Cour de cassation, 10 octobre 2019. 18-20.566

CIV. 2 JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10749 F Pourvoi n° B 18-20.566 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société d'extrusion du polyéthylène A. J... et compagnie, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 5 juin 2018 par la cour d'appel de Riom (4e chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Auvergne, dont le siège est [...] , 2°/ au ministre des affaires sociales et de la santé, domicilié [...], représentant la MNC Rhône Alpes Auvergne, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 11 septembre 2019, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Fischer, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vieillard, conseiller, Mme Besse, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société d'extrusion du polyéthylène A. J... et compagnie, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF d'Auvergne ; Sur le rapport de Mme Le Fischer, conseiller référendaire, l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société d'extrusion du polyéthylène A. J... et compagnie du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre des affaires sociales et de la santé ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société d'extrusion du polyéthylène A. J... et compagnie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société d'extrusion du polyéthylène A. J... et compagnie ; la condamne à payer à l'URSSAF d'Auvergne la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société d'extrusion du polyéthylène A. J... et compagnie Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la Société J... ET CIE de ses demandes, confirmant ainsi la décision de la Commission de recours amiable du 15 décembre 2015 et les chefs de redressement contestés ; AUX MOTIFS QUE « Sur le chef de redressement afférent à la rémunération versée au président du conseil de surveillance. L'article L 311-2 du code de la sécurité sociale dispose que sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. L'article L311-3 23º du même code indique que sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2, même s'ils ne sont pas occupés dans l'établissement de l'employeur ou du chef d'entreprise, même s'ils possèdent tout ou partie de l'outillage nécessaire à leur travail et même s'ils sont rétribués en totalité ou en partie à l'aide de pourboires : 'Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées. Il résulte de ces dispositions que les dirigeants, autres que le président, dont la nomination dépend des clauses statutaires sont assujettis au régime général s'ils participent personnellement et régulièrement à la gestion et à la direction de la société. M. J..., fondateur et ancien président du conseil d'administration de la société, est devenu président du conseil de surveillance de la SAS en 2002 lors de la transformation de la société anonyme en société anonyme simplifiée. Lors du contrôle, l'agent de l'URSSAF a constaté qu'il percevait une rémunération d'un montant annuel de 63 200 €, qui n'était soumise à aucune cotisation ni au titre du régime général, ni au titre du statut de travailleur indépendant. M. J... se rendait tous les jours dans l'entreprise, bénéficiait d'un véhicule de fonction, du remboursement de ses frais de déplacement, de ses frais de réception et de cadeaux qu'il faisait à des clients de l'entreprise, utilisait de façon régulière une carte bancaire qui lui était attribuée et signait des chèques sur le compte de l'entreprise. Ces constatations ne sont pas sérieusement contestées par la société. Ces attributions excèdent les pouvoirs conférés au président du conseil de surveillance des sociétés anonymes par l'article L 225-81 du code de commerce qui se limitent à la convocation du conseil et la direction des débats. Par ailleurs, l'article 20 des statuts de la SAS M. J..., dispose que le conseil de surveillance exerce un contrôle permanent de la gestion de la société assuré par le directoire et que l'autorisation préalable du conseil de surveillance est nécessaire au directoire pour les engagements de caution, d'aval ou de garantie au nom de la société et les constitutions de sûreté, l'acquisition sous quelque forme que ce soit d'actifs immobilisés portant sur des montants supérieurs à des valeurs déterminées par le conseil de surveillance, la cession sous quelque forme que ce soit d'immeubles, de participation ainsi que d'actifs immobilisés portant sur des montants supérieurs à des valeurs déterminées par le conseil de surveillance , la réalisation d'opérations pouvant avoir une influence majeure sur l'avenir de la société et de son groupe comme la conclusion d'accords industriels ou commerciaux stratégiques, le lancement de nouvelles activités, la mise en gérance ou la cessation d'activités existantes, la mise en place de tout plan d'options de souscription ou achat d'options et la proposition aux associés de délibérations visant à modifier les statuts. L'article 15 des statuts prévoit également que le président du directoire désigné par le conseil de surveillance est révocable à tout moment sans indemnité par le conseil de surveillance. Les pouvoirs ainsi dévolus au conseil de surveillance et à son président, témoignent de pouvoirs accrus en matière de contrôle de la gestion tout particulièrement par le contrôle des choix industriels et commerciaux et par le pouvoir de révocation sans justification de motifs. Il apparaît ainsi que M. J... tant de par les pouvoirs statutaires que par les prérogatives qui lui sont reconnues, exerce effectivement un pouvoir de gestion de la société lui conférant la qualité de dirigeant au sens du texte précité, le soumettant à affiliation au régime général. Sur ce point, la société ne peut utilement se prévaloir de la décision de la commission de recours amiable du 12 avril 2011,intervenue lors d'un précédent contrôle portant sur les années 2007 à 2009, où les mêmes constatations avaient été faites, puisque cette instance avait considéré que la société devait se soumettre, à compter du 1er janvier 2010, aux dispositions de l'article L 137-15 du code de la sécurité sociale, soumettant au forfait social les rémunérations versées aux membres des conseil de surveillance. Or il a pu être vérifié lors du contrôle effectué en 2014 que la société ne s'était pas soumise à cette obligation, les rémunérations versées à M. J... au demeurant augmentées de 15 800 € à 63 200 €, n'avaient pas été soumises à de quelconques cotisations. Il en résulte que le redressement opéré est justifié, de sorte que le jugement doit être confirmé » ; Et AUX MOTIFS QUE « Sur le chef de redressement relatif à l'avantage en nature, véhicule. Le contrôle a également fait apparaître que la SAS M. J... mettait à disposition de M. J... un véhicule de marque AUDI type A4 V6 TDI d'une puissance fiscale de 15 CV mais qu'aucun avantage en nature n'avait été évalué et soumis à cotisations. Le redressement opéré à ce titre se trouve donc justifié » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QU' « en ce qui concerne l'assujettissement et l'affiliation au régime général des présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées : qu'il résulte de l'article 20 des statuts de la SAS J... ET CIE que le Président du Conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société assurée par le directoire, qu'un certain nombre d'actes et d'opérations doivent être préalablement autorisées par le conseil de surveillance et notamment ,"les engagements de caution, d'aval de garantie au nom de la société et les constitutions de sûreté, l'acquisition sous quelque forme que ce soient d'actifs immobilisés portant sur des montants supérieurs à des valeurs déterminées par le conseil de surveillance, la cession sous quelque forme que ce soient d'immeubles, de participation ainsi que d'actifs immobilisés portant sur des montants supérieurs à des valeurs déterminées par le conseil de surveillance, la réalisation d'opérations pouvant avoir une influence majeure sur l'avenir de la société et de son groupe comme la conclusion d'accords industriels ou commerciaux stratégiques, le lancement de nouvelles activités la mise en gérance ou la cessation d'activité existence, ici mise en place de tout plan d'options de souscription ou achat d'actions" ; qu'il ressort des éléments du dossier que Monsieur Y... J... préside le conseil de surveillance, qu'il bénéficie au titre de cette fonction d'une rémunération fixée par le conseil de surveillance et inscrite en comptabilité, qu'il est présent dans l'entreprise pratiquement tous les jours, qu'il bénéficie d'un véhicule de fonction et du remboursement de ses frais de déplacement qu'il ne communique pas les justificatifs de ses frais, qu'il participe personnellement et régulièrement à la direction et à la gestion de la société ainsi qu'il ressort des statuts, qu'en conséquence, ses rémunérations doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et contribution au titre des articles L 242-1 et L 136-2 du code de la sécurité sociale ; -I en ce qui concerne l'avantage en nature de la voiture : que Monsieur Y... J... dispose de manière permanente d'un véhicule de la société, que l'économie de frais réalisée par lui doit donner lieu à l'intégration d'un avantage en nature conformément aux articles L 242-1 du code de la sécurité sociale et de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 portant sur l'évaluation de l'avantage en nature d'un véhicule, que l'avantage a été calculé forfaitairement en fonction de la valeur d'origine du véhicule pour un montant annuel de 1844 € pour les années 2011,2012 et 2013 et que leur redressement est fondé en fait et en droit ; en conséquence qu'il y a lieu de constater que l'URSSAF de la Haute-Loire a fait une exacte application de la législation en vigueur, de confirmer la décision de la Commission de Recours Amiable du 15 décembre 2015 et de confirmer les redressements opérés ; que la procédure devant le tribunal des affaires de sécurité sociale est gratuite, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens » ; 1. ALORS QUE le Président du Conseil de surveillance d'une société par actions simplifiée ne constitue pas un dirigeant susceptible d'être rattaché au régime des salariés au regard des dispositions de l'article L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale ; que la société a fait valoir en conséquence qu'il n'était pas possible pour l'URSSAF d'appliquer des cotisations de sécurité sociale du régime général au titre de la rémunération perçue et des frais de véhicule exposés par le Président du Conseil de surveillance de la Société J... ET CIE ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable en la cause ; 2. ALORS QUE les rémunérations perçues par les membres du conseil de surveillance en cette qualité sont fiscalement considérées comme des revenus de capitaux mobiliers et non comme des revenus professionnels ; que même lorsqu'il perçoit une rémunération pour cette fonction, le président du conseil de surveillance n'est donc pas redevable de cotisations du régime général de sécurité sociale ; que la mise à disposition du président du conseil de surveillance d'un bureau, d'un véhicule de fonction, d'un moyen de paiement ou de remboursement de frais n'est pas incompatible avec ce statut ; qu'en décidant néanmoins que la rémunération de Monsieur J... devait être assujettie à cotisations de sécurité sociale en vertu de l'article L 311-3 23° du code de la sécurité sociale, sans caractériser en quoi il exerçait une activité professionnelle et disposait de prérogatives excédant les pouvoirs d'un Président de conseil de surveillance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable en la cause ; 3. ALORS QUE conformément à l'article L. 225-68 du code de commerce, « le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire » ; qu'à ce titre le conseil de surveillance est amené à procéder aux contrôles et vérifications qu'il estime utiles dans la gestion de la société par le directoire, notamment lors de l'engagement de caution, d'aval ou de garantie par la société, lors de l'acquisition ou la cession d'actifs immobilisés, de participation ou d'immeuble, et plus largement lors de toutes les décisions ayant un impact sur la gestion de la société ; qu'en vertu de l'article L. 225-59 du code de commerce, le conseil de surveillance dispose également de la faculté de nommer et révoquer les membres du directoire ; qu'en se fondant néanmoins sur la détention par le conseil de surveillance d'un pouvoir de contrôle sur la gestion de la société par le directoire et d'un pouvoir de révocation des membres du directoire, pour considérer que le conseil excédait ses pouvoirs et que son président, Monsieur J..., devait être qualifié de « dirigeant » au sens de l'article L. 311-3 23°, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 225-68 et L. 225-59 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause ; 4. ALORS QU'en procédant à un amalgame entre les prérogatives du conseil de surveillance et celles de son président, Monsieur J..., pour déduire que ce dernier devait être considéré comme un dirigeant de la Société J... ET CIE au sens de l'article L. 311-3 23 °, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-3 23° du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 225-68 et L. 225-59 du code de commerce dans leur rédaction applicable en la cause ; 5. ALORS, ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE selon l'article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité, dans sa rédaction issue du décret n°2007-546 du 11 avril 2007 applicable en la cause, « le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme » ; que lors d'un précédent contrôle, par une décision du 12 avril 2011, la commission de recours amiable de l'URSSAF Auvergne a « décidé d'annuler le redressement portant sur le rappel des charges sociales des rémunérations perçues par Monsieur Y... J... en qualité de président du Conseil de surveillance au titre des années 2007, 2008, 2009 » ; que l'URSSAF Auvergne a retenu dans cette décision que les rémunérations perçues par le président du conseil de surveillance n'avaient pas la nature de salaire et n'étaient pas assujetties à cotisations de sécurité sociale et qu'elles ne pouvaient que se voir appliquer le forfait social par application de l'article L. 137-15 du code de la sécurité sociale ; que dans cette hypothèse, la Société J... ET CIE ne pouvait à tout le moins être redressée au titre des cotisations de sécurité sociale du régime général visées à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dont l'application à Monsieur J... a été explicitement écartée par l'URSSAF lors de son précédent contrôle ; qu'en validant néanmoins le redressement de cotisations de sécurité sociale, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 dernier alinéa du code de la sécurité, dans sa rédaction issue du décret n°2007-546 du 11 avril 2007 applicable en la cause.