Cour d'appel, 01 avril 2011. 10/06733

Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 2 ARRET DU 01 AVRIL 2011 (n° 087, 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 10/06733. Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Janvier 2010 - Tribunal de Grande Instance de PARIS 3ème Chambre 4ème Section - RG n° 09/01495. APPELANTES : - SAS SWAROVSKI FRANCE prise en la personne de son Président, ayant son siège social [Adresse 1], - Société anonyme de droit liechtensteinois SWAROVSKI Aktiengesellschaft prise en la personne de son Président, ayant son siège [Adresse 3]), représentées par la SCP ROBLIN CHAIX de LAVARENNE, avoués à la Cour, assistées de Maître Jean François DAVENE plaidant pour le Cabinet WENNER, avocat au barreau de PARIS, toque P 314. INTIMÉE : SARL AGATHA DIFFUSION prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social [Adresse 2], représentée par la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU ET PELIT-JUMEL, avoués à la Cour, assistée de Maître Caroline HILTGEN LEBOUVIER, avocat au barreau de PARIS, toque J027. COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 février 2011, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur GIRARDET, président, Madame REGNIEZ, conseillère, Madame NEROT, conseillère. qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur NGUYEN. ARRET : Contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Monsieur GIRARDET, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé. La société AGATHA Diffusion SARL (ci-après AGATHA) est titulaire de la marque figurative n° 93 496 162 constituée par la représentation stylisée d'un chien de race scottish- terrier, debout, vu de profil gauche, avec un collier autour du cou pour désigner des produits des classes 3, 14, 18 et 25 dont les bijoux, déposée le 10 décembre 1993 et renouvelée le 5 décembre 2003. Elle exploite cette marque pour des bijoux de fantaisie consistant notamment en des pendentifs recouverts de strass. La société SWAROVSKI France commercialise un pendentif représentant un chien stylisé qui, selon la société AGATHA, reproduit la marque susvisée, dans des boutiques en France, pendentif présenté également sur le site internet exploité par la société SWAROVSKI AG visant le consommateur français. La société AGATHA a, après avoir envoyé une lettre de mise en demeure le 11 avril 2008, assigné devant le tribunal de grande instance de Paris, la société SWAROVSKI France SAS et la société SWAROVSKI AG en contrefaçon de sa marque et en paiement de dommages et intérêts. Par jugement du 14 janvier 2010, les sociétés SWAROVSKI France et SWAROVSKI AG ont été condamnées in solidum pour contrefaçon du dessin du scottish-terrier constituant la marque figurative n° 93 49162 de la société AGATHA à payer à cette dernière la somme de 20 000 euros à valoir sur le préjudice résultant de l'atteinte à la marque, celle de 40 000 euros à valoir sur le préjudice commercial, ainsi que celle de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Des mesures d'interdiction et de destruction ont été ordonnées, mais les demandes d'information, d'expertise et de publication ont été rejetées, l'exécution provisoire étant ordonnée sauf sur la mesure de destruction. Par leurs conclusions du 27 janvier 2011, les sociétés SWAROVSKI demandent d'infirmer le jugement, de dire qu'elles sont fondées à opposer à la société AGATHA des droits d'auteur antérieurs à la marque, subsidiairement, de dire que la marque de la société AGATHA ne présente qu'un caractère distinctif restreint et ne peut de ce fait bénéficier que d'une protection restreinte, que la société AGATHA ne dispose 'd'aucune exclusivité sur la représentation en tant que bijou de quelque chien que ce soit, dès lors que ces bijoux ne sont pas utilisés comme signe distinctif, sauf copie servile de la marque n° 93496162", que l'impression d'ensemble résultant du 'chien mini pendentif' qu'elles commercialisent diffère nettement de la marque et qu'il n'en constitue pas la contrefaçon, très subsidiairement, de ramener à des montants purement symboliques les condamnations prononcées à l'encontre des sociétés SWAROVSKI et de condamner la société AGATHA à verser la somme de 30 000 euros à la société SWAROVSKI France et celle de 40 000 euros à la société SWAROVSKI AG au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Par ses dernières écritures du 7 février 2011, la société AGATHA demande à la cour de confirmer le jugement sauf sur le montant des dommages et intérêts et sur les rejets de ses demandes d'information, d'expertise et de publication. Formant appel incident de ces chefs, elle demande de faire injonction aux sociétés SWAROVSKI sous astreinte de communiquer tous documents de nature à établir son préjudice, à défaut, de désigner un expert, de se réserver la liquidation des astreintes, de condamner in solidum les sociétés SWAROVSKI à lui payer à titre de provision la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice subi du fait des atteintes portées à sa marque et celle de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice commercial résultant des actes de contrefaçon, d'ordonner la publication de l'arrêt dans plusieurs journaux et sur la page d'accueil du site www.swarovski.com et de condamner in solidum les sociétés SWAROVSKI à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. SUR CE, LA COUR : Considérant que les sociétés appelantes prétendent pouvoir opposer à la société AGATHA des droits antérieurs, ayant commercialisé avant le dépôt de la marque, des bijoux représentant des scottish-terriers vus de profil, avec une queue dressée, deux pattes apparentes et un collier, ce qui d'ailleurs n'avait nullement suscité de protestation de la part de la société AGATHA ; Mais considérant que les bijoux invoqués représentant un chien scottish-terrier ne sont pas identiques dans leur forme à celui déposé à titre de marque, qui est plus stylisé notamment dans la forme des pattes et de la tête d'une dimension plus proéminente que celle des bijoux antérieurs qui représentent d'une manière réaliste cet animal ; que le document mis aux débats en appel, la lettre du 26 août 1992 et ses annexes portant la référence d'une broche qui dans les catalogues correspond à un scottish-terrier, certes représenté de profil, mais comportant une représentation réaliste, en raison de la barbiche sous le museau, du regard par la représentation d'un oeil et d'un ruban comportant un noeud proéminent (pièce n° 35), montre que les sociétés appelantes diffusaient déjà des bijoux de scottish-terrier avant le dépôt de la marque mais dans une forme totalement distincte de celle déposée à titre de marque ; qu'elles ne peuvent ainsi se prévaloir de droits antérieurs sur la marque ; Considérant qu'il est encore soutenu par les appelantes que la marque déposée par la société AGATHA est très faiblement distinctive ; que, selon elles, l'image du scottish-terrier (debout, à l'arrêt, de profil, avec deux pattes apparentes, une oreille apparente et une petite queue dressée) est utilisée par de nombreuses marques de joaillerie ou d'habillement pour des accessoires de mode (tels Prada, Tiffany et Co, Lola bijoux, Robert Coin) et que deux autres marques ont été déposées représentant le logo d'un scottish-terrier ; que la protection de la marque est donc restreinte et que toute divergence même mineure avec la marque exclut la contrefaçon ; Considérant que si les appelantes font valoir exactement que la représentation d'un chien scottish-terrier est fréquente pour commercialiser des bijoux, il subsiste cependant que la figuration du dessin déposé à titre de marque se distingue de toutes les autres représentations et conserve ainsi son pouvoir distinctif dans la mesure où il est totalement arbitraire pour désigner les produits visés et est ainsi propre à désigner dans la vie des affaires l'origine du produit, ce d'autant qu'il est établi par la société AGATHA que cette marque est largement connue du public, ce signe servant également d'emblème à la société ; Considérant qu'en l'espèce, l'action diligentée par la société AGATHA n'interdit pas la représentation d'un bijou figurant un scottish-terrier mais celle d'un bijou qui dans sa forme reproduirait la marque ou en serait une imitation illicite ; que les sociétés appelantes soutiennent que le pendentif litigieux ne reproduit nullement un animal de ce type mais n'importe quel 'petit chien standard', très naïf et épuré, faisant partie d'une collection d'articles représentant des figures du monde de l'enfance et qui ne peut être identifié à la race du scottish terrier de sorte que l'impression d'ensemble suscité par le pendentif et la marque exclut tout risque de confusion ; Or considérant que la marque et le bijou en cause ont une configuration stylisée de manière identique (museau carré et important par rapport au corps, oreille dressée, queue relevée, corps ramassé et pattes massives de forme géométrique) ; que les différences principales qui existent notamment dans l'arrondi de la partie arrière, la suppression du collier, la posture distincte des pattes (de sorte que l'un évoque un chien en arrêt et l'autre en mouvement) ne suffisent pas à éviter tout risque de confusion dans la mesure où la configuration générale est identique, où les produits sont identiques, et où la grande renommée de la marque de la société AGATHA fait que le consommateur d'attention moyenne (s'agissant de produits de consommation courante) qui n'a pas en même temps les deux signes sous les yeux mais qui se fie à l'image qu'il a gardée du signe, sera conduit à penser que les deux signes ont une même origine, l'impression d'ensemble étant identique ; Qu'il est encore soutenu par les appelantes qu'il ne saurait y avoir contrefaçon dans la mesure où le pendentif n'est qu'un objet décoratif et ne peut être pris pour une marque, ce d'autant qu'il est toujours présenté accompagné des marques et logo de son fabricant-vendeur SWAROVSKI ; Qu'il n'y aurait ainsi aucune atteinte à la fonction de garantie de la marque et, partant de la contrefaçon, le bijou en cause étant clairement identifié comme étant un bijou de la société SWAROVSKI ; Mais considérant que la circonstance qu'un signe soit constitué d'un élément décoratif ne fait pas, en soi, obstacle à la protection conférée par l'article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle interprété à la lumière de l'article 5 de la directive de 89/104 du 21 décembre 1988 devenue la directive 2008/95 du 22 octobre 2008, lorsque le degré de similitude est tel que le public concerné établit un lien entre le signe et la marque ; qu'en l'espèce, si le public ne peut que constater qu'il s'agit d'un pendentif, il l'associera néanmoins nécessairement à la marque de la société AGATHA en raison de la renommée de la marque de cette société et du grand degré de similitude existant entre les dessins ; Que les sociétés SWAROVSKI ne peuvent en outre être suivies lorsqu'elles prétendent que la société AGATHA n'exploiterait pas sa marque comme un 'signe de ralliement' et que le dessin du scottish-terrier ne serait présent que sur les bijoux présentés à la vente ; qu'étant observé qu'elles n'en tirent aucune conséquence quant à la validité de la marque, la société AGATHA démontre qu'elle exploite de manière constante et intensive sa marque dans sa fonction de marque (pièces n° 6, 8, 32, 34) ; Considérant, par ailleurs, qu'ainsi que l'a dit le tribunal par des motifs pertinents que la cour fait siens, la commercialisation dans des boutiques clairement identifiables et dans un emballage particulier ne suffit pas à écarter tout risque de confusion, une telle diffusion sous la marque SWAROVSKI n'éliminant pas l'identification qui peut être faite par le consommateur entre le bijou incriminé et la marque d'AGATHA ; qu'ainsi, la vente du bijou par la société SWAROVSKI qui constitue un acte d'usage de la marque déposée pour ces produits peut faire croire à l'existence d'un lien matériel dans la vie des affaires entre les produits litigieux et le titulaire de la marque et à une origine commune des produits ; Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à l'action en contrefaçon de la marque de la société AGATHA ; Sur les mesures réparatrices : Considérant que les appelantes font valoir que les dommages et intérêts auxquels elles ont été condamnées sont excessifs ; qu'elles exposent essentiellement que les bijoux qu'elles mêmes commercialisent ne sauraient, en raison de leur qualité, déprécier ou avilir la marque de la société AGATHA, que pas davantage la commercialisation de ces produits ne la banalise et diminue son pouvoir attractif ; Qu'en outre, il ne peut exister aucun manque à gagner pour AGATHA ni aucun bénéfice indu, les conditions particulières de vente excluant de fait tout risque de confusion, de sorte qu'aucun préjudice commercial n'a été causé, ce d'autant qu'il n'y a eu aucune communication particulière autour du bijou, cet article n'étant qu'un parmi d'autres constituant la ligne des objets reproduisant des animaux qu'elles vendent ; Qu'elles soutiennent encore que les autres demandes relatives à la production de documents et d'expertise ne sont pas davantage justifiées, les dispositions de l'article L. 716-7-1 du Code de la propriété intellectuelle ne renversant pas les règles de la charge de la preuve telles que fixées aux articles 9 et 146 du Code de procédure civile et qu'en l'occurrence, tous les renseignements relatifs à l'identité des fournisseurs ou distributeurs ont été fournis ; Considérant qu'au contraire, la société AGATHA fait valoir que son préjudice n'a pas été suffisamment réparé ; qu'elle expose que l'atteinte à sa marque a été sous-évaluée, sans prendre en compte l'étendue des actes de contrefaçon commis en raison des moyens de distribution très importants du groupe SWAROVSKI sur tout le territoire national et la durée des actes répréhensibles ; que sur le préjudice commercial, elle expose essentiellement que les premiers juges n'ont pas pris en compte toute l'ampleur de la diffusion des articles et que les mesures d'information prévues aux dispositions de l'article L.716-7-1 du Code de la propriété intellectuelle et subsidiairement d'expertise sont d'autant plus justifiées que les sociétés appelantes n'ont versé aux débats aucun document comptable de nature à établir l'ampleur de la masse contrefaisante ; Considérant cela exposé que l'usurpation d'une marque est en elle-même préjudiciable puisque qu'il est ainsi porté atteinte à un droit de propriété incorporelle ; que cet usage fait perdre à la marque son caractère attractif par la dissolution de sa valeur et par sa dépréciation auprès de la clientèle et de ce fait, porte atteinte à sa valeur économique ; que l'argumentation développée par les appelantes sur l'absence de dépréciation du fait de la qualité des produits qu'elles-mêmes diffusent et de leur renom est en l'espèce inopérante ; que, toutefois, aucune des parties ne démontre que l'indemnité qui a été allouée par le tribunal ne correspondrait à la réalité du préjudice subi du fait de la banalisation de la marque ; que le jugement sera sur ce point confirmé ; Considérant sur le préjudice commercial que, dans la mesure où les éléments mis aux débats par les parties permettent, ainsi que l'ont dit exactement les premiers juges qui ont pris en considération la durée de la commercialisation et l'importance des ventes mise en avant par la société AGATHA, de déterminer le préjudice, sans qu'il soit nécessaire d'obtenir des informations supplémentaires, les prescriptions de l'article L.716-7-1 du Code de la propriété intellectuelle n'ayant pas de caractère impératif et sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes ; qu'il sera également confirmé sur le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la réparation du préjudice commercial, aucun élément déterminant ne permettant de modifier l'indemnité allouée à ce titre ; Considérant que les mesures d'interdiction seront confirmées ; que toutefois les mesures de destruction ne sont pas nécessaires ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux mesures de publication sollicitées par la société AGATHA, le préjudice de cette dernière étant exactement réparé par les dommages et intérêts alloués ; Considérant que des raisons d'équité commandent d'allouer à la société AGATHA la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : Confirme le jugement sauf en ce qu'il a ordonné des mesures de destruction, Infirmant de ce chef et ajoutant, Ajoutant, Condamne in solidum les sociétés SWAROVSKI FRANCE et SWAROVSKI AG à payer à la société AGATHA Diffusion SARL la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toutes autres demandes, Les condamne in solidum aux dépens, Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Le greffier,Le Président,