Cour d'appel, 28 novembre 2023. 21/06851

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 28 NOVEMBRE 2023 (n° , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06851 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEEDY Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Juin 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° 19/00588 APPELANTE SA DOCAPOSTE BPO IS [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 INTIMEE Madame [F] [P] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Alexandre BOULANT, avocat au barreau de PARIS, toque : B440 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La SA Docaposte BPO IS a pour activité principale le traitement intégré du courrier des entreprises. Elle emploie plus de 1 500 salariés et a recours à des sociétés de recrutement compte tenu du taux de renouvellement important du personnel. Mme [F] [P] née en 1978, a été engagée par la société Dynapost devenue la SA Docaposte BPO IS, en qualité d'agent technique, statut ouvrier par contrat de travail à durée indéterminée du 7 décembre 1998. Elle a exercé les fonctions d'assistante administrative statut employé à compter du 1er mai 2003 et statut agent de maîtrise à compter du 1er août 2003. Depuis le 1er janvier 2018, elle était assistante de direction et avait comme supérieur hiérarchique M. [V] [Z], directeur d'exploitation et de production. Par lettre datée du 6 novembre 2018, Mme [P] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 15 novembre 2018 avant d'être licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 10 décembre 2018. A la date du licenciement, Mme [P] avait une ancienneté de 20 ans et 11 mois et la société Docaposte BPO IS occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant son licenciement et réclamant diverses indemnités, et des rappels de salaire pour heures supplémentaires, et de prime, ainsi que des dommages-intérêts, Mme [P] a saisi le 29 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Créteil qui, par jugement du 24 juin 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - fixe le salaire mensuel brut à 3 337,36 euros, - condamne la société Docaposte BPO IS à verser à Mme [P] les sommes suivantes : - 1 418, 68 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 141,86 euros à titre de congés payés afférents ; - 3 299,87 euros bruts à titre de rappel de salaire et de rappel de préavis ; - 329,88 euros bruts à titre de congés payés afférents ; - 30 036,24 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 3 337,36 euros à titre d'indemnité pour clause de non concurrence ; - 1 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonne la délivrance des documents sociaux sur les seuls éléments concernés par la décision de justice prononcée, après un délai de 4 semaines à compter de la notification du présent jugement, date à laquelle commencera à courir l'astreinte que le conseil réduit à un montant de 15 euros par jour et par document, - déboute Mme [P] du surplus de ses demandes, - ordonne l'application de l'intérêt légal sans capitalisation conformément aux articles 1231-6, 1231-7 et 1343-2 du code civil ; - rappel que l'intérêt légal est applicable de droit avec anatocisme conformément aux articles 1231-6, 1231-7 et 1343-2 du code civil à partir de la date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes valant mise en demeure pour les salaires, accessoires de salaires (congés payés) et indemnité de licenciement, soit le 30 mars 2019, à partir de la notification du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts, - rappelle que l'article R 1454-28 du code du travail détermine les jugements qui sont de droit exécutoire à titre provisoire, - met les dépens à la charge de la société Docaposte BPO IS, - déboute la société Docaposte BPO IS de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 26 juillet 2021, la société Docaposte BPO IS a interjeté appel de cette décision notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 28 juin 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 avril 2022, la société Docaposte BPO IS demande à la cour de : - recevoir la société Docaposte BPO IS en son argumentation et la juger bien fondée, en conséquence, statuant à nouveau, Sur le licenciement : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - juger le licenciement pour faute grave de Mme [P] justifié et bien fondé, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, Sur l'indemnité pour licenciement nul/sans cause réelle ni sérieuse : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait considérer le licenciement de Mme [P] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - limiter le montant des dommages et intérêts octroyés au minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail faute de preuve d'un préjudice particulier, Sur la reconnaissance du statut cadre et les demandes pécuniaires subséquentes de rappels de cotisations sociales et d'affiliation au régime des cadres ; - juger que le dispositif du jugement prud'homal a débouté Mme [P] de la demande de reconnaissance du statut de « cadre » et de ses demandes subséquentes ; - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions au titre de sa demande en interprétation ou rectification d'erreur matérielle, voire de son appel incident, Sur la demande de rappel de préavis et les congés payés afférents ; - infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, Sur les dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite - infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions Sur le rappel de prime 2019 : - confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions Sur le rappel d'heures supplémentaires et contrepartie obligatoires en repos : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, Sur les frais d'atelier : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, Sur le travail dissimulé - confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, Sur la rupture brutale et vexatoire et exécution déloyale du contrat : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021, - débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, En tout état de cause, - débouter Mme [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner Mme [P] à verser à la société Docaposte BPO IS une somme de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [P] aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Teytaud dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 juillet 2023, Mme [P] demande à la cour de': Sur le statut cadre Rectifier l'omission de statuer du jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021 et Ordonner à la société Docaposte BPO IS d'affilier Mme [F] [P] à compter du 1er mars 2018 aux régimes de retraite complémentaire et à l'APEC, de régler les cotisations qui en découlent et de lui remettre des bulletins de paie conformes sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter du 8ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir; Sur les frais d'atelier : - Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] de ce chef et, statuant à nouveau, - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] la somme de 3 600 à titre de rappel de frais d'ateliers ; Sur le temps de travail : - Réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 24 juin 2021 et, statuant à nouveau, - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] les sommes de : 2 074,24 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires ; 207,42 € bruts de congés payés afférents ; Sur la fin du contrat de travail : - Réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau ; - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] les sommes de : 3 154,51 € de rappel de préavis ; 315,45 € de congés payés afférents ; - Rectifier l'omission de statuer du jugement critiqué et - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] la somme de 92,70 de rappel d'indemnité légale de licenciement ; Sur la prime : - Infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] les sommes de : 2.144 € à titre de prime de résultat 2019 ; 214,40 € à titre de congés payés afférents ; Sur l'exécution déloyale : - Infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Sur la rupture du contrat de travail : - Infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] les sommes de : 66 000 € nets à titre d'indemnité pour licenciement nul à titre principal ou sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire ; 10.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire ; Sur la clause de non-concurrence ; - Réformer le jugement entreprise et statuant à nouveau ; - Condamner la société Docapost BPO IS à verser à Mme [P] la somme de 24 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite ; Dans tous les cas : - Débouter la société Docaposte BPO IS de toutes ses demandes à l'encontre de Madame [P]; - Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Mme [P] la somme de 3.000 € nets sur le fondement de l'article 700 du CPC en cause d'appel ; - Dire que les condamnations allouées produiront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de Prud'hommes, avec capitalisation des intérêts ; - Ordonner à la société Docaposte BPO IS la délivrance à Mme [P] des bulletins de paie et de l'attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter du huitième jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir ; - Condamner la société aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 12 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le statut de Mme [P] et les cotisations sociales Pour ajout à la décision déférée, Mme [P] fait valoir que le conseil des prud'hommes lui a reconnu le statut de cadre mais n'a pas statué sur sa demande subséquente de régulariser son affiliation aux régimes de retraite complémentaires des cades et à l'APEC. Elle soutient qu'en application de l'accord du 1er mars 2018, en qualité d'assistante de direction, elle doit bénéficier du statut cadre. La société Docaposte réplique que les premiers juges ont retenu à tort le statut de cadre à la salariée mais ont décidé de la débouter de ses demandes subséquentes ; que l'accord du 1er mars 2018 ne peut pas faire rétroagir la requalification au 1er janvier 2018 ; que le statut de cadre ne concerne que les assistantes de direction de la direction générale ; que M. [Z] auquel elle était rattachée, était directeur d'exploitation, direction opérationnelle, et n'appartenait pas à la direction générale. L'accord portant classification des métiers de Docaposte en date du 1er mars 2018 dont l'objet est la mise en place d'une 'cartographie des métiers' prévoit deux catégories d'assistante : 'l'assistante de direction/direction générale' relevant du statut cadre et 'l'assistante administrative' avec le statut agent de maîtrise. Par avenant au contrat de travail en date du 7 février 2018, Mme [P], qui était jusqu'alors assistante administrative, a été nommée 'Assistante de Direction' à compter du 1er janvier 2018. Elle a en outre bénéficié d'une augmentation de salaire 'compte tenu de son périmètre'. La cour en déduit que la salariée, assistante administrative, a été nommée à de nouvelles fonctions, et a changé de catégorie d'assistante. En conséquence, en qualité d'assistante de direction, elle devait bénéficier du statut cadre. En conséquence, la cour retient par infirmation de la décision entreprise que Mme [P] bénéficiait du statut cadre à compter du 1er mars 2018, date de l'accord, et que la société Docaposte devra donc affilier la salariée à compter de cette date aux régimes de retraite complémentaire et à l'APEC et régler les cotisations qui en découlent dans les deux mois de la signification du présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte. Sur les frais d'atelier Pour infirmation de la décision sur ce point, Mme [P] soutient essentiellement au visa des articles L. 7412-1, L7422-6 et L. 7422-1 du code du travail qu'elle a été placée en télétravail trois jours par semaine à compter du 1er juillet 2008 ; que l'avenant mettant en place ce mode d'organisation du travail prévoit que Docaposte fournit, installe et entretient les équipements de travail sans référence aux frais d'atelier ; que l'employeur doit indemniser le travailleur en télétravail de la sujétion constituée par l'utilisation de son domicile pour les besoins de son activité professionnelle et prendre en charge les frais engendrés par cette occupation ; qu'elle avait réservé une pièce de son logement pour travailler. La société Docaposte réplique que Mme [P] se prévaut de dispositions légales qui ne sont pas applicables comme concernant les ouvriers exerçant la totalité de leur prestation de travail à domicile alors qu'elle était en télétravail 3 jours par semaine ; qu'en outre, elle ne justifie pas d'avoir réservé une pièce de son logement pour travailler. Aux termes de l'articles 1103 du code civil (anciennement 1134), les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Il est de droit que dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à la disposition du salarié, ce dernier a droit à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles, outre le remboursement des frais engagés par ce dernier au titre de l'exercice de sa prestation de travail. Selon l'avenant au contrat de travail du 7 décembre 1998 conclu le 1er juillet 2018, il a été convenu entre les parties 'à la demande expresse de Mme [P] et eu égard à l'organisation actuelle de la société', que la salariée exercera désormais ses fonctions d'assistante administrative en télétravail à son domicile situé à [Localité 5] (27) de 9H à 17H ; que toutefois, elle exercera ses fonctions au moins tous les lundis et vendredis dans les locaux du siège de l'entreprise à [Localité 6] (92) ; que la société fournit, installe et entretient les équipements de travail (ordinateur, petite fourniture de bureau) et prend en charge les coûts de communication engendrés par le télétravail (ligne ADSL, ligne téléphonique). La cour retient qu'il n'est pas soutenu que la société ne met pas à disposition de la salariée un bureau, étant observé au demeurant que celle-ci a l'obligation d'exercer son activité au sein de l'entreprise les lundis et vendredis ; qu'en outre les deux photographies versées aux débats ne permettent d'établir en tout état de cause que la salariée avait réservé une pièce de son logement à son travail pour la société Docaposte. Il s'ensuit que c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme [P] de sa demande à ce titre. La décision sera confirmée de ce chef. Sur les heures supplémentaires Pour infirmation de la décision critiquée, la société Docaposte fait valoir que Mme [P] n'a effectué aucune heure supplémentaire non réglée ; qu'en outre le conseil de prud'hommes a opposé à la demande de la salariée l'exception de prescription à bon droit. Sur appel incident quant au montant alloué, Mme [P] réplique qu'elle a bien effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées alors même qu'elles figurent sur les bulletins de paie et que c'est à tort que le conseil des prud'hommes a retenu la prescription pour partie de la demande et ce alors même que ce moyen n'était pas soulevé par la société. Suivant l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition de salaire se et prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant d'exercer son droit, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Il résulte de la combinaison des articles L.3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. En l'espèce, les heures supplémentaires étaient réglées à la fin de l'année lors du décompte des heures travaillées. Il s'ensuit que le décompte des heures supplémentaires dont Mme [P] sollicite le paiement pour les années 2016 et 2017 ne pouvait intervenir que respectivement fin décembre 2016 et 2017 pour être réglées en janvier 2017 et 2018. La salariée a saisi la juridiction prud'homale le 29 avril 2019, dans le délai de trois ans à compter de janvier 2017 et de janvier 2018, de telle sorte que son action en paiement n'est pas prescrite L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, Mme [P] présente les éléments suivants : - les bulletins de paie avec la rubrique 'heures trav moi : xxx heures' ; - les conclusions présentant l'addition des récapitulatifs mensuels des heures travaillées en 2016; - le courriel du directeur de paie du groupe du 3 mars 2021. Mme [P] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société Docaposte qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. A cet effet, la société fait valoir que s'agissant des heures prétendument reconnues et non payées, Mme [P] bénéficiait du régime R3 prévu par l'accord sur l'aménagement du temps de travail du 2 février 1999 qui prévoyait la durée de travail de 35 heures hebdomadaires et 4 heures supplémentaires non rémunérées mais ouvrant droit à 22 jours de RTT par an ; qu'au 31 décembre de chaque année, l'employeur opère un décompte de l'ensemble des heures travaillées, des congés payés et des jours RTT pour aboutir à une durée annuelle du temps de travail correspondant aux 39 heures hebdomadaires prévus pour les salariés relevant du régime R3. Il est admis que Mme [P] bénéficiait du régime dit R3 prévu par l'accord RTT du 2 février 1999 modifié par avenant du 1er février 2000 et qu'elle travaillait selon un forfait de 39 heures hebdomadaires avec, en contrepartie des 4 heures supplémentaires par semaine, 22 jours de RTT sur l'année ; que la durée de travail annuelle était de 1 573 heures en tenant compte de la journée de solidarité ; qu'une régularisation était opérée en fin d'année au regard des heures travaillées, des congés payés et des jours de RTT pris. Or le tableau établi par la salariée au regard des bulletins de paye met en exergue un nombre d'heures travaillées mentionnées de 1 615,50 heures sur l'année 2016 et 1 621 heures sur l'année 2017, supérieur à celui de 1573 heures sans que l'employeur n'apporte d'élément contraire, le courriel du directeur de paie ne contredisant nullement le tableau du salarié. En conséquence, par infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte sera condamnée à verser à Mme [P] la somme de 2 074,24 euros au titre des heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire mais non réglées pour les années 2016 et 2017, outre la somme de 207,42 euros de congés payés afférents. Sur le licenciement Pour infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte soutient en substance que Mme [P] a délibérément violé l'obligation de loyauté et de fidélité inhérente à son contrat de travail ainsi que les termes de la charte Ethique en dissimulant sa participation au capital de la société OLM alors que le conflit d'intérêt, au vu des circonstances, apparaissait évident ; que la procédure n'a pas été engagée tardivement et les faits ne sont pas prescrits. Mme [P] réplique, sur appel incident, que le licenciement est nul motif pris qu'il a été prononcé en violation de sa liberté d'entreprendre. A titre subsidiaire, elle soulève la prescription des faits reprochés et à tout le moins oppose la tardiveté de la sanction. En tout état de cause, elle conteste avoir commis la moindre faute. Vu l'article L. 1221-1 du code du travail L'article L.1121-1 du même code dispose que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, le licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale est nul. La liberté d'entreprendre, laquelle s'entend non seulement de la création d'une société et également de la participation financière dans celle-ci, procède de l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et constitue une liberté fondamentale. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. La lettre de licenciement du 10 décembre 2018 qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée: « Vous avez été embauchée par la société Dynapost à compter du 7 décembre 1998 pour une durée indéterminée à temps complet. Du 1er mai 2003 au 31 décembre 2017, vous exerciez les fonctions d'assistance administrative. Depuis le 1er janvier 2018, vous exercez les fonctions d'assistante de direction. Depuis le 1er juillet 2008, vous exercez vos fonctions à temps complet en télétravail 3 jours par semaine. Vous étiez directement rattachée au directeur des opérations, Monsieur [V] [Z]. . Or, Monsieur [V] [Z] a fait l'objet, en date du 3 octobre 2018, d'un licenciement pour faute grave et ne fait donc plus partie de nos effectifs depuis cette date. Son licenciement est dû à une exécution particulièrement déloyale et fautive de son contrat de travail, en ce qu'il a dissimulé l'existence de la société OLM, SARL qu'il a constituée et dont l'objet social est le recrutement de salariés et le projet d'insertion des personnes dans les entreprises. La dissimulation de cette société s'avérait d'autant plus problématique qu'il est apparu, au cours de nos investigations, que les actionnaires étaient constitués d'anciens salariés de la société Docaposte BPO IS, lesquels intervenaient également dans des sociétés de prestations de services, mais également de salariés toujours en poste dans l'entreprise et positionnés à des fonctions stratégiques, dont vous-même. En effet, le poste que vous occupiez est particulièrement stratégique dans la mesure où vous aviez accès à toutes les informations de la direction ainsi qu'à l'agenda de Monsieur [Z] En conséquence, alors même que les contrats doivent s'exécuter de manière loyale, vous n'avez pas cru devoir être transparente sur votre prise de participation dans une structure qui pouvait s'avérer, de manière totalement évidente, être en conflit d'intérêts avec votre employeur. En outre, suite au licenciement de Monsieur [V] [Z], intervenu le 3 octobre dernier, vous n'avez jamais jugé utile de vous expliquer sur les conditions de votre prise de participation dans cette entreprise et sur les conditions de votre collaboration. Les explications tardives que vous nous avez fournies lors de l'entretien préalable ne résistent pas à l'analyse d'un défaut de loyauté de votre part. S'agissant de l'absence de transparence vis-à-vis de votre prise de participation dans une société qui pouvait s'avérer en conflit d'intérêts avec la société Docaposte BPO IS, vous avez indiqué ne pas comprendre en quoi, vous auriez eu une obligation d'information vis-à-vis de l'entreprise, alors, selon vous, que la seule chose que vous aviez faite était d'investir de l'argent afin de recevoir des bénéfices. Cette explication ne nous a pas convaincus. En effet, vous étiez parfaitement avisée de la nécessité de consacrer votre activité exclusive au bénéfice de la société Docaposte BPO IS au regard de votre obligation d'exécution loyale de votre contrat de travail. Vous vous êtes défendue d'avoir consacré, en tout ou partie, votre activité de recruteur au bénéfice de la société OLM, y compris sur votre temps de travail pour Docaposte BPO IS prétextant qu'il n'y avait pas de salariés et que seul Monsieur [Z] était actif pour cette entreprise. Vous comprendrez que, dans cette hypothèse, il paraît pour le moins peu crédible que vous ayez pu escompter investir un montant significatif pour toucher des bénéfices alors même que vous cette activité n'avait pas de moyens pour se développer. Vos fonctions d'assistante de direction du directeur des opérations au sein de la société Docaposte BPO IS faisaient de vous, tout au contraire, un associé d'importance, d'une part, par votre connaissance dans le cadre de vos fonctions et de la latitude dont vous disposiez du fait de l'organisation de votre activité à 60% de votre temps en télétravail. Votre attente de bénéfices de la société OLM, dont l'activité peut s'avérer en conflit d'intérêts avec la société Docaposte BPO IS, vos fonctions et votre manque de transparence dans cette prise de participation ne peuvent nous permettre de croire que vous avez respecté la clause de confidentialité insérée dans votre contrat de travail concernant toutes les informations dont vous pouviez avoir connaissance dans l'exécution de vos fonctions au sein de notre société. Par ailleurs, votre silence et votre absence de démarche spontanée pour vous expliquer sur votre participation dans la société OLM par l'entremise de Monsieur [V] [Z], lequel avait fait l'objet d'un licenciement pour faute grave, n'ont fait que renforcer la perte de confiance s'agissant de votre loyauté vis-à-vis de la société Docaposte BPO IS. En effet, nous vous avons à dessein laissé le temps de venir vous expliquer. L'attitude ainsi maintenue nous amène à considérer que le rapport de confiance minimum devant exister dans l'exécution d'un contrat de travail est rompu et rend impossible le maintien de votre contrat de travail compte-tenu de vos fonctions, ce qui nous amène à vous notifier, par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Ce licenciement prend effet à compter de la première présentation de la présente lettre recommandée qui fixe le point de départ de votre préavis de trois mois, que nous vous dispensions d'effectuer et qui vous sera rémunéré. » La société reproche donc à Mme [P] l'exécution déloyale du contrat de travail, le manque de transparence sur la prise de participation dans une structure qui pouvait s'avérer, de manière totalement évidente, être en conflit d'intérêts avec son employeur, suite au licenciement de M. [V] [Z] du 3 octobre 2018, l'absence d'explication sur les conditions de sa prise de participation dans l'entreprise OLM et sur les conditions de sa collaboration qui pouvait s'avérer en conflit d'intérêts avec la société Docaposte BPO IS ainsi que la rupture du rapport de confiance. A cet égard, la société fait valoir que Mme [P], en application de son obligation de loyauté inhérente à son contrat de travail et aux termes de la Charte Ethique connue d'elle, aurait dû déclarer au déontologue de la société les conditions d'acquisition et de détention de parts sociales dans la société OLM ; que le conflit d'intérêt apparaît évident selon l'employeur ; qu'en effet, aux termes de ses conclusions, 'Mme [T] [J], Mme [X] [J] et M. [K] [I] ont pu monnayer le prix de ventes de leurs actions de la société OLM à M. [V] [Z], Mme [F] [P] et Mme [N] [A], en le minorant avec pour contrepartie que le trio [Z], [P] et [A] et [A] confie des missions de recrutement à la société Brio RH dont le gérant était [W] [J] (époux de [T] et père de [X]) et l'associé [K] [I], ce qui a bien été le cas à au moins deux reprises' ; que M. [K] [I] était à la fois associé de la société OLM et de la société Brio RH ; que 'la société OLM avait certainement vocation, une fois le système frauduleux mis en place bien rodé, à recevoir les mandats de recrutement de la société Docaposte BPO IS qui étaient gérés pour le compte de leur employeur par le trio [Z], [P] et [A]' ; qu' 'en effet, Mme [N] [A] était Chargée du recrutement de la société couverte par son Directeur d'Exploitation et des Opérations, [V] [Z], qui avait par ailleurs pris soin de mettre Mme [F] [P], son assistante de direction, dans la boucle en la faisant entrer au capital de la société OLM pour acheter son silence (en lui assurant de toucher les bénéfices futurs de la société OLM)' ; que 'le conflit d'intérêt était à tout le moins potentiel compte tenu des liens capitalistiques précités'. La salariée répond qu'elle a pris des parts en août 2017 dans la société OLM créée par son supérieur hiérarchique M. [Z], que cette prise de participation ne saurait cependant justifier son licenciement ; qu'elle n'a jamais travaillé pour la société OLM. Il résulte des éléments versés aux débats que M. [Z], supérieur hiérarchique de Mme [P] a créé la SARL OLM, selon les statuts déposés le 9 mai 2016, ayant pour objet le recrutement et les projets d'insertion des personnes dans les entreprises, associations et collectivités locales, le développement et l'optimisation du concept de relatons humaines dans ces mêmes structures, la mise en place le suivi et le développement de plans de formation et d'intégration, l'aide à la restructuration et l'organisation du personnel ; que M. [Z], gérant, détenait 150 parts sociales, ainsi que Mme [T] [J] et M. [K] [I], Mme [X] [J] ayant 50 parts. Il est admis que Mmes [T] et [X] [J] sont respectivement l'épouse et la fille de M. [W] [J], ancien collaborateur de la société Docaposte parti à la retraite en février 2017 et que M. [K] [I] est également un ancien salarié de cette dernière. Selon le procès verbal des associés de la SARL OLM en date du 28 février 2017, et les actes de cession de parts sociales du 1er mars 2018, Mme [T] [J] a cédé ses 150 parts détenues dans la société OLM à Mme [N] [A], Mme [X] [J] a cédé à cette dernière 16 parts sociales, à M. [Z] 17 parts et à M. [I], 17 parts. En conséquence, M. [Z] détenait 167 parts, M. [I] 167 parts et Mme [A] 166 parts. Il est admis que M. [I] a cédé ses parts dans la société OLM à Mme [P] le 3 août 2017 et que, selon l'extrait Kbis produit, il a créé, avec M. [J], une SARL BZ immatriculée le 18 août 2017 avec une activité identique à celle de la société OLM et exerçant sous l'enseigne Brio RH. Il s'en déduit que, contrairement à ce que soutient l'employeur, M. [I] n'était plus associé avec M. [Z] au sein de la société OLM, mais possédait uniquement des parts dans la société BZ lorsque celle-ci a signé avec la société Docaposte des contrats pour le recrutement. Il est également admis que M. [J] ne détient aucune part dans la société OLM. La société Docaposte ne soutient pas que des recrutements sont intervenus avec comme prestataire la société OLM. Il n'existe aucun lien capitalistique entre la société BZ et la société OLM. En outre, la société OLM a été dissoute le 28 juin 2018. Les éléments versés aux débats ne démontrent nullement que Mme [P] a travaillé effectivement pour la société OLM, ce que la société Docaposte ne conteste au demeurant pas utilement en affirmant sans l'établir que la salariée pouvait profiter de ses jours en télétravail pour exercer son activité au profit de OLM. Il n'est nullement démontré que Mme [P] n'a pas respecté son obligation de confidentialité, la société Docapost procédant sur ce point à nouveau par simples allégations. En outre la salariée n'était pas soumise à une clause d'exclusivité. La cour constate donc qu'à la date de la convocation à l'entretien préalable de licenciement le 6 novembre 2018 et a fortiori au jour du licenciement le 10 décembre 2018, la société Docaposte avait connaissance de ce que Mme [P] avait des parts sociales dans la SARL OLM dont au demeurant elle avait pu se convaincre qu'elle n'avait pas d'activité concurrente et n'était pas un de ses prestataires ; que la salariée n'exerçait pas de travail effectif pour la société OLM, son seul investissement étant une participation financière ; que pour autant elle l'a licenciée. La cour en déduit que le manquement de la salariée à son obligation de loyauté et de bonne foi n'est nullement caractérisé et que le licenciement de Mme [P] a été prononcé en violation de sa liberté d'entreprendre, le seul risque d'un conflit d'intérêts 'potentiel ou avéré', au demeurant insuffisant en tout état de cause pour justifier une rupture, ne pouvant pas constituer une restriction proportionnée au but recherché. En conséquence, le licenciement de Mme [P] est nul. Sur les conséquences financières de la rupture Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité légale de licenciement Pour infirmation de la décision sur ce point, la société Docaposte soutient que la salariée n'avait le statut cadre et ne peut pas bénéficier d'un rappel d'indemnité compensatrice à ce titre ; qu'en outre, elle a été licenciée pour faute et n'a pas exécuté son préavis ; qu'en conséquence l'article R1231-1 du code du travail n'avait pas vocation à s'appliquer ; qu'en outre, il convient de prendre en compte l'incidence de ce mois supplémentaire dans l'ancienneté pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement. Mme [P] réplique que la lettre de licenciement du 10 décembre 2018 lui a été notifiée le 11 décembre 2018 ; que le 10 mars 2019 étant un dimanche, la date de fin du contrat aurait dû être prorogé au 1er jour ouvrable suivant, soit le lundi 11 mars 2019 ; qu'en outre, en qualité de cadre, elle devait bénéficier d'un mois de préavis supplémentaire. La cour a retenu que la salariée bénéficiait du statut cadre. En conséquence, elle est en droit de percevoir un rappel d'indemnité compensatrice correspondant à la rémunération qu'elle devait percevoir, soit 3 154,51 euros, outre la somme de 315,45 euros de congés payés afférents. La décision sera infirmée de ce chef. En outre, eu égard à l'incidence de ce mois supplémentaire de préavis à prendre en considération dans l'ancienneté pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, par ajout à la décision critiquée, il convient de condamner la société Docaposte à verser à Mme [P] la somme de 92,70 euros à titre de rappel de cette indemnité. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité notamment en raison de la violation d'une liberté fondamentale, le juge octroie au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. En l'espèce, au jour du licenciement, Mme [P], âgée de 40 ans, bénéficiait de 20 ans d'ancienneté. Elle a perçu les indemnités chômage jusqu'en septembre 2019 et a retrouvé un emploi à compter du 1er octobre 2019 pour un salaire de 1 828,37 euros. Eu égard à ses éléments et vu les bulletins de salaire versés aux débats, la cour alloue à Mme [P] la somme de 40 000 euros d'indemnité au titre du licenciement nul. Sur la prime pour l'année 2019 Pour infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte soutient essentiellement qu'une prime au titre des années précédant son licenciement a bien été versée ; qu'il ne s'agissait pas d'une prime d'objectifs mais d'une prime de résultat, discrétionnaire, que l'employeur peut décider ou non de verser d'une année sur l'autre. Mme [P] qui a formé appel incident sur le montant alloué, réplique qu'elle percevait au 1er trimestre de chaque année une prime liée aux résultats de l'année précédente ; qu'au titre de l'année 2019, la société ne lui a versé aucune prime avec son solde de tout compte ; que cette prime était une gratification d'usage et non une libéralité En droit, le paiement d'une prime qui ne résulte ni de la loi ni d'une disposition conventionnelle n'acquiert de valeur contraignante pour l'employeur que dans l'hypothèse où son versement résulte d'un usage répondant aux caractères de généralité, de constance et de fixité dont le cumul permet d'établir la volonté non équivoque de l'employeur de s'engager envers les salariés à leur octroyer un tel avantage. Pour caractériser un usage, l'avantage alloué ne doit pas faire référence à des facteurs subjectifs liés à la personne des salariés (comportement, aptitude professionnelle...) ou aléatoires (l'évolution des résultats ou de la trésorerie de l'entreprise...) mais peut varier dans son montant dès lors que l'usage laisse apparaître une somme minimale attribuée en toutes circonstances ou que les paramètres soutenant son calcul présentent le caractère de fixité et qu'il est octroyé de façon constante à l'ensemble du personnel ou d'une catégorie déterminée d'entre eux. Il appartient par principe à celui qui se prévaut d'un usage d'en rapporter la preuve mais il appartient à l'employeur d'établir que l'avantage ne présente pas les caractéristiques d'un usage. Les deux parties s'accordent à dire que la prime litigieuse n'est pas une prime d'objectifs malgré l'intitulé sous lequel elle apparaît sur certains bulletins de salaire. En outre, comme le souligne la salariée, sans être contredite par l'employeur, la prime a varié dans son intitulé : prime exceptionnelle, prime de résultat et prime d'objectifs. Il n'est pas discuté que Mme [P] a perçu une prime chaque année depuis 2007 pour l'année 2006 et que cette prime a varié de 1 000 euros à 3 000 euros. La salariée était dans les effectifs de la société du 1er janvier 2019 au 11 mars 2019, quand bien même elle était dispensée de l'exécution de son préavis. L'employeur ne donne aucun élément permettant de vérifier que cet avantage ne présente pas les caractéristiques de l'usage. Il s'ensuit que Mme [P] a été privée de cette prime pour l'année 2019 en raison de son licenciement abusif. La cour, par infirmation de la décision, condamne la société Docaposte à verser à la salariée la somme de 446,66 euros à ce titre, prorata temporis, outre la somme de 44,66 euros de congés payés afférents. Sur la clause de non-concurrence Pour infirmation de la décision sur ce point, la société Docaposte soutient qu'elle a levé la clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement ; qu'en effet une clause de non-concurrence n'est devenue réputée stipulée dans l'intérêt des deux parties interdisant à l'employeur d'un renoncer unilatéralement qu'à partir du moment où elle contient une contrepartie financière ; que l'obligation de prévoir une contrepartie financière à la clause de non-concurrence n'est devenue une condition jurisprudentielle de validité de ladite clause qu'à partie des arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 10 juillet 2022 soit 4 ans après la conclusion de la clause de non-concurrence, qui était donc parfaitement valable au jour où elle a été conclue et la société pouvait y renoncer unilatéralement. Subsidiairement, elle fait valoir que la salariée ne justifie pas du préjudice allégué. Mme [P], sur appel incident quant au montant alloué, rétorque que la clause de non-concurrence prévue par son contrat de travail est illicite en ce qu'elle pose une limitation de la liberté de travail pendant deux ans après la fin de son contrat de travail sur le territoire français ; qu'elle n'a jamais été remise en cause par des avenants postérieurs, qu'elle ne comporte aucune contrepartie financière, qu'elle n'a pas été valablement levée ; que la salariée est en droit de solliciter la réparation du préjudice du fait de la privation par l'employeur de sa liberté d'exercer une activité professionnelle pendant deux années. Il est constant qu'en application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L.1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives. En l'espèce, la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de Mme [P] stipule que 'Après la rupture du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, vous vous engagez à ne pas exercer, sous quelque forme que ce soit une activité concurrente de celle de Dynapost et ceci pendant une durée de deux ans à compter de la cessation effective de vos foncions au sein de Dynapost. Cette clause couvre la France entière en raison de la vocation nationale de Dynapost'. Il n'est prévu aucune contrepartie financière. C'est en vain que l'employeur oppose l'antériorité du contrat de travail de Mme [P] et de la clause de non-concurrence à l'évolution de la jurisprudence alors que, par avenant au contrat, il lui était possible de se mettre en conformité avec le droit. Eu égard à l'absence de contrepartie financière, la cour retient que la clause de non-concurrence est nulle. En conséquence, Mme [P], dont il n'est pas discuté qu'elle n'a pas exercé une activité concurrente à celle de Docaposte pendant les deux années suivant son licenciement et qui a ainsi respecté une clause de non-concurrence illicite, doit obtenir réparation du préjudice causé. Eu égard à la situation de la salariée postérieurement à la rupture, c'est à juste titre que les premiers juges lui ont alloué la somme de 3 337,36 euros d'indemnité à ce titre. La décision sera confirmée de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Pour infirmation de la décision sur ce point, la salariée soutient essentiellement que la société l'a privée sans justification de sa prime 2019, ne l'a pas réglée de ses heures supplémentaires, a mis fin au contrat de travail à une date erronée la privant de fait d'un mois de salaire, ne lui a jamais réglé les frais d'atelier. La société conteste avoir exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et l'existence d'un préjudice. La cour retient que la salariée ne justifie pas d'un préjudice distinct du non paiement de la prime, des heures supplémentaires et d'un mois d'indemnité compensatrice de préavis réparé par l'octroi des intérêts moratoires, étant rappelé que la cour n'a pas retenu que les 'frais d'atelier' étaient dus. En conséquence c'est à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de sa demande de dommages-intérêts. La décision sera confirmée de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire La salariée ne justifie pas des circonstances brutales et vexatoires de la rupture alléguées. La cour confirme donc la décision critiquée qui a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1343-2 du code civil, c'est à juste titre que les premiers juges ont ordonné la capitalisation des intérêts. Sur les documents de fin de contrat La société Docaposte devra remettre à Mme [P] une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte. Sur les frais irrépétibles La société Docaposte sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à Mme [P] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, la condamnation prononcée par les premiers chefs à ce titre étant confirmée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré : - en ce qu'il a condamné la SA Docaposte BPO IS à verser à Mme [F] [P] la somme de 3 337,36 euros au titre de la clause de non-concurrence, la somme de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile; - en ce qu'il a débouté Mme [F] [P] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour circonstances vexatoires et brutales du licenciement ainsi que de sa demande au titre des frais d'atelier ; - en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts ; L'INFIRME pour le surplus ; Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés et y ajoutant ; JUGE que Mme [F] [P] bénéficiait du statut cadre à compter du 1er mars 2018; ORDONNE à la SA Docaposte BPO IS de régulariser la situation de Mme [F] [P] vis-vis des régimes de retraite complémentaire et de l'affilier à compter du 1er mars 2018 aux régimes de retraite complémentaire et à l'APEC et de régler les cotisations qui en découlent dans les deux mois de la signification du présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte ; JUGE le licenciement de Mme [F] [P] nul ; CONDAMNE la SA Docaposte BPO IS à verser à Mme [F] [P] les sommes suivantes: - 2 074,24 euros au titre des heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire mais non réglées pour les années 2016 et 2017, outre la somme de 207,42 euros de congés payés afférents; - 446,66 euros de rappel de prime pour l'année 2019, outre la somme de 44,66 euros de congés payés afférents ; - 3 154,51 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 315,45 euros de congés payés afférents ; - 92,70 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement ; - 40 000 euros d'indemnité au titre du licenciement nul ; RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; CONDAMNE la SA Docaposte BPO IS à remettre à Mme [F] [P] une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte ; CONDAMNE la SA Docaposte aux entiers dépens ; CONDAMNE la SA Docaposte à verser à Mme [F] [P] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La greffière, La présidente.