Cour de cassation, 16 janvier 2019. 17-20.185

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10040 F Pourvoi n° S 17-20.185 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Thierry Y..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 18 avril 2017 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Onet services, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 4 décembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. Y..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Onet services ; Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Thierry Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes de rappel de salaire au titre des primes non reprises par la société ONET SERVICES et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « Sur la demande de rappels de salaires Attendu qu'en droit ; L'art L 1221-1 du code du travail prévoit que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'entreprise , <TOUS AU="" CONTRATS="" COURS="" DE="" EMPLOYEUR="" EN="" ENTRE="" ET="" JOUR="" L="" LA="" LE="" LES="" MODIFICATION="" NOUVEL="" PERSONNEL="" SUBSISTE="" TRAVAIL=""> La société ONET SERVICES est une entreprise de Propreté est tenue en tant qu'adjudicataire d'un marché de nettoyage de reprendre les contrats de travail existants dans la société précédente pour ce marché. La Convention collective dont elle dépend prévoit aussi en son article 2 –B les modalités de maintien de rémunération : Le salarié bénéficiera de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris à cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire de manière à garantir le montant annuel global antérieurement perçu sur le marché repris. le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises. Attendu qu'en l'espèce, La société ONET SERVICES est tenue de respecter les dispositions conventionnelles. Mr Y... demande à la société ONET SERVICES le paiement de diverses primes (prime de fin d'année, primes des heures de route, primes exceptionnelles) qu'il percevait antérieurement chez K.... Par référence à la convention collective, la société ONET est tenue de maintenir la rémunération annuelle brute de MR Y... perçue chez K... sans pour autant avoir l'obligation de maintenir les libellés et composantes des éléments de salaire. En fait, la rémunération brute annuelle de MR Y... chez K... pour l'année 2003 précédent la reprise par ONET SERVICES était de 21184,80 € et de 22135,59 € pour l'année 2004 (reprise du marché par ONET SERVICES) et régulièrement supérieure jusqu'en 2011 (24580,77€) au vu des bulletins de paie fournis et par comparaison (cote 2 ONET SERVICES). Attendu qu'en conséquence, La société ONET SERVICES justifie du maintien annuel global brut de la rémunération de MR Y... et du respect des dispositions conventionnelles. Par ces motifs, Le Conseil déboute MR Y... de sa demande de rappels de salaires sur primes. Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat Attendu qu'en droit ; L'article L 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi L'article L 2262-1 prévoit que l'application des conventions et accords est obligatoire pour tous les signataires Attendu qu'en l'espèce, Il ne peut être reproché à la société ONET SERVICES une exécution déloyale du contrat puisqu'elle obéit aux dispositions conventionnelles en terme d'heure et de rémunération par référence à la convention collective dont elle fournit un exemplaire. Mr Y... ne conteste pas les montants bruts annuels perçus, mais les libellés et les sommes perçues mensuellement au titre des différentes primes alors que la société ONET SERVICES est libre quand au mode d'attribution de ces primes et de leurs libellés sur le bulletin de paie, l'impératif étant qu'aucune diminution annuelle de salaire brut global ne soit effective. Attendu qu'en conséquence Les éléments fournis par MR Y... ne démontre pas une volonté avérée de la société ONET SERVICES de mise en place d'un système de primes qui lui serait préjudiciables et impacterait de façon défavorable sa rémunération. Par ces motifs, le Conseil déboute MR Y... de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. » AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « - sur la demande de rappel de salaire et l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur concernant la rémunération versée après le transfert L'accord du 29 mars 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII), annexé à la convention collective des entreprises de propreté du 1er juillet 1994 et abrogé au 1er août 2012, prévoit en son article 2-II : "B - Modalités de maintien de la rémunération Le salarié bénéficiera du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris. A cette rémunération s'ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris. Ces éléments seront détaillés selon les indications figurant sur la liste fournie par l'entreprise sortante mentionnée à l'article 3-I. Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises. D - Statut collectif Les salariés bénéficieront du statut collectif du nouvel employeur qui se substituera dès le premier jour de la reprise à celui du précédent employeur." L'examen de ses bulletins de paie révèle que, lorsqu'il était employé par la société K..., M. Y... percevait une rémunération comprenant en dernier lieu, outre des éléments à périodicité variable ("prime exceptionnelle"), exclus de l'assiette de comparaison en application des dispositions précitées : un salaire mensuel brut de base de 1 199,71 € pour 151h67, ainsi que des éléments à périodicité fixe mensuelle sous les rubriques suivantes : "prime d'expérience" (59,99 €), "prime de panier" (151,35 € en moyenne sur 12 mois au cours de l'année 2003), "prime incommodité" (24,63 €), "heures de route" (152,51 € en moyenne sur 12 mois au cours de l'année 2003), "prime spécifique" (78,87 €), outre une prime de fin d'année d'un montant de 555 € versée au mois de décembre (soit 46,25 € sur 12 mois), de sorte que son salaire mensuel brut de référence s'établissait à la somme de 1 713,31 euros. Après le transfert de son contrat de travail à la société Onet au mois de janvier 2004, sa rémunération se composait d'un salaire mensuel brut de base d'un montant de 1 204,26 € pour 151h67 le premier mois, et de 1 228,53 € à partir de février suite à un changement d'échelon (2A/2B), ainsi que des éléments suivants à périodicité fixe mensuelle : "prime spécifique" (au taux de 0,386 € par heure travaillée), "prime d'incommodité" (au taux de 4,852 € par jour travaillé), "prime de panier" (au taux de 6,60 € par jour travaillé), "prime spécifique" (au taux de 7,19 € par jour travaillé, devenue "prime de site" à compter de novembre 2004), "prime d'expérience" (61,43 € par mois), prime de transport (12 € par mois), outre d'une prime de fin d'année d'un montant de 468 euros selon l'avenant, payée à hauteur de 482 euros en décembre 2004. Au mois de janvier 2004, antérieur à son changement d'échelon, ainsi qu'à l'évolution du Smic intervenue le 2 juillet 2004 et à l'augmentation corrélative de son taux horaire de base, soit à situation constante, M. Y Y... a ainsi perçu, pour le même horaire de travail mensuel de 151h67, un salaire mensuel brut total de 1 724, 69 €, auquel il convient d'ajouter le prorata de treizième mois, sa rémunération brute mensuelle s'élevant dès lors à 1 764,85 €, montant au moins équivalent à celui versé par son précédent employeur. Au cours de l'ensemble de la période de janvier à juin 2004, son salaire brut total moyen pour le même horaire de travail, compte tenu de l'évolution de son coefficient, a été de 1 772,84 €, soit 1 813 € en incluant le prorata de 13ème mois. Ce constat valant également pour la période postérieure, il apparaît donc au vu des explications des parties et de l'ensemble des pièces versées aux débats, que contrairement à ce qu'il soutient, M. Y... a bénéficié, pendant toute la durée de la période considérée, du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris et qu'il a perçu un salaire global annuel au moins équivalent à celui versé par la société K..., peu important les libellés, composantes et modalités de versement de ses divers éléments. Ayant signé, le 22 janvier 2004, l'avenant fixant les nouvelles modalités de sa rémunération, il ne saurait par ailleurs faire grief au nouvel employeur d'avoir modifié le contrat de travail sans son accord, le simple changement d'intitulé d'une prime au mois de novembre 2004, justifiée par la mise en place d'un nouveau logiciel de paie, selon l'attestation de Mme A..., directrice administrative, ne constituant pas une telle modification. Enfin, la société Onet n'apparaît pas avoir méconnu les dispositions de l'article 1.1.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté du 26 juillet 2011, entrées en vigueur le 1er août 2012, ni celles des accords du 4 novembre 1992 et du 13 février 1997 versés aux débats, concernant les divers éléments de la rémunération, étant observé, s'agissant du protocole d'accord du 9 avril 1982, non signé et ne mentionnant pas les parties concernées, qu'aucun élément ne permet de considérer qu'il lui soit applicable, ce qu'elle conteste. M. Y... ayant ainsi été rempli de ses droits, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaires comme de celle en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail au titre de la rémunération versée après le transfert. » ; ALORS en premier lieu QUE, selon l'article 2 I de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire portant annexe VII à la convention collective nationale des personnels des entreprises de propreté du 1er juillet 1994, le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit certaines conditions ; selon l'article 2 II B de ce même accord, le salarié bénéficie du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris à laquelle s'ajoutent les éléments de salaire à périodicité fixe, de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, par motifs propres, constaté, après analyse et inclusion d'éléments de rémunération, à périodicité fixe, perçus par le salarié, qu'avant le transfert de son contrat de travail, M. Y... percevait un salaire mensuel brut de référence de 1 713,31 euros et qu'après le transfert, il a perçu, au mois de janvier 2004, un salaire mensuel brut total de 1 724,69 euros et de 1764,85 euros, après ajout du prorata de treizième mois, et un salaire brut total moyen, pour la période de janvier à juin 2004, de 1 772,84 euros, soit 1 813 euros en incluant le prorata de treizième mois, montant au moins équivalent à celui versé par son précédent employeur ; qu'ayant relevé que ce constat valait également pour la période postérieure, elle a considéré que le salarié a bénéficié du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris et qu'il a perçu un salaire global annuel au moins équivalent à celui versé par la société K... ; qu'en statuant ainsi, en se fondant sur les seuls salaires mensuels bruts moyens et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, conformément aux stipulations de l'accord susvisé, le montant global annuel du salaire antérieurement perçu, après ajout des éléments de salaire à périodicité fixe, avait été effectivement maintenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 II B de l'accord du 29 mars 2990, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS en deuxième lieu QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que, pour considérer que la société ONET SERVICES justifiait du maintien annuel global brut de la rémunération de M. Y..., la cour d'appel a, par motifs adoptés, retenu que la rémunération brute annuelle du salarié au sein de la société K... pour l'année 2003 précédent la reprise du marché par la société ONET SERVICES était de 21 184,80 euros et de 22 135,59 euros pour l'année 2004 postérieurement à cette reprise, puis régulièrement supérieure jusqu'en 2011 au vu des bulletins de paie fournis et par comparaison ; qu'en statuant ainsi, alors que les bulletins de paie établis en décembre 2003, décembre 2004, décembre 2005 et décembre 2006 indiquaient, au titre des revenus cumulés nets imposables pour ces années, respectivement les montants de 17 305,62 euros, de 15 915,44 euros, de 16 079,14 euros et de 16 898,36 euros, ce dont il se déduisait que le montant global annuel de la rémunération de M. Y... avait diminué à partir du transfert de son contrat de travail à la société ONET SERVICES, la cour d'appel a dénaturé ces bulletins de paie en violation de l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; ALORS en troisième lieu QUE tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que M. Y... a fait valoir dans ses écritures d'appel (conclusions d'appel, pp. 21 à 24) que certaines primes étaient maintenues en cas de jour férié, d'absence pour maladie ou de congés payés avant la reprise du marché par la société ONET SERVICES mais que ce maintien n'a plus été assuré depuis, ce qui caractérise un manquement de l'employeur au devoir d'exécution de bonne foi du contrat de travail ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel, qui a ainsi privé sa décision de motifs, a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS en quatrième lieu QUE, selon l'article 2 II A de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire portant annexe VII à la convention collective nationale des personnels des entreprises de propreté du 1er juillet 1994, l'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel il reprendra l'ensemble des clauses attachées à celui-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré qu'ayant signé, le 22 janvier 2004, l'avenant fixant les nouvelles modalités de la rémunération du salarié, celui-ci ne saurait faire grief au nouvel employeur d'avoir modifié le contrat de travail sans son accord ; qu'en statuant ainsi, alors que l'avenant conclu à l'occasion du transfert du contrat de travail du salarié ne devait que reprendre les éléments de la relation de travail antérieure et non en modifier le contenu, la cour d'appel a violé l'article 2 II A de l'accord du 29 mars 2990, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS en cinquième lieu QUE, selon l'article 2II B de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire portant annexe VII à la convention collective nationale des personnels des entreprises de propreté du 1er juillet 1994, le nouvel employeur n'est pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises ; que la structure de la rémunération établie par un accord collectif qui s'impose au nouvel employeur à l'égard des salariés dont le contrat de travail a été transféré ne peut être modifiée sous couvert de l'application de l'article 2 II B de l'accord précité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que la société ONET SERVICES n'apparaît pas avoir méconnu les stipulations des accords du 4 novembre 1992 et du 13 février 1997 concernant les divers éléments de rémunération ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas modifié la structure de la rémunération du salarié telle que déterminée par accords collectifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord du 4 novembre 1992 pour les chantiers CEA-COGEMA ONET Bagnols/Cèze et du protocole d'accord de fin de conflit du 13 février 1997, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes en condamnation de la société ONET SERVICES au paiement de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et au paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « - sur le harcèlement moral Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, dans sa version applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En cas de litige, l'article L. 1154-1 du même code prévoit que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. Y Y... reproche à l'employeur les faits suivants, caractérisant selon lui un harcèlement : 1/ son refus systématique de la faire bénéficier d'une évolution de carrière et de formations qualifiantes malgré ses demandes réitérées, alors qu'il avait les compétences requises, que des postes étaient disponibles, que le médecin du travail n'avait émis aucun avis contraire, et qu'il est "évident que le blocage dans l'évolution de (sa) carrière est en partie lié à la procédure engagée pour faire valoir ses droits". Il se prévaut à ce titre de la réponse faite par la société le 30 juillet 2008, selon laquelle sa mutation sur le site GB II n'était pas compatible avec son état de santé, de plusieurs procès-verbaux du comité d'entreprise démontrant selon lui que des potes étaient disponibles, et du compte-rendu de son entretien du 18 janvier 2010 avec son supérieur hiérarchique, M. B..., considérant qu'il pouvait intégrer une autre branche en vue d'une évolution de carrière, ce dont M. C..., directeur d'agence, n'aurait tenu aucun compte. ependant, dans sa lettre du 30 juillet 2008, en réponse au courrier du salarié du 7 juillet 2008, dans lequel celui-ci sollicitait sa mutation si possible sur le chantier GB II Eurodif, le directeur d'agence a plus exactement indiqué à M. Y... qu'il ne pouvait accéder à sa demande aux motifs d'une part, que les commandes étaient mensuelles et qu'il ne pouvait pas prévoir la durée des travaux, et d'autre part, que ceux-ci nécessitaient des efforts physiques de manutention et de déplacement incompatibles avec son état de santé (mi-temps thérapeutique consécutif à un accident du travail et restrictions de la médecine du travail quant au port de charges supérieures à 10 kg et à l'utilisation de machines). La fiche d'aptitude établie par la médecine du travail, à l'issue de la visite du 28 avril 2008, mentionne en effet : "pas de port de poids sup. à 10 kg. Pas d'utilisation des machines. Doit bénéficier d'un mi-temps thérapeutique." Ces restrictions ont été régulièrement renouvelées par la médecine du travail lors des visites médicales ultérieures (30/09/2008, 30/03/2009, 28/04/2011, 14/06/2011, 23/04/2012), était précisé que M. Y... bénéficie d'une rente d'invalidité depuis le mois d'avril 2009. Du reste, lors de l'entretien professionnel du 14 décembre 2015, le salarié a lui-même indiqué : "Mes problèmes de dos limitent mes déplacements automobiles. Je souhaite me rapprocher de mon domicile et cherche à trouver une activité en adéquation avec mes restrictions médicales dans le domaine du nettoyage et des services associés." Les attestations versées aux débats par la société Onet confirment par ailleurs la pénibilité des travaux sur le chantier GB II, nécessitant le port de charges lourdes et encombrantes, ainsi que de nombreux déplacements et montées d'escaliers, et le témoignage de Mme D..., communiqué par M. Y..., selon lequel "c'est M. E... Jean-Marc qui est venu à sa place", est sérieusement contredit par les pièces de l'employeur dont il résulte que ce salarié a été transféré au sein de la société Derichebourg Propreté, le 1er juin 2008. Enfin, il est simplement indiqué au compte-rendu de l'entretien professionnel individuel du 18 janvier 2010 que M. Y... souhaite être muté "dans une autre branche du groupe", à l'intérieur du périmètre Pierrelatte-Curas-Valence, et que son supérieur hiérarchique, M. B..., n'émet aucune opposition. En l'état de ces seuls éléments, faute de justifier des demandes qu'il aurait adressées à l'employeur de manière réitérée en vue de bénéficier d'une évolution de carrière ou d'une formation et qui auraient été refusées sans motif légitime, M. Y..., qui a bénéficié de diverses formations, au vu des pièces versées aux débats, n'établit pas avoir fait l'objet d'un "refus systématique" d'évolution ou de formation de la part de l'employeur, ni que l'employeur a refusé de l'affecter sur le chantier GB II, en juillet 2008, au prétexte de restrictions médicales inexistantes, ni qu'il existe un quelconque lien entre ce refus et la présente instance introduite postérieurement, en février 2009, nonobstant son allégation selon laquelle "la direction était parfaitement au courtant qu'un dossier était en préparation, puisque dès l'année 2006, les salariés avaient prévu d'agit par le biais du syndicat SPAEN", étant observé que la pièce n° 46 dont il se prévaut n'est nullement probante de cette affirmation, quand bien même des réclamations ont pu alors être adressées à l'employeur concernant les primes. Les faits tels qu'ils sont allégués ne sont pas établis. 2/ des pressions psychologiques visant à dégrader ses conditions de travail. M. Y... fait d'abord état d'un tract "méprisable" à son égard, qui aurait été distribué au sein de l'entreprise, à une date non précisée, sans que la direction n'ait émis la moindre contestation ni réaction. La société Onet indique toutefois, sans être contredite, qu'il n'a "pas été possible d'identifier l'auteur de cet affichage", et que cet incident, qui ne lui est naturellement pas imputable, ne s'est pas reproduit, ce qui démontre qu'elle "a su faire entendre avec fermeté qu'elle ne tolérerait pas de nouveau dérapage en la matière". Le salarié ajoute qu'il résulte clairement des comptes-rendus de certaines réunions du comité d'établissement qu'il était méprisé. Cependant, les brefs comptes-rendus des réunions des délégués du personnel du 29 octobre 2013 et du 23 janvier 2014, figurant sous la pièce n° 41 à laquelle il se réfère sans plus de précision, ne comportent aucun propos méprisant qui aurait été tenu à son égard. 3/ un traitement discriminatoire et déloyal, au motif qu'il résulte de plusieurs témoignages versés aux débats (F..., D..., G..., H...) que des postes vacants ont été affectés à des personnes sans formation ni expérience, voire à des salariés en contrat à durée déterminée, ce qui caractériserait le mépris affiché par la société à son égard, "en lien sans doute avec l'instance introduite devant le conseil de prud'hommes". Mme F... atteste que lorsqu'elle a travaillé sur le chantier Georges I... (Eurodif), elle a pu contester que certains postes vacants étaient confiés à des personnes sans formation ni expérience et que l'un d'eux avait même été donné à une salariée en CDD qui commandait d'autres salariés en CDI (Mme J... , selon l'appelant précisant que celle-ci a ensuite été embauchée en CDI en qualité de chef d'équipe sur le même chantier). Mesdames D..., G... et H... déclarent que M. Y... s'est vu refuser des postes vacants et une évolution professionnelle depuis le dépôt du dossier aux prud'hommes. Outre que ces témoignages sont imprécis et que l'allégation selon laquelle le poste qui lui était destiné a été pourvu que M. E... est sérieusement contredite, ce salarié ayant quitté l'entreprise le 1er juin 2008, force est de constater, d'une part, que le refus du directeur d'agence d'affecter M. Y... sur le site GB II était motivé notamment par des restrictions d'aptitude, et d'autre part, qu'il est bien antérieur à l'introduction de la procédure prud'homale. Enfin, M. Y... n'établit pas que la direction a demandé aux salariés de l'entreprise de ne pas parler aux représentants syndicaux, dont il faisait partie, ce qui ne résulte que de ses propres dires. En conséquence, les seuls faits établis par M. Y... (refus de l'affecter sur le chantier Eurodif et distribution par une personne non identifiée d'un tract déplacé), pris dans leur ensemble, ne permettant pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, cette demande, sur laquelle le conseil de prud'hommes ne s'est pas expressément prononcé, sera rejetée. - sur l'exécution déloyale contrat de travail liée à l'absence d'évolution de carrière Le conseil de prud'hommes ayant considéré par de justes motifs, adoptés par la cour, que le salarié ne démontrait aucun manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, le jugement sera confirmé de ce chef. » ; ALORS en premier lieu QUE lorsque survient un litige relatif à un harcèlement moral, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence de ce harcèlement ; que le juge est tenu de tenir compte de l'ensemble des éléments avancés par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, concernant le refus systématique de l'employeur de faire bénéficier le salarié d'une évolution de carrière, analysé les demandes faites par M. Y... et les réponses apportées par la société ONET SERVICES ainsi que le compte-rendu d'entretiens professionnels ; qu'elle n'a cependant pas examiné expressément les procès-verbaux de réunions du comité d'entreprise produits (dossier d'appel, pièces nos 40 et 40-1) et analysés par le salarié dans ses conclusions d'appel (conclusions d'appel, pp. 27 et 29) d'où il ressortait qu'il existait des postes vacants sur le site sur lequel la cour d'appel a constaté que le salarié avait demandé une mutation et s'était vu opposé un refus, ce qui aurait pu contribuer à présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS en deuxième lieu QUE, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, concernant le refus systématique de l'employeur de faire bénéficier le salarié d'une évolution de carrière, analysé et apprécié la réponse apportée par la société ONET SERVICES à la demande de M. Y... d'être muté sur le site GB II, au regard notamment de l'aptitude physique du salarié, les fiches établies à cette fin par la médecine du travail et les observations et pièces apportées par l'employeur ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle aurait dû apprécier les éléments apportés par le salarié dans leur ensemble pour savoir s'ils permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et non, comme elle l'a fait, séparément, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS en troisième lieu QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur les chefs de dispositifs relatifs à l'existence d'un harcèlement moral entraînera la cassation des chefs de dispositifs relatifs à l'exécution déloyale du contrat de travail liée à l'absence d'évolution de carrière. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande en condamnation de la société ONET SERVICES au paiement de dommages-intérêts pour discrimination AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « - sur la discrimination syndicale L'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. Aux termes de l'article L. 1132-1 du même code, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3 de ce code, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat notamment en raison de ses activités syndicales. L'article L. 1134-1 prévoit que, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour "discrimination syndicale et salariale", conjointe avec celle fondée sur le harcèlement moral et l'exécution déloyale du contrat de travail, M. Y..., précisant qu'il est salarié protégé pour élu au CHSCT et délégué du personnel, reproche à l'employeur de ne pas l'avoir fait bénéficier d'une évolution de carrière du fait de ses mandats (et non en raison de son état de santé), sur la base des mêmes éléments que ceux déjà examinés. Ces éléments ne laissant pas supposer l'existence d'une discrimination syndicale, le jugement sera infirmé en ce qu'il lui a alloué des dommages et intérêts pour discrimination sur son évolution de carrière, aux motifs notamment que la médecine du travail ne l'a pas déclaré inapte mais a seulement émis des restrictions, et que l'employeur ne lui pas procuré tous les moyens qui lui auraient permis d'évoluer professionnellement par formation ou mutation, et sa demande sur ce fondement sera rejetée. » ; ALORS en premier lieu QUE lorsque survient un litige relatif à une discrimination, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence de cette discrimination ; que le juge est tenu de tenir compte de l'ensemble des éléments avancés par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, concernant le refus systématique de l'employeur de faire bénéficier le salarié d'une évolution de carrière, analysé les demandes faites par M. Y... et les réponses apportées par la société ONET SERVICES ainsi que le compte-rendu d'entretiens professionnels ; qu'elle n'a cependant pas examiné expressément les procès-verbaux de réunions du comité d'entreprise produits (dossier d'appel, pièces nos 40 et 40-1) et analysés par le salarié dans ses conclusions d'appel (conclusions d'appel, pp. 27 et 29) d'où il ressortait qu'il existait des postes vacants sur le site sur lequel la cour d'appel a constaté que le salarié avait demandé une mutation et s'était vu opposé un refus, ce qui aurait pu contribuer à présumer l'existence d'une discrimination ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; ALORS en deuxième lieu QUE, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a, concernant le refus systématique de l'employeur de faire bénéficier le salarié d'une évolution de carrière, analysé et apprécié la réponse apportée par la société ONET SERVICES à la demande de M. Y... d'être muté sur le site GB II, au regard notamment de l'aptitude physique du salarié, les fiches établies à cette fin par la médecine du travail et les observations et pièces apportées par l'employeur ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle aurait dû apprécier les éléments apportés par le salarié dans leur ensemble pour savoir s'ils permettaient de présumer l'existence d'une discrimination et non, comme elle l'a fait, séparément, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; ALORS en troisième lieu QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur les chefs de dispositifs relatifs à l'existence d'une discrimination entraînera la cassation des chefs de dispositifs relatifs à l'exécution déloyale du contrat de travail liée à la discrimination sur l'évolution de carrière du salarié.</TOUS>