ; que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'au soutien de ses conclusions d'appel, Mme E... avait produit en pièce 5 la notification de l'Urssaf lui ayant accordé des délais de paiement concernant la période du 1er trimestre 2009 au 1er trimestre 2010 ; qu'en énonçant, sans s'expliquer sur la portée de cet élément de preuve régulièrement versé aux débats et soumis à son examen, qu'en poursuivant une activité qui aurait dû être arrêtée dès 2009, Mme Y... avait laissé s'amplifier des créances sociales et fiscales pour lesquelles elle n'avait pas obtenu de moratoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.