Cour de cassation, 07 juillet 2009. 08-16.433

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société à responsabilité limitée Equipco Energia a été constituée par quatre associés à parts égales dont MM. X... et Y... ; que lors de cette constitution, les associés ont apporté un cinquième du capital avec obligation de libérer le solde dans les cinq ans ; que M. Y... a été désigné comme gérant ; qu'après que l'assemblée des associés a autorisé M. Y... à déposer le bilan, M. X... l'a assigné en référé devant le président du tribunal de commerce, afin qu'il lui soit ordonné de s'acquitter de sa part de capital social non libéré lors de la constitution de la société et de procéder à l'appel de fonds correspondant envers les deux autres associés ; Sur le second moyen : Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir dit l'action de M. X... recevable et de l'avoir condamné à procéder à la libération de sa part de capital social, alors selon le moyen, que lorsque l'action sociale est exercée individuellement par un associé, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l'intermédiaire de ses représentants légaux ; que l'action intentée par M. X..., qui n'avait pas pour finalité de lui permettre d'obtenir à titre personnel la condamnation de M. Y..., mais tendait seulement à la défense des intérêts sociaux, devait s'analyser en une action sociale exercée ut singuli ; qu'en jugeant néanmoins qu'une telle action était recevable malgré l'absence dans la cause de la société Equipco Energia, la cour d'appel a violé l'article R. 223 32 du code de commerce ; Mais attendu que l'arrêt relève que l'action de M. X... était fondée sur l'alinéa 5 de l'article 1843 3 du code civil, ce dont il résulte qu'elle n'était pas une action sociale mais une action propre à tout intéressé, la cour d'appel a exactement retenu qu'elle était recevable, bien que la société Equipco Energia n'ait pas été mise en cause ; Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 1843 3, alinéa 5, du code civil ; Attendu qu'aux termes de ce texte, lorsqu'il n'a pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs gérants et dirigeants de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité ; Attendu que pour condamner M. Y... à payer la somme de 1 600 euros correspondant aux quatre cinquièmes de la fraction du capital non libérée par ses soins, l'arrêt relève que ce dernier ne critique pas l'assignation en ce qu'elle lui réclame de se libérer personnellement de la fraction de capital qu'il reste devoir ; Attendu qu'en prononçant sur le fondement du texte susvisé une condamnation à libérer une part de capital social qu'il ne prévoit pas, la cour d'appel l'a violé par fausse application ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit l'action recevable, ordonné à M. Jacques Y..., associé de la SARL EQUIPCO ENERGIA, de procéder à la libération de la somme totale de 1.600 correspondant aux quatre cinquièmes du capital social non libéré souscrit lors de la création de la SARL EQUIPCO ENERGIA et dit que compte tenu du prononcé de la liquidation judicaire de la SARL EQUIPCO ENERGIA, M. Jacques Y... se libérera valablement de la somme de 1.600 entre les mains de Me Vincent Z..., es qualités de liquidateur de la SARL EQUIPCO ENERGIA ; AUX MOTIFS QUE Sur la recevabilité de l'action : l'article 1843-3, alinéa 5, du code civil, sur lequel est fondée l'action de M. X... dispose que « lorsqu'il n'a pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants, de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité ». Cette action est distincte de l'action sociale en responsabilité contre les gérants visée à l'article 1843-5 du code civil qui permet à un ou plusieurs associés de poursuivre au nom de la société la réparation du préjudice subi par elle par la faute du ou des gérants. Dans ces conditions, l'article 46 du décret du 23 mars 1967, désormais codifié à l'article R 223-32 du code de commerce, qui stipule que lorsque l'action sociale est intentée par un ou plusieurs associés agissant soit individuellement, soit collectivement dès lors qu'ils représentent le 1/10ème du capital social, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l'intermédiaire de ses représentants légaux, n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce. Le moyen d'irrecevabilité de l'action soulevé par M. Y..., au motif que seul le gérant a été assigné en référé sans que la SARL EQUIPCO soit mise en cause, sera par conséquent rejeté ; 1) ALORS QUE lorsque l'action sociale est exercée individuellement par un associé, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l'intermédiaire de ses représentants légaux ; que l'action intentée par M. X..., qui n'avait pas pour finalité de lui permettre d'obtenir à titre personnel la condamnation de M. Y..., mais tendait seulement à la défense des intérêts sociaux, devait s'analyser en une action sociale exercée ut singuli ; qu'en jugeant néanmoins qu'une telle action était recevable malgré l'absence dans la cause de la société Equipco, la cour d'appel a violé l'article R. 223-32 du code de commerce 2) ALORS QUE l'action fondée sur l'article 1843-3, alinéa 5, du code civil permet à tout intéressé de demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants, de procéder aux appels de fonds pour réaliser la libération du capital ou de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité ; qu'en considérant que l'action engagée par M. Jean-Michel X... à titre personnel à l'encontre de M. Jacques Y..., gérant de la société EQUIPCO ENERGIA en liquidation judiciaire, aux fins de lui voir ordonner de procéder à la libération de sa part de capital entre les mains de Me Vincent Z..., en qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la société EQUIPCO ENERGIA était fondée sur le texte précité, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 1843-3, alinéa 5 du code civil ; 3) ALORS QUE l'action en libération du capital social ne peut être engagée que par la société elle-même ou un créancier de ladite société au moyen de l'action oblique ; en considérant que M. Jean-Michel X..., simple associé de la société EQUIPCO ENERGIA était recevable à agir en son nom personnel en paiement du la part de capital non versé par M. Jacques Y... dans la société EQUIPCO ENERGIA, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile, 1843-3, alinéa 1er du code civil et L 223-7 du code de commerce ; 4) ALORS QUE l'action en paiement du montant non libéré du capital fait partie des droits et actions du débiteur concernant son patrimoine que le liquidateur exerce en application de l'article L 641-9 du code de commerce dans sa version issue de la loi du 26 juillet 2005, applicable en l'espèce ; qu'en considérant que M. Jean-Michel X... était recevable à agir seul en son nom personnel en paiement du la part de capital non versé par M. Jacques Y... dans la société EQUIPCO ENERGIA après le prononcé de la liquidation judiciaire de celle-ci, la cour d'appel a derechef violé le texte susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné à M. Jacques Y..., associé de la SARL EQUIPCO ENERGIA, de procéder à la libération de la somme totale de 1.600 correspondant aux quatre cinquièmes du capital social non libéré souscrit lors de la création de la SARL EQUIPCO ENERGIA et dit que compte tenu du prononcé de la liquidation judicaire de la SARL EQUIPCO ENERGIA, M. Jacques Y... se libérera valablement de la somme de 1.600 entre les mains de Me Vincent Z..., es qualités de liquidateur de la SARL EQUIPCO ENERGIA ; AUX MOTIFS QUE le motif tiré de la nécessaire libération de capital avant toute augmentation de capital envisagée par le gérant qui avait convoqué à cet effet une assemblée générale extraordinaire le 6 juillet 2006 est devenu sans intérêt. En effet, la poursuite de l'activité a été abandonnée et la liquidation judiciaire de la société sur laquelle s'est fondée M. Y... en cours d'instance a rendu immédiatement exigible les créances non échues, au titre desquelles figurent nécessairement les dettes d'apport non libérées. De ce fait, M. Y... qui ne critique pas l'assignation en ce qu'elle ne l'a visé que comme gérant, pour lui réclamer non seulement de procéder à l'appel de fonds à l'égard des deux autres associés qui n'avait pas libéré leur part – ce qu'il appartient désormais au liquidateur de requérir -, mais également de se libérer personnellement de sa fraction de capital restant due en sa qualité d'associé, a l'obligation de reverser la somme de 1.600 correspondant aux 4/5ème de la fraction de capital social non libérée par ses soins entre les mains du liquidateur. Pour s'opposer à ce versement, M. Y... invoque en cause d'appel la compensation à raison de la créance en compte courant qu'il aurait sur la société, et indique à cette fin avoir financé totalement le paiement des charges exposées pour la défense des intérêts de la société, notamment dans les procédures qui l'ont opposé avec ses partenaires du projet éolien, dès lors que la SARL EQUIPCO n'avait plus d'activité et donc aucune recette susceptible de faire face aux dépenses. Cependant, un apport en numéraire ne peut être considéré comme libéré par l'effet de la compensation, qu'à charge pour le débiteur de l'apport de prouver que sa créance à l'encontre de la société était certaine, liquide, et exigible, avant l'ouverture de la procédure collective. Tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où M. Y... se contente de produire une pièce référencée n° 10 de son bordereau, qui compte en réalité environ 200 feuillets en vrac, desquels résulte qu'un grand nombre d'entre eux concernent des facturettes de carte bancaire, des frais de restauration, des factures personnelles de téléphone et connexion internet émises directement au nom de M. Y..., sans qu'il soit possible en l'état de les relier au fonctionnement de la société, d'autant que l'état du compte courant de M. Y... ne correspond pas aux comptes courants inscrits dans les comptes de la société au 30 décembre 2004 et au 31 décembre 2005, ou dont la cause s'avère à tout le moins sérieusement contestable, ce qui ne permet pas d'admettre le moyen tiré de la compensation dans le cadre de la saisine de la cour statuant en matière de référé. Dans ces conditions et par les motifs partiellement substitués, la décision entreprise doit recevoir entière confirmation ; ALORS QUE la liquidation judiciaire d'une société à responsabilité limitée n'a pas pour effet de rendre exigible la créance de cette dernière afférente au solde du capital non libéré et non appelé par le gérant antérieurement au jugement déclaratif ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L 223-7 du code de commerce ensemble l'article L 641-9 du code de commerce dans sa version issue de la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce.