Cour d'appel, 13 décembre 2023. 21/01620

MINUTE N° 573/23 Copie exécutoire à - Me [T] [F] - Me [W] [V] Le 13.12.2023 Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A ARRET DU 13 Décembre 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A N° RG 21/01620 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HRIT Décision déférée à la Cour : 26 Mars 2021 par le Juge des référés commerciaux du Tribunal judiciaire de COLMAR APPELANTES - INTIMEES INCIDEMMENT : Société INTERSPORT FRANCE prise en la personne de son représentant légal [Adresse 1] Société TEAM SPORT prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] Société ALNA SPORTS prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] Représentées par Me Raphaël REINS, avocat à la Cour Avocat plaidant : Me POLLAK, avocat au barreau de PARIS INTIMEE - APPELANTE INCIDEMMENT : S.A.S. DECATHLON FRANCE prise en la personne de son représentant légal [Adresse 3] Représentée par Me Thierry CAHN, avocat à la Cour Avocat plaidant : Me HOUSSIER, avocat au barreau de LILLE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 modifié du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Octobre 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. ROUBLOT, Conseiller, et Mme RHODE, Conseillère, un rapport de l'affaire ayant été présenté à l'audience. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. WALGENWITZ, Président de chambre M. ROUBLOT, Conseiller Mme RHODE, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme VELLAINE ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par M. Franck WALGENWITZ, président et Mme Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : Le groupe INTERSPORT est organisé sous forme de coopérative de commerçants indépendants, ayant une activité de centrale d'achat et de référencement d'articles, matériels et accessoires de sport pour ses adhérents, les magasins sous enseigne INTERSPORT. Parmi ces magasins se trouvent le magasin sous enseigne INTERSPORT, exploité par la société TEAM SPORT situé à [Localité 5] et le magasin INTERSPORT, exploité par la société ALNA SPORTS situé à [Localité 6]. Le groupe DECATHLON, groupement intégré, est le principal concurrent du groupe INTERSPORT. Ayant besoin de vider intégralement la réserve de son magasin pour y effectuer d'importants travaux, la société TEAM SPORT a organisé une opération de liquidation à partir du 3 décembre 2019. Le 11 février 2020, une ordonnance a été rendue par le Président du Tribunal judiciaire de COLMAR, sur requête présentée par la société DECATHLON FRANCE. Cette ordonnance visait notamment à désigner le SELAS ANGLE DROIT et Me [Z] [K], huissier de justice, pour se rendre au magasin INTERSPORT de [Localité 5] à l'effet d'interroger toute personne sur site, sur les modalités de vente en 'liquidation totale avant travaux', qui a été mise en place, à compter du 4 décembre 2019, ainsi que de consigner diverses informations relatives au respect de la procédure de mise en liquidation totale. Par exploit délivré le 28 avril 2020, la société INTERSPORT FRANCE, la société TEAM SPORT et la société ALNA SPORTS ont fait assigner la société DECATHLON FRANCE, en référé commercial, devant le Président du Tribunal judiciaire de COLMAR, aux fins de voir notamment dire et juger que ni la requête, ni l'ordonnance, ne contiennent de motifs justifiant de déroger au principe du contradictoire, de dire et juger qu'il n'existait aucun motif légitime susceptible de justifier les mesures d'instruction demandées par la société DECATHLON FRANCE. Par une ordonnance de référé du 26 mars 2021, le Juge des référés commerciaux du Tribunal judiciaire de COLMAR a déclaré recevables la société INTERSPORT FRANCE et la société ALNA SPORTS en leur action en rétractation, a débouté la société TEAM SPORT, la société INTERSPORT FRANCE et la société ALNA SPORTS de leur demande en rétractation de l'ordonnance rendue le 11 février 2020, a confirmé en conséquence l'ordonnance rendue le 11 février 2020 en toutes ses dispositions, a rappelé que la présente décision est de droit exécutoire par provision, a débouté la société DECATHLON FRANCE de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, a condamné la société TEAM SPORT, la société INTERSPORT FRANCE et la société ALNA SPORTS aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration faite au greffe le 1er avril 2021, la société INTERSPORT FRANCE, la société TEAM SPORT et la société ALNA SPORTS ont interjeté appel de cette ordonnance. Par déclaration faite au greffe le 30 avril 2021, la SAS DECATHLON France s'est constituée intimée. Dans un arrêt du 20 avril 2022, la cour a ordonné la réouverture des débats aux motifs : 'Par ordonnance rendue sur requête le 11 Février 2020, le président du Tribunal judiciaire de Colmar, a désigné la SELAS ANGLE DROIT, Maître [Z] [K] Huissier de justice à [Localité 4], avec pour mission de se rendre au magasin INTERSPORT à [Localité 5], afin d'obtenir tous renseignements sur les modalités de la vente en liquidation totale avant travaux qui a été mise en place à compter du 04 Décembre 2019, a désigné Maître [U] [X], huissier de justice à [Localité 6], pour se rendre au siège social de la SARL TEAM SPORT, afin d'obtenir tous renseignements sur les modalités de la vente en liquidation totale avant travaux, qui a été mise en place à compter du 04 Décembre 2019, au magasin INTERSPORT de [Localité 5]. Par assignation signifiée le 28 Avril 2020, la société INTERSPORT FRANCE, la société TEAM SPORT et la société ALNA SPORTS ont saisi 'Madame le président du Tribunal judiciaire de Colmar, statuant en matière de référés commerciaux et ont demandé à la juridiction ainsi saisie la rétraction de l'ordonnance sur requête précitée'. Or, le deuxième alinéa de l'article 496 du code de procédure civile attribue le pouvoir juridictionnel, pour connaître d'une demande en rétraction d'une ordonnance sur requête, au juge qui l'a rendue. Mais s'il peut être une même personne, le Président du Tribunal judiciaire n'en constitue pas moins deux juridictions différentes, selon qu'il statue en référé ou sur requête. En ne tenant pas compte de cette distinction, la société INTERSPORT FRANCE, la société TEAM SPORT et la société ALNA SPORTS ont commis une violation de la légalité procédurale, qui entraîne l'irrecevabilité de la demande de rétractation. Ainsi, le juge des référés est dépourvu de pouvoir juridictionnel pour connaître d'une demande en rétraction d'une ordonnance sur requête, de sorte que la saisine opérée par la société INTERSPORT FRANCE, la société TEAM SPORT et la société ALNA SPORTS a été mal dirigée. Le défaut de pouvoir juridictionnel du juge des référés est une fin de non-recevoir, d'ordre public, que la présente juridiction peut soulever d'office. Cependant, afin d'assurer le respect du principe du contradictoire, il convient de renvoyer l'affaire à l'audience du 11 Mai 2022, à 9 heures, afin que les parties présentent leurs observations sur le défaut de pouvoir juridictionnel du juge des référés. Les demandes et les dépens seront réservés.' Dans un arrêt du 28 septembre 2022, la cour a, à nouveau, ordonné la réouverture des débats aux motifs : 'Il convient tout d'abord de rappeler qu'effectivement une cour d'appel n'est pas tenue par les décisions rendues par d'autres Cours. Cependant dès lors que la jurisprudence invoquée par les parties appelantes est relative à un problème juridique identique à celui que doit apprécier la Cour et que la partie qui l'a produit estime qu'elle est susceptible d'avoir une influence sur la solution du litige, il convient de faire droit à la demande de réouverture des débats, même si les parties concernées par l'arrêt produit ne sont pas les mêmes que les parties à la présente instance. En conséquence, il sera fait droit à la demande de réouverture des débats et l'affaire sera renvoyée, pour y être retenue à l'audience du 13 mars 2023. Les demandes et les dépens seront réservés.' Dans ses dernières conclusions en date du 19 octobre 2023, auxquelles est joint un bordereau de communication de pièces qui n'a fait l'objet d'aucune contestation des parties, les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS demandent à la cour de : - Avant-dire droit, SURSEOIR à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de cassation sur le pourvoi n° N2221834 déposé par Décathlon le 29 septembre 2022 à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel d'Amiens du 7 juillet 2022 en cas de rejet, ou jusqu'au prononcé d'une décision irrévocable dans cette affaire ; - ÉCARTER des débats les paragraphes des conclusions de la société DECATHLON FRANCE entre les pages 7 et 12 intervenus hors du cadre de la réouverture des débats ; - DÉCLARER les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS recevables et bien fondées en leur appel principal ; - DÉCLARER les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS recevables en leur assignation en référé-rétractation présentée devant le juge des requêtes du Tribunal judiciaire de Colmar ; - DIRE que le Président du Tribunal judiciaire de Colmar statuant en matière de référés commerciaux et en qualité de juge des requêtes était bien compétent pour statuer sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 11 février 2020 dans le cadre d'une procédure de référé-rétractation initiée par assignation du 28 avril 2020 ; - CONFIRMER l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déclaré les sociétés INTERSPORT France et ALNA SPORTS recevables en leur action en rétractation et REJETER l'appel incident de la société DECATHLON FRANCE à ce titre ; - INFIRMER l'ordonnance rendue le 26 mars 2021 par le Président du Tribunal judiciaire de Colmar en ce qu'elle a débouté les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS de leur demande en rétractation, Et statuant à nouveau, - DIRE ET JUGER que ni la requête du 31 janvier 2020, ni l'ordonnance sur requête du 11 février 2020, ne contiennent de motifs justifiant de déroger au principe du contradictoire ; - ÉCARTER des débats les pièces n° 6 et 7 communiquées par la société DECATHLON FRANCE ; - DIRE ET JUGER qu'il n'existait aucun motif légitime susceptible de justifier les mesures d'instruction demandées par la société DECATHLON FRANCE ; - DIRE ET JUGER que les mesures d'instruction ordonnées étaient insuffisamment limitées et ne pouvaient à ce titre constituer des mesures légalement admissibles au sens de l'article 145 du Code de procédure civile ; En conséquence, - RÉTRACTER en toutes ses dispositions l'ordonnance sur requête du 11 février 2020 ayant autorisé les mesures d'instruction ; - DÉCLARER nulles et de nul effet toutes les conséquences attachées à l'exécution de l'ordonnance rétractée ; - PRONONCER la nullité du procès-verbal de constat établi en exécution de l'ordonnance sur requête du 11 février 2020 ; - ORDONNER la restitution à chacune des sociétés TEAM SPORT et ALNA SPORTS de l'ensemble des éléments issus des mesures d'instruction ; En tout état de cause : - DÉCLARER les demandes de la société DECATHLON FRANCE irrecevables ou en tous cas mal fondées, y compris s'agissant de son appel incident ; - les REJETER intégralement ; - CONDAMNER la société DECATHLON FRANCE à payer aux sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS la somme de 7.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - la CONDAMNER aux entiers dépens de première instance et d'appel. Au soutien de leurs prétentions, les sociétés appelantes affirment, sur la confirmation de l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré les sociétés INTERSPORT FRANCE, et ALNA SPORTS recevables en leur action en rétractation, que les sociétés appelantes ont bien un intérêt légitime, personnel et direct à agir en rétractation de l'ordonnance qui leur fait grief, qu'INTERSPORT FRANCE est un défendeur potentiel à l'action au fond qui se profile, que la société DECATHLON veut affaiblir et désorganiser son principal concurrent par la voie judiciaire en intimidant les adhérents INTERSPORT et en ternissant l'image de l'enseigne, que la requête de la société DECATHLON vise aussi expressément à plusieurs reprises le magasin ALNA SPORTS. Sur l'infirmation de l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a rejeté la rétractation de l'ordonnance du 11 février 2020, sur l'absence de justification à la dérogation au contradictoire, que les sociétés appelantes soutiennent qu'en désaccord avec les articles 875, 493 et 16 du code de procédure civile rien n'est venu justifier une dérogation au principe du contradictoire, que le principe du contradictoire est un principe de procédure civile absolu, que procéder par voie de requête n'est admis que s'il est impossible de procéder par voie de référé, que la jurisprudence rappelle qu'il est impératif que la requête annonce expressément les circonstances concrètes justifiant en l'espèce le recours à une procédure non-contradictoire et que l'ordonnance motive cette dérogation, que la démonstration est in concreto, que la gravité des actes reprochés n'a jamais constitué une circonstance de nature à justifier l'absence de contradictoire, qu'il est constant qu'arguer d'un risque de déperdition ou de dissimulation de documents comptables ou administratifs est inopérant, que l'ordonnance déférée est muette sur la caractérisation par la société DECATHLON de circonstances qui auraient justifié qu'elle procède par voie de requête non contradictoire, que le premier juge a omis de statuer sur ce moyen, que la société TEAM SPORT a l'obligation en application de l'article L.123-22 du Code de commerce, de conserver pendant dix ans ses documents comptables, que l'ordonnance a violé l'article 493 du code de procédure civile. Sur l'absence de motifs légitimes de nature à justifier ces deux mesures d'instruction in futurum, les sociétés appelantes font valoir que, selon l'article 145 du code de procédure civile, une mesure d'instruction est licite s'il existe un motif qui soit légitime, que la partie qui prétend obtenir une mesure d'instruction avant tout procès doit présenter au juge des requêtes un faisceau d'indices graves et concordants rendant vraisemblables les soupçons dont elle fait état à défaut de les rendre crédibles, que la demande ne peut se contenter de procéder par affirmations, qu'il faut justifier un fait plausible et non une hypothèse, que la société DECATHLON ne disposait d'aucun commencement de preuve ni même de faisceau d'indices graves et concordants donc d'aucun motif légitime, que la société DECATHLON FRANCE a pu constater l'existence de la déclaration préalable à l'opération, qu'il s'agit d'un procès d'intention, que le fait de reproduire dans un constat d'huissier des photos prises par un tiers dans un lieu privé sans autorisation judiciaire fait encourir la nullité au procès-verbal de constat, qu'il n'est pas interdit de vendre des marchandises ayant transité par d'autres magasins si elles figuraient sur l'inventaire de liquidation déposé à la mairie, que l'opération de liquidation était bien totale. Sur le caractère insuffisamment limité de la mesure d'instruction ordonnée, les sociétés appelantes soutiennent que selon l'article 145 du code de procédure civile, les mesures d'instruction demandées ne doivent pas être générales et doivent demeurer proportionnées au but recherché, sans porter atteinte aux intérêts légitimes de la partie adverse, que les mesures doivent impérativement être limitées dans leur objet et dans le temps, ce qui est strictement nécessaire pour établir la preuve des faits litigieux, qu'en l'espèce les mesures ont été étendues à un magasin INTERSPORT non concerné, que les mesures n'étaient pas circonscrites dans le temps quant aux documents à saisir, qu'il appartenait au juge de prévoir une limitation temporelle si la société DECATHLON ne le prévoyait pas dans sa requête, que la rétractation s'impose. Dans ses dernières écritures déposées le 16 octobre 2023, auxquelles est joint un bordereau de communication de pièces qui a fait l'objet d'une contestation partielle, la SAS DECATHLON FRANCE demande à la cour de : - DONNER ACTE à la société DECATHLON FRANCE qu'elle s'en remet à la Cour d'appel de Colmar en ce qui concerne le moyen d'office qui a été soulevé par la Cour dans son arrêt du 20 avril 2022 relatif à l'incompétence de la juridiction qui avait été saisie en première instance par les appelantes d'une demande de référé-rétractation à l'encontre de l'ordonnance sur requête du 11 février 2020, - REJETER la demande de sursis à statuer des appelantes, - INFIRMER l'ordonnance de référé rendue le 26 mars 2021 par le Président du Tribunal judiciaire de Colmar en ce qu'elle a : - Déclaré recevables la SA INTERSPORT FRANCE et la SARL ALNA SPORTS en leur action en rétractation, - Débouté la SAS DECATHLON FRANCE de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Par conséquent, à titre d'appel incident, et statuant à nouveau : - DECLARER les sociétés INTERSPORT FRANCE et ALNA SPORTS irrecevables en leurs prétentions formulées à l'encontre de la société DECATHLON FRANCE pour défaut de qualité et d'intérêt à agir, - CONDAMNER les sociétés ALNA SPORTS et INTERSPORT FRANCE à payer, chacune, à la société DECATHLON FRANCE la somme de 6 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Pour le surplus : - CONFIRMER l'ordonnance de référé rendue le 26 mars 2021 par le Président du Tribunal judiciaire de Colmar en ce qu'elle a : - Débouté la SARL TEAM SPORT, la SA INTERSPORT FRANCE et la SARL ALNA SPORTS de leur demande en rétractation de l'ordonnance sur requête le 11 février 2020, - Confirmé, en conséquence, l'ordonnance rendue le 11 février 2020 en toutes ses dispositions, - Rappelé que la présente décision est de droit exécutoire par provision, - Condamné la SARL TEAM SPORT, la SA INTERSPORT FRANCE et la SARL ALNA SPORTS aux entiers dépens de l'instance, En tout état de cause : - DEBOUTER les sociétés TEAM SPORT, ALNA SPORT et INTERSPORT FRANCE de leurs prétentions, en toutes fins, demandes et conclusions, - CONDAMNER les sociétés TEAM SPORT, ALNA SPORT et INTERSPORT FRANCE à payer, chacune, à la société DECATHLON FRANCE, la somme de 6 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, la société DECATHLON FRANCE affirme, sur l'intérêt et la qualité à agir, concernant la société INTERSPORT FRANCE, que les sociétés INTERSPORT FRANCE et ALNA SPORTS n'établissent pas leur qualité et leur intérêt à intervenir dans le cadre de la présente procédure, que la société TEAM SPORT s'est déclarée être un adhérent indépendant, que la société INTERSPORT FRANCE ne formule aucune demande en ce qui la concerne, que dans la présente espèce la société mandante TEAM SPORT a décidé d'exercer elle-même cette action en référé-rétractation, que la présence de son mandataire n'est pas fondée, que le mandat ne permet pas à la société INTERSPORT FRANCE d'agir en justice lorsque c'est un de ses associés qui commet les actes de concurrence déloyale, que l'intérêt à agir doit être légitime, ce que la société INTERSPORT FRANCE ne démontre pas. Concernant la société ALNA SPORTS, la société DECATHLON FRANCE fait valoir que la requête aux fins de constat ne vise que la société TEAM SPORT, qu'aucune mesure sollicitée ne concerne le magasin de [Localité 6], que les huissiers instrumentaires n'ont pas reçu pour mission d'effectuer la moindre investigation dans ce magasin, que la société ALNA SPORTS cherche seulement à entretenir une confusion dans l'esprit du juge des référés. Sur le bien fondé des demandes, sur l'absence de procès entre les parties, la société DECATHLON FRANCE soutient qu'en accord avec l'article 145 du CPC et la demande d'exécution d'une mesure d'instruction, il n'existe pas de procès entre les parties. Sur l'existence d'un motif légitime, la société DECATHLON FRANCE soutient qu'il existe un motif légitime, que des manquements graves sont reprochés à la société TEAM SPORT concernant la réglementation en matière de vente en liquidation, qu'il y a atteinte illégitime aux intérêts de la société DECATHLON FRANCE au travers de son magasin de [Localité 5], que de simples présomptions suffisent à justifier que la mesure d'instruction soit ordonnée, que la vente en liquidation est strictement définie et réglementée par le Code de commerce, qu'aucun récépissé de déclaration en mairie n'a été affiché sur la devanture du magasin INTERSPORT, qu'une opération de liquidation ne peut porter que sur 'la totalité ou une partie des marchandises d'un établissement commercial' selon l'article L.310-1 du Code de commerce, que de nombreux produits ont été exclus de la vente, qu'il y a eu tromperie concernant les consommateurs et la date de l'opération, que l'opération a été immédiatement suivie de la période nationale des soldes, sans qu'aucune fermeture de magasin ne soit intervenue entre les deux opérations, qu'il n'existait pas de travaux d'une ampleur telle qu'ils devaient nécessiter une soi-disante 'liquidation totale' du stock, que la société DECATHLON FRANCE n'avait pas à démontrer ou prouver davantage au stade de la requête aux fins de constat. Sur l'admissibilité des mesures sollicitées, la société DECATHLON FRANCE fait valoir qu'il n'a jamais été question de solliciter la moindre investigation concernant la société ALNA SPORTS, qu'il existe une ambiguïté, puisque l'adresse du siège social de la société TEAM SPORT désigne le magasin ALNA SPORTS à [Localité 6], que l'objet des investigations a été délimité, que la société DECATHLON FRANCE ne recherche pas à nuire à la société TEAM FRANCE, ni à porter atteinte au secret des affaires, que les mesures sollicitées restaient pertinentes à la date du dépôt de la requête, indépendamment du maintien ou non de la période de 'liquidation'. Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire, la société DECATHLON FRANCE affirme que les manquements se confirment, qu'il apparaît établi qu'aucun récépissé de déclaration en mairie de l'opération n'a été affiché sur la devanture du magasin, qu'il existait des marchandises revendues par le magasin INTERSPORT de [Localité 5], provenant de deux autres magasins INTERSPORT, appartenant aux mêmes associés et dirigés par la même gérante, qu'il existe de fortes présomptions que de telles marchandises soient venues grossir de façon artificielle le stock, objet de la liquidation dans les semaines qui ont précédé le début de celle-ci, que la liquidation n'a pas été totale, que la date de début de la période de liquidation totale déclarée en mairie, était différente de la date réelle, que la société TEAM SPORT n'a pas respecté l'article R.310-6 du Code de commerce concernant l'information préalable qui doit être donnée en mairie, en cas de changement de date, que la société TEAM SPORT n'a pas davantage respecté l'obligation d'affichage de la lettre prévue par le Code de commerce, que la société TEAM SPORT a fait croire à sa clientèle qu'elle organisait une opération de 'vente privée', que ces manquements constituent des infractions pénales, qu'il était légitime de vouloir éviter que la société TEAM SPORT ne fasse notamment disparaître les preuves de la violation dans ses livres comme en magasin, que l'effet de surprise était indispensable. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens de chacune des parties, il conviendra de se référer à leurs dernières conclusions respectives. A l'audience du 13 mars 2023, l'affaire a été renvoyée à l'audience de plaidoirie du 23 octobre 2023 à laquelle elle a été retenue. MOTIFS : Sur la réouverture des débats et ses conséquences : Dans le dispositif de son arrêt du 28 septembre 2022, la cour a ordonné la réouverture des débats, sans limiter la réouverture. En conséquence, il n'y a pas lieu d'écarter les nouveaux développements de la société DECATHLON FRANCE. La demande des sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS, tendant à faire écarter des débats les paragraphes présents dans les écritures de la société DECATHLON FRANCE, entre les pages 7 et 12, sera rejetée. Sur le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour de cassation : Aux termes de l'article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine. En application de cet article, hors les cas où elle est prévue par la loi, les juges du fond apprécient discrétionnairement l'opportunité d'un sursis à statuer. En l'espèce, l'intervention des huissiers en application de l'ordonnance du 11 février 2020, s'étant déroulée le 10 mars 2020 et la cour étant saisie du présent litige depuis le 1er avril 2021, il n'est pas opportun d'ordonner un sursis à statuer. Sur le défaut de pouvoir juridictionnel du premier juge : L'article 496 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. Dès lors qu'il a été saisi aux fins de rétractation, le juge qui a rendu l'ordonnance sur requête, peu important l'intitulé de l'assignation, n'a pu statuer qu'en exerçant les pouvoirs du juge des référés que lui confère exclusivement l'article 496, alinéa 2, du Code de procédure civile (Cass. 2ème civ., 24 mars 2022, n° 20-21.925). En l'espèce, par ordonnance rendue sur requête le 11 Février 2020, le président du Tribunal judiciaire de Colmar a désigné la SELAS ANGLE DROIT et Maître [Z] [K], Huissier de justice à [Localité 4], avec pour mission de se rendre au magasin INTERSPORT à [Localité 5], afin d'obtenir tous renseignements sur les modalités de la vente en liquidation totale avant travaux, qui a été mise en place à compter du 4 Décembre 2019, a désigné Maître [U] [X], huissier de justice à [Localité 6], pour se rendre au siège social de la SARL TEAM SPORT, afin d'obtenir tous renseignements sur les modalités de la vente en liquidation totale avant travaux qui a été mise en place à compter du 4 Décembre 2019, au magasin INTERSPORT de [Localité 5]. L'assignation délivrée le 28 avril 2020 par la SA INTERSPORT FRANCE, la SARL TEAM SPORT et la SARL ALNA SPORTS, est intitulée 'assignation en référé rétractation devant Madame ou Monsieur le Président du tribunal judiciaire de Colmar'. Elle donne assignation en référé d'avoir à comparaître devant Madame ou Monsieur le Président du tribunal judiciaire de Colmar, statuant en matière de référés commerciaux, et comporte dans son dispositif une demande de rétractation de l'ordonnance litigieuse. Il en résulte que c'est bien le juge des requêtes qui a été saisi, selon la procédure de référé. En conséquence, la fin de non-recevoir tirée du défaut de pouvoir juridictionnel du juge des référés ne peut être opposée à la SA INTERSPORT FRANCE, la SARL TEAM SPORT et la SARL ALNA SPORTS. Sur la recevabilité des prétentions de la SA INTERSPORT FRANCE et de la SARL ALNA SPORTS : L'article 122 du code de procédure civile dispose que, constitue une fin de non-recevoir, tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, et la chose jugée. Aux termes de l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. L'article 496 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. Le référé à fin de rétractation ne constitue pas une voie de recours, mais s'inscrit dans le nécessaire respect par le juge du principe de la contradiction, qui commande qu'une partie, à l'insu de laquelle une mesure urgente a été ordonnée, puisse disposer d'un recours approprié contre la décision qui lui fait grief (Cass. 1ère civ., 13 juill. 2005, n° 05-10.519). Il résulte de la combinaison des articles 145, 329, 495 et 496 du Code de procédure civile, que lorsqu'une mesure d'instruction est ordonnée sur requête, le défendeur potentiel à l'action au fond envisagée est nécessairement une personne intéressée, au sens du quatrième des textes susvisés, même si cette ordonnance ne lui est pas opposée au sens du troisième de ces textes (Cass. 2ème civ., 1er sept. 2016, n° 15-19.799). En l'espèce, la requête déposée par la société DECATHLON FRANCE dispose que : - des collaborateurs du magasin DECATHLON ont alors constaté la présence de cartons déposés à même le sol, sur lesquels se trouvaient scotchées des feuilles de papier A4 (') mentionnant expressément que les marchandises vendues par le magasin INTERSPORT de [Localité 5] provenaient d'autres magasins INTERSPORT de la région, dont notamment 'INTERSPORT [Localité 7]' pour deux cartons et 'INTERSPORT [Localité 6]' pour un troisième carton, - il apparaît manifestement que le magasin INTERSPORT de [Localité 5] a servi à procéder à un déstockage de produits provenant d'autres établissements sous la même enseigne, - il semblerait que cette pratique soit partagée au sein du réseau des magasins INTERSPORT. Ainsi, la SARL ALNA SPORTS, qui exploite un magasin INTERSPORT à [Localité 6], est mise en cause dans la requête présentée par la société DECATHLON FRANCE, de sorte que son intérêt à agir est établi. Par ailleurs, la société DECATHLON FRANCE met en cause le réseau des magasins INTERSPORT pour une pratique généralisée au sein de son réseau. En outre, ainsi que l'a relevé le premier juge, la société INTERSPORT FRANCE dispose de la qualité de défendeur potentiel à l'action au fond, qui pourrait être introduite par la société DECLATHLON FRANCE en concurrence déloyale. Son intérêt à agir est en conséquence également démontré. Dès lors, la décision rendue le 26 mars 2021 sera confirmée en ce qu'elle a déclaré recevables les prétentions présentées par la SA INTERSPORT FRANCE et la SARL ALNA SPORTS. Sur les pièces 6 et 7 de la société DECATHLON FRANCE : Aux termes de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. En l'espèce, la photographie produite en annexe 7 a été prise dans le magasin INTERSPORT de [Localité 5], lieu privé ouvert au public, par le directeur du magasin DECATHLON. Le constat d'huissier produit en annexe 6 reproduit les photographies prises par le gérant, sans créer de confusion sur l'auteur des photographies litigieuses, ni sur les circonstances de leur prise. Il n'est pas allégué que la photographie litigieuse ait été prise en dehors des horaires d'ouverture du magasin ou dans un lieu inaccessible au public, tel un local de stockage. Il n'est en outre ni allégué ni démontré que la prise de photographie à l'intérieur du magasin, sous réserve du droit à la vie privée, était interdite. Ainsi, il n'est fait état d'aucune interdiction portée à l'attention du public à l'entrée des locaux. En conséquence, il n'y a pas lieu d'écarter les annexes 6 et 7 de la société DECATHLON FRANCE des débats. Sur la rétractation de l'ordonnance du 11 février 2020 : L'article 145 du Code de procédure civile dispose que, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement, dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. L'article 496 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. La demande de rétractation d'une ordonnance sur requête, rendue sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, ne tendant qu'au rétablissement du principe de la contradiction, le juge de la rétractation qui connaît d'une telle demande, doit apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui (Cass. 2ème civ., 7 juill. 2016, n° 15-21.579). La charge de la preuve du bien fondé de la requête incombe au requérant, même dans l'instance en rétractation (Cass. 2ème civ., 21 oct. 1987, n° 86-14.978). En l'espèce, la requête présentée par la société DECATHLON FRANCE était, quant à la nécessité de déroger au principe du contradictoire, ainsi motivée : 'La gravité des faits exposés et l'impératif de conservation de la preuve desdits faits, nécessitent que les mesures ordonnées le soient non contradictoirement. En effet, il convient d'éviter que, informée de la mesure, la société SARL TEAM SPORT ne fasse notamment disparaître les preuves de la violation, dans ses livres comme en magasin, de la réglementation applicable aux ventes en liquidation, et de l'avantage concurrentiel qu'elle peut et pu en retirer. Il est donc légitime qu'elles soient ordonnées en dehors de toute procédure contradictoire, afin notamment d'éviter que les constatations des faits dénoncés par la requérante se trouvent privés d'effet après que cette société ait pris les dispositions pour régulariser tout ou partie des manquements qui lui sont reprochés, notamment en terme d'affichage, ou en ce qui concerne les mentions et étiquettes présentes en magasin, ou encore en matière de traçabilité comptable, administrative et commerciale susceptible de se trouver sur les différents sites (siège social et établissement secondaire). La nécessité de la surprise est fondamentale au regard de la nature particulière de cette affaire, pour permettre d'obtenir efficacement les documents et pièces sollicitées, en s'assurant qu'ils soient complets et/ou en format original. De telles mesures d'instruction s'avéreraient bien sûr inefficaces si la société SARL TEAM SPORT était avertie de la venue des huissiers.' Sur le risque que la société TEAM SPORT ne fasse disparaître les preuves de la violation en magasin, notamment en terme d'affichage, de mentions et étiquettes présentes dans le magasin, la cour relève que la durée maximale d'une vente en liquidation est de deux mois, que la société DECATHLON FRANCE indique dans ses conclusions, que l'opération de liquidation litigieuse a débuté le 4 décembre 2019, que la requête a été déposée le 31 janvier 2020 et que l'ordonnance a été rendue le 11 février 2020. Ainsi, lorsque la requête a été rendue, l'opération de liquidation était terminée, de sorte que le fait de conserver les preuves de la violation en magasin, ne pouvait être retenu comme motif de dérogation au principe du contradictoire. Sur le risque que la société TEAM SPORT ne fasse disparaître les preuves de la violation dans ses livres, notamment en matière de traçabilité comptable, administrative et commerciale, la cour relève que les documents recherchés ne sont pas expressément et précisément énumérés. S'agissant de la déclaration en mairie de l'opération et des annexes devant y figurer, tel l'inventaire de la liquidation, cette formalité étant préalable à l'opération, il ne pouvait en aucun cas y être apporté de modifications matérielles, si cette dernière n'avait pas été régulière. En outre, de nombreux griefs de la société DECATHLON FRANCE pouvaient être établis par un simple constat d'huissier réalisé pendant les opérations de liquidation. Par ailleurs, ainsi que le relèvent les sociétés appelantes, la société TEAM SPORT a l'obligation, en application de l'article L123-22 du code de commerce, de conserver ses documents comptables, ainsi que toutes les pièces justificatives, de même qu'elle a l'interdiction de les altérer, le risque de dissimulation ou de falsification d'opérations comptables n'étant, en l'espèce, pas caractérisé. Enfin, la société DECATHLON FRANCE rappelle elle-même dans ses conclusions, que sa requête ne portait pas sur le prix de vente des marchandises vendues, ni le prix d'achat ou de revient desdites marchandises, ni sur le bénéfice qu'a pu en retirer la société TEAM SPORT durant la période de liquidation totale, ajoutant que les données chiffrées pourront être réclamées et présentées au contradictoire dans le cadre d'une procédure au fond et faire l'objet d'une mesure d'expertise judiciaire. Sur l'effet de surprise, il y a lieu de relever que la société DECATHLON FRANCE avait déjà déposé des requêtes similaires à l'encontre de magasins du groupe INTERSPORT le 29 mars 2018, devant le président du tribunal de commerce du Mans, le 14 février 2019 devant le président du Tribunal de commerce d'Arras et le 5 mars 2019 devant le président du Tribunal de commerce du Havre. Les trois ordonnances rendues l'ont été suite à des opérations de liquidation menées par un magasin du groupe INTERSPORT. Ainsi, le motif lié à l'effet de surprise d'une quatrième ordonnance sur requête similaire aux précédentes, semble peu pertinent. Dès lors, la cour ne relève aucune circonstance qui exige que les mesures soient ordonnées non contradictoirement. En conséquence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens, il y a lieu de rétracter l'ordonnance rendue le 11 février 2020, de prononcer la nullité du procès-verbal de constat établi en exécution de ladite ordonnance et d'ordonner la restitution à chacune des sociétés TEAM SPORT et ALNA SPORTS, de l'ensemble des éléments issus des mesures d'instruction. Sur les demandes accessoires : Eu égard à la solution du litige, l'ordonnance rendue le 26 mars 2021 sera infirmée en ce qu'elle a condamné les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS aux dépens de la procédure. La société DECATHLON FRANCE, succombant, sera condamnée aux dépens des procédures de première instance et d'appel, ainsi qu'au paiement de la somme de 5 000 € aux appelantes au titre des frais irrépétibles. Les demandes de la société DECATHLON FRANCE, quant aux dépens et frais irrépétibles, seront rejetées, l'ordonnance déférée étant confirmée sur ce point. P A R C E S M O T I F S LA COUR, DEBOUTE les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS de leur demande, tendant à faire écarter des débats les paragraphes des conclusions de la société DECATHLON FRANCE entre les pages 7 et 12 de ses conclusions, DEBOUTE les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS de leur demande de sursis à statuer, DECLARE les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS recevables en leurs prétentions, en l'absence de défaut de pouvoir juridictionnel du juge ayant statué le 26 mars 2021, DEBOUTE les sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS de leur demande tendant à écarter des débats les pièces produites en annexe 6 et 7 par la société DECATHLON FRANCE, CONFIRME l'ordonnance de référé du 26 mars 2021 rendue par le juge des référés commerciaux du Tribunal judiciaire de Colmar, en ce qu'elle a déclaré recevables la société INTERSPORT FRANCE et la société ALNA SPORTS en leur action en rétractation et en ce qu'elle a débouté la SAS DECATHLON FRANCE de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, RETRACTE l'ordonnance rendue le 11 février 2020 par le président du tribunal judiciaire de Colmar, PRONONCE la nullité du procès-verbal de constat établi en exécution de ladite ordonnance, ORDONNE la restitution à chacune des sociétés TEAM SPORT et ALNA SPORTS, de l'ensemble des éléments issus des mesures d'instruction, CONDAMNE la société DECATHLON FRANCE aux dépens des procédures de première instance et d'appel, CONDAMNE la société DECATHLON FRANCE à payer aux sociétés INTERSPORT FRANCE, TEAM SPORT et ALNA SPORTS, la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DEBOUTE la société DECATHLON FRANCE de ses demandes au titre des dépens et frais irrépétibles. LA GREFFIÈRE : LE PRÉSIDENT :