Texte intégral
SOC.
IK
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 9 décembre 2020
Rejet non spécialement motivé
Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 11118 F
Pourvoi n° P 19-21.593
Aide juridictionnelle partielle en défense
au profit de M. M....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 21 novembre 2019.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 DÉCEMBRE 2020
La société Le Miroir, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° P 19-21.593 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2019 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. W... M..., domicilié [...] ,
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
M. M... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations écrites de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de la société Le Miroir, de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. M..., après débats en l'audience publique du 20 octobre 2020 où étaient présentes Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Pecqueur, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation du pourvoi principal et ceux du pourvoi incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société Le Miroir
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Le Miroir à payer à M. W... M... la somme de 3 765, 55 euros au titre du solde du maintien de salaire et ordonné à la société Le Miroir de remettre à M. W... M... des documents sociaux rectifiés dans le mois suivant son prononcé ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« en application de l'article [37] de la CNN applicable, " quel que soit le motif de l'arrêt de travail, et pendant toute la période définie ci-dessus [à partir du 4ème jour d'arrêt de travail dûment constaté par certificat médical et pendant 180 jours dans le cas présent], l'indemnisation est égale à 90 % du salaire brut moyen des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail à l'exclusion des primes présentant un caractère exceptionnel et des gratifications, et sous déduction des indemnités journalières brutes versées par la sécurité sociale. (
) Le montant des prestations ne doit pas dépasser 100 % du salaire net que le salarié aurait perçu s'il avait continué à travailler " (pièce n° 15). / Ainsi, contrairement à ce que soutient l'employeur, le maintien de salaire est calculé, non sur la base du salaire net mais sur celle du salaire brut, les indemnités journalières retenues pour le calcul de ce maintien de salaire l'étant également pour leur montant brut avant précompte des cotisations sociales et impositions de toute nature mises à la charge du salarié. Une fois le calcul réalisé, le montant des prestations ne doit pas dépasser 100 % du salaire net ci-dessus indiqué. / En tenant compte de ces éléments, il apparaît que, sur la première période d'arrêt-maladie s'échelonnant du 18 octobre 2013 au 6 avril 2014, durant laquelle 168 jours d'indemnités journalières ont été comptabilisées et non 164 comme le prétend l'employeur, W... M... peut prétendre à un rappel, au titre du maintien de salaire, d'un montant de 1 163, 92 euros, la somme de 562, 64 euros régularisée en janvier 2015 ayant été déduite de celle initialement due. / S'agissant de la seconde période d'arrêt-maladie, s'échelonnant du 25 janvier 2016 au 30 juin 2016, il reste dû à l'intimé, au titre du maintien de salaire, la somme totale de 2 601,63 euros. / La Sarl Le Miroir ne peut invoquer en l'espèce la circonstance selon laquelle les compléments de salaire sont calculés directement par l'organisme AG2R à l'aide des décomptes de la sécurité sociale fournis par le salarié, dans la mesure où elle est responsable du paiement à ce dernier des sommes qui lui sont effectivement dues, elle-même transmettant à AG2R les décomptes de sécurité sociale. / En définitive, il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a retenu le principe de sommes restant dues à W... M... au titre du maintien de salaire durant ses deux arrêts de travail mais de l'infirmer en ce qu'il a renvoyé les parties à revoir les calculs. / En conséquence, il convient de condamner la Sarl Le Miroir à payer à W... M... la somme totale de 3 765, 55 euros au titre du maintien de salaire pendant ses deux arrêts-maladie » (cf., arrêt attaqué, p. 6 et 7) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « [sur le] solde du maintien de salaires pendant les arrêts maladies. / Attendu qu'après vérification, le conseil relève que ces sommes sont dues à M. M... à ce titre et fait droit à sa demande » (cf., jugement entrepris, p. 6) ;
ALORS QU'aux termes des stipulations de l'article 37 de la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1976 relatives à la garantie de maintien de salaire pendant un arrêt de travail, le montant des prestations dues au salarié ne doit pas dépasser 100 % du salaire net que le salarié aurait perçu s'il avait continué à travailler ; qu'en énonçant, dès lors, pour condamner la société Le Miroir à payer à M. W... M... la somme de 3 765, 55 euros au titre du solde du maintien de salaire, que, sur la première période d'arrêt pour cause de maladie du 18 octobre 2013 au 6 avril 2014, M. W... M... pouvait prétendre à un rappel, au titre du maintien de salaire, d'un montant de 1 163, 92 euros et qu'il restait dû, relativement à la seconde période d'arrêt pour cause de maladie du 25 janvier au 30 juin 2016, à M. W... M..., au titre du maintien de salaire, la somme totale de 2 601, 63 euros, sans caractériser qu'en se déterminant de la sorte, elle fixait un montant des prestations dues à M. W... M... au titre de la garantie de maintien de salaire qui ne dépassait pas 100 % du salaire net que M. W... M... aurait perçu s'il avait continué à travailler, la cour d'appel a violé les stipulations de l'article 37 de la convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1976.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... M... à la date du 2 août 2016 et D'AVOIR, en conséquence, condamné la société Le Miroir à payer à M. W... M... la somme de 3 968, 18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 396, 81 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 24 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné à la société Le Miroir de remettre à M. W... M... des documents sociaux rectifiés dans le mois suivant son prononcé ;
AUX MOTIFS QU'« en application des dispositions de l'article 1184 du code civil, dans leur version applicable à la présente espèce, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'un des deux parties ne satisfera point à son engagement. / Pour justifier de la résiliation judiciaire à ses torts du contrat de travail, les manquements de l'employeur doivent être d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail, toutes les circonstances intervenues dans la relation de travail jusqu'au jour du jugement intervenant dans l'évaluation de ce degré de gravité. / En l'espèce, W... M... invoque plusieurs manquements de la Sarl Le Miroir à ses obligations contractuelles. Si le harcèlement moral invoqué et la modification unilatérale de ses horaires de travail contractuels ne sont pas établis, il a déjà été indiqué que l'employeur avait manqué à de nombreuses reprises à son obligation de paiement de la rémunération de son salarié, depuis le début de l'année 2011 jusqu'au mois de janvier 2016, ce, dans des proportions importantes puisqu'à la seule lecture des justificatifs produits par l'intimé, lesquels ne couvrent pas tous les mois considérés, il est condamné à lui verser la somme totale de 4 490, 51 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées. / Il est également établi que, pendant plusieurs mois, du 18 octobre 2013 au 6 avril 2014, puis du 25 janvier 2016 au 30 juin 2016, l'employeur n'a pas assuré à son salarié la garantie du maintien de son salaire, alors que ce dernier pouvait pourtant y prétendre. / Sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres manquements par ailleurs ci-dessus évoqués, l'importance de ceux qui viennent d'être repris, leur fréquence et leur réitération sur plusieurs années caractérisent leur gravité, de telle sorte qu'ils sont de ceux qui rendent impossible la poursuite de la relation de travail. / Dès lors, le salarié est fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la Sarl Le Miroir. Le conseil de prud'hommes a par erreur considéré que la prise d'acte par W... M... de la rupture de son contrat de travail s'analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors, d'une part, que l'intimé avait été licencié pour inaptitude par courrier recommandé du 2 août 2016 et que, d'autre part, il sollicitait effectivement la résiliation judiciaire de son contrat, laquelle devait être examinée en l'espèce. / Dès lors, il convient d'infirmer la décision initiale sur ce point, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de W... M..., aux torts exclusifs de son employeur, à la date du 2 août 2016 mais de confirmer cette décision en ce qu'elle a alloué au salarié une indemnité de préavis d'un montant de 3 968, 18 euros, outre la somme de 396, 91 euros au titre des congés payés afférents ainsi qu'un complément d'indemnité de licenciement d'un montant de 3 187,55 euros. / Pour le surplus, il est établi à la procédure que W... M... avait près de 36 ans d'ancienneté lors de la rupture de son contrat de travail, qu'il était âgé de 56 ans et qu'il était inscrit à Pôle emploi le 29 septembre 2016. La décision initiale sera également confirmée en ce qu'elle lui a alloué la somme de 24 000 euros de dommages et intérêts. / Il y a lieu également d'enjoindre à la Sarl Le Miroir de lui remettre des documents sociaux rectifiés dans le délai d'un mois à compter du présent arrêt » (cf., arrêt attaqué, p. 9) ;
ALORS QUE, de première part, selon les dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, la cour d'appel n'est saisie que des prétentions énoncées au dispositif des conclusions d'appel des parties ; qu'en prononçant, dès lors, la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... M... à la date du 2 août 2016 et en condamnant, en conséquence, la société Le Miroir à payer à M. W... M... la somme de 3 968, 18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 396, 81 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 24 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ordonnant à la société Le Miroir de remettre à M. W... M... des documents sociaux rectifiés, quand la procédure suivie devant elle était soumise à la procédure avec représentation obligatoire et quand, dans le dispositif de ses conclusions d'appel, M. W... M... n'avait pas demandé le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 954 du code de procédure civile et de l'article R. 1461-2 du code du travail ;
ALORS QUE, de deuxième part, le manquement de l'employeur à l'une de ses obligations ne peut être regardé comme suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail lorsque ce manquement résulte d'une erreur administrative commise par un tiers ; qu'en énonçant, dès lors, pour retenir que la société Le Miroir avait commis des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail et pour, en conséquence, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... M... à la date du 2 août 2016, condamner la société Le Miroir à payer à M. W... M... la somme de 3 968, 18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 396, 81 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 24 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonner à la société Le Miroir de remettre à M. W... M... des documents sociaux rectifiés, que la société Le Miroir n'avait pas assuré, pendant plusieurs mois, à M. W... M... la garantie du maintien de son salaire, alors qu'il pouvait y prétendre, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par la société Le Miroir, si le montant des sommes qui étaient dues à M. W... M... au titre de la garantie de maintien du salaire pendant ses arrêts de travail n'avait pas été calculé par la société AG2R Prévoyance, gestionnaire du régime de prévoyance des salariés des entreprises de boulangerie et de pâtisserie, et si, donc, les manquements de la société Le Miroir à ses obligations relatives à la garantie de maintien du salaire ne résultaient pas d'erreurs administratives commises par la société AG2R Prévoyance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail et de l'article 1184 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui sont applicables à la cause ;
ALORS QUE, de troisième part, la cour d'appel de Bourges ayant justifié ses décisions de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... M... à la date du 2 août 2016, de condamner la société Le Miroir à payer à M. W... M... la somme de 3 968, 18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 396, 81 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 24 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'ordonner à la société Le Miroir de remettre à M. W... M... des documents sociaux rectifiés par des manquements de la société Le Miroir à ses obligations en matière de garantie de maintien du salaire, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera la cassation par voie de conséquence, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, de l'arrêt attaqué, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... M... à la date du 2 août 2016, condamné la société Le Miroir à payer à M. W... M... la somme de 3 968,18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 396,81 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 24 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné à la société Le Miroir de remettre à M. W... M... des documents sociaux rectifiés. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. M...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
M. M... fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR rejeté sa demande de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail et de sa demande de rappel de salaires à ce titre,
AUX MOTIFS QUE « W... M... se prévaut d'un durée hebdomadaire de travail de 39 heures, soit d'une durée mensuelle de travail de 169 heures, laquelle aurait été contractuellement prévue depuis son embauche et il reproche à son employeur d'avoir unilatéralement modifié son contrat de travail sans obtenir son accord, une première fois à compter du mois de juillet 2011 puisque sa durée mensuelle de travail serait alors passée à 157,08 heures puis une seconde fois alors qu'il était en arrêt maladie à compter du mois de novembre 2013, son temps de travail mensuel passant alors à 151,67 heures. Il doit être fait observer qu'en l'absence de contrat de travail écrit jusqu'à l'avenant du 23 avril 2014, il appartient au salarié de rapporter la preuve du contenu du contrat verbal par lequel il a été recruté le 17 janvier 1980 en qualité de boulanger, en particulier du temps hebdomadaire et mensuel alors convenu avec son employeur. Or, à cette fin, il se limite à verser aux débats deux bulletins de paye d'octobre 2010 au nom de son ancien employeur, lesquels précédaient la reprise de l'entreprise par la SARL LE MIROIR à compter du 18 octobre 2010 (pièces n°1 à 3), les bulletins de paye des mois de décembre 2009 au mois de juillet 2010 puis des mois d'octobre 2010 au mois d'août 2016, à l'exception des mois de mai 2011, mai 2012 et avril 2013. Il doit être fait observer que 7 bulletins de paye s'échelonnant du 1er décembre 2009 au 31 juillet 2010, quand bien même ils portent tous mention d'une durée minimale de 169 heures mensuelles de travail, en ce compris à minima 17,33 heures d'heures supplémentaires, ne peuvent suffire à établir le contenu de l'accord verbal conclu entre les parties en janvier 1980 et ne peuvent davantage démontrer qu'en 30 années d'exécution du contrat de travail, la durée mensuelle contractuelle de la prestation de travail était de 169 heures (pièce n°93). Même ajoutés aux bulletins de paye précédents, ceux transmis au salarié par la SCP PONROY, alors mandataire judiciaire au titre du mois d'octobre 2010 (pièces n°1 et 2) et les bulletins ultérieurs au nom de la SARL LE MIROIR, à compter du 18 octobre 2010 jusqu'au 31 décembre 2010 (pièces n°3 à 5) puis du 1er janvier 2011 au 30 juin 2011 (pièces n°14 à 18) lesquels portent la mention : « gains bruts », 169 heures, ne renseignent pas davantage sur l'horaire de travail contractuellement convenu au début de la relation contractuelle. Par conséquent, la modification unilatérale du contrat de travail de W... M... par son employeur n'est pas établie et, infirmant le jugement initial sur ce point, il n'y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire fondée sur ce motif ni à la demande afférente de dommages et intérêts » ;
1°) ALORS QUE le juge ne saurait, sans méconnaitre les termes du litige, remettre en cause un fait constant ; que la société Le Miroir admettait que le temps de travail du salarié avait été réduit, n'en contestant que la personne qui avait été à l'initiative de cette modification ; qu'en remettant toutefois en cause l'existence même de la réduction du temps de travail du salarié, qui n'était pas contestée par les parties, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en tout état de cause, lorsqu'un contrat à durée indéterminée a été conclu verbalement, la charge de la preuve de la durée hebdomadaire convenue entre les parties ne repose sur aucune des parties ; qu'en faisant peser la charge de la preuve de la durée de travail hebdomadaire du salarié exclusivement sur celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L.2121-1 du code du travail ;
3°) ALORS, en tout état de cause, QUE l'employeur qui modifie un élément essentiel du contrat de travail doit recueillir le consentement du salarié ; que la cour d'appel a relevé que les bulletins de paie du mois d'octobre 2010 jusqu'au mois de juin 2011 portaient la mention « gains bruts » 169 heures et que le salarié avait encore produit ses bulletins de salaires pour la période de 2010 à 2016 à l'exception de trois d'entre eux qui indiquaient, et qu'il résultait encore des bulletins de paye transmis par l'employeur de 2010 et 2011 qu'il était indiqué constamment la mention « gains bruts : 169 heures » ; qu'en excluant toute modification unilatérale du contrat de travail aux motifs tirés de ce le salarié ne démontrait pas qu'il avait travaillé une durée de 39 heures hebdomadaires depuis le début de son contrat de travail, et en statuant ainsi par un motif impropre à exclure toute modification unilatérale de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la réforme du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
M. M... fait grief à l'arrêt attaqué
D'AVOIR dit que le harcèlement moral n'est pas avéré et de l'AVOIR, en conséquence, débouté de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». S'agissant du régime de la preuve en la matière, les dispositions de l'article 1154-1 du code du travail alinéa 1 prévoient, dans leur version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, applicable en l'espèce, que « le salarié établit des faits permettant de présumer des agissements de harcèlement moral », à charge pour la juridiction saisie d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. En l'espèce, il a d'ores et déjà été indiqué que la réduction unilatérale de la durée contractuelle de travail de W... M... n'était pas établie. De même, il a également été considéré que la modification apportée à ses bulletins de paye quant à son ancienneté au sein de l'entreprise ne lui avait pas porté préjudice, ce dernier n'étant pas démontré. Il en résulte que ce second reproche, formulé par le salarié à l'encontre de son employeur n'est pas davantage établi. En revanche, il a été ci-dessus démontré que l'intimé n'avait pas été rémunéré de l'intégralité des sommes qui lui étaient dues au titre de son contrat de travail et que son salaire avait été diminué d'une part de 50 euros, d'autre part de 40 euros en octobre et novembre 2015, ces faits étant en revanche établis. Il en est de même de l'absence de maintien de salaire dans la mesure des sommes qui lui étaient dues pendant ses deux arrêts de travail. S'agissant des insultes dont le salarié aurait fait l'objet de la part de son employeur, le témoignage de Madame Y... M..., en date du 14 décembre 2015, dont il résulte que Monsieur E... (gérant de la SARL) « en avait rien foutre de W... qui va commencer à s'emmerder avec lui » ‘pièce n°13), ne permet pas de caractériser des propos insultants et réitérés à l'encontre du salarié en ce qu'il se limite à rapporter le contenu d'une conversation entre le témoin et le gérant de la SARL LE MIROIR. Par conséquent, ce dernier reproche n'est pas établi. Pour le surplus, W... M... verse aux débats ses arrêts de travail à compter du 25 janvier 2016 (pièces N°76 et 84), lesquels sont en lien avec une hospitalisation et une intervention chirurgicale pour la pose d'une prothèse au genou gauche (pièces n°78, 82 et 83). Il verse aussi aux débats le courrier adressé par le médecin du travail à son employeur le 21 juin 2016 et l'avis d'inaptitude de ce dernier (pièces n°87 et 88). Enfin, il produit une copie de son dossier médical auprès de la médecine du travail (pièce n°103). S'il est noté, lors de la dernière visite en date du 5 juillet 2016, que le salarié est « triste, état dépressif lié à situation vécue difficilement dans le travail », cette mention reflète certes une souffrance au travail mais ne permet pas d'établir des agissements répétés, au sein de la boulangerie où il travaille, ayant conduit à une dégradation de ses conditions de travail, les autres pièces médicales ci-dessus évoquées ne le permettant pas davantage. Il en résulte que ces éléments médicaux, prix dans leur ensemble avec les autres faits établis, ne permettent pas de faire présumer l'existence d'un harcèlement moral de sorte que, confirmant le jugement initial sur ce point, W... M... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' « il ressort de l'étude du dossier, qu'aucun fait de harcèlement ne peut être retenu » ;
1°) ALORS QUE peut caractériser un fait de harcèlement moral la modification unilatérale d'un élément essentiel du contrat de travail par l'employeur ; que par ailleurs, le juge ne saurait, sans méconnaitre les termes du litige, remettre en cause un fait constant ; que la société Le Miroir admettait que le temps de travail du salarié avait été réduit, n'en contestant que la personne qui avait été à l'initiative de cette modification ; qu'en remettant toutefois en cause l'existence même de la réduction du temps de travail du salarié, qui n'était pas contestée par les parties, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE peut caractériser un fait de harcèlement moral la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur ; que par ailleurs, lorsqu'un contrat à durée indéterminée a été conclu verbalement, la charge de la preuve de la durée hebdomadaire convenue entre les parties ne repose sur aucune des parties ; qu'en faisant peser la charge de la preuve de la durée de travail hebdomadaire du salarié exclusivement sur celui-ci, pour exclure toute modification unilatérale du contrat de travail, et partant, tout harcèlement, la cour d'appel a violé l'article L.2121-1 du code du travail ;
3°) ALORS, en tout état de cause, QUE peut caractériser un fait de harcèlement moral la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur ; que par ailleurs, l'employeur qui modifie un élément essentiel du contrat de travail doit recueillir le consentement du salarié ; que la cour d'appel a relevé que les bulletins de paie du mois d'octobre 2010 jusqu'au mois de juin 2011 portaient la mention « gains bruts » 169 heures et que le salarié avait encore produit ses bulletins de salaires pour la période de 2010 à 2016 à l'exception de trois d'entre eux qui indiquaient, et qu'il résultait encore des bulletins de paye transmis par l'employeur de 2010 et 2011 qu'il était indiqué constamment la mention « gains bruts : 169 heures » ; qu'en excluant toute modification unilatérale du contrat de travail, et partant, tout harcèlement moral, aux motifs tirés de ce le salarié ne démontrait pas qu'il avait travaillé une durée de 39 heures hebdomadaires depuis le début de son contrat de travail, et en statuant ainsi par un motif impropre à exclure toute modification unilatérale de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la réforme du 10 février 2016 et l'article L. 1152-1 du code du travail ;
4°) ALORS, en tout état de cause, QUE peuvent caractériser des faits de harcèlement moral les propos insultants envers un salarié ; qu'en retenant, pour exclure l'existence d'un harcèlement moral, que le témoignage de Mme Y... M... du 14 décembre 2015, dont il ressortait que le gérant de la société Le Miroir avait dit qu'il « en avait rien à foutre de W... qui va commercer à s'emmerder avec lui », ne permettait pas de caractériser des propos insultants et réitérés à l'encontre du salarié dès lors que le témoignage se limite à rapporter le contenu d'une conversation entre le témoin et le gérant de la société Le Miroir, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure l'existence d'un propos insultant faisant présumer un harcèlement moral et a ainsi violé l'article L. 1152-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE la modification sur les bulletins de paie de l'ancienneté du salarié peut constituer un fait de harcèlement moral qui ne requiert pas la preuve d'un préjudice résultant de cette modification ; qu'en retenant, pour exclure l'existence d'un harcèlement moral, que la modification apportée aux bulletins de paie de M. M... quant à son ancienneté au sein de l'entreprise ne lui avait pas porté de préjudice, la cour d'appel, qui, subordonnant l'existence d'un fait de harcèlement moral à la circonstance qu'il ait causé un préjudice, a ajouté une condition à la loi, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail.
