Cour d'appel, 15 septembre 2023. 19/15064

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2023 N°2023/ 236 Rôle N° RG 19/15064 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE572 SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES C/ [U] [J] Copie exécutoire délivrée le : 15/09/2023 à : Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON Me Kévin TRAVART, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 29 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00792. APPELANTE SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES, demeurant [Adresse 2] - [Localité 4] représentée par Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON INTIME Monsieur [U] [J], demeurant [Adresse 1] - [Localité 3] représenté par Me Kévin TRAVART, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été appelée le 13 Juin 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023. Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE M. [J] a été engagé en qualité de chauffeur livreur de messagerie par la société Trans Logistique Services selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 7 mars 2017. Le 11 juillet 2017, il s'est vu notifier un avertissement. Le 12 juillet 2017, il a été placé en arrêt de travail et son contrat de travail s'est trouvé suspendu. Le 31 août 2017 il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 septembre suivant. Il a été licencié pour faute grave le 15 septembre 2017. Contestant le bien fondé de la rupture, il a saisi le conseil de prud'hommes le 26 octobre 2017 en rappel de salaire pour heures supplémentaires, indemnités subséquentes au licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 29 juillet 2019, le conseil de prud'hommes a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la société au paiement de diverses sommes : - 980 euros brut au titre des heures supplémentaires - 9 994,38 euros brut au titre du travail dissimulé, - 1 665,73 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 166,57 euros à titre de congés payés afférents, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile La société a relevé appel du jugement le 27 septembre 2019. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 février 2020 auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la société demande à la cour de : ' Recevoir la Sarl TRANS LOGISTIQUE SERVICES en son appel et le dire bien fondé Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Toulon (section Commerce) en date du 29 juillet 2019 (RG N° F 17/ 00792) en ce qu'il a requalifié le licenciement de Monsieur [J] pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a condamné la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES à payer à Monsieur [J] les sommes suivants : 980 € brut au titre des heures supplémentaires, 9.994,38 € brut au titre du travail dissimulé, 1.665,73 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 166,57 € brut au titre des congés payés sur préavis, 1.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Et par conséquent : Débouter Monsieur [J] de l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions Dire et juger que le licenciement pour faute grave de Monsieur [J] est parfaitement justifié Débouter Monsieur [J] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail Débouter Monsieur [J] de ses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail Dire et juger qu'aucun travail dissimulé tout comme aucune intention de dissimulation ne sauraient être caractérisés ni retenus à l'égard de la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES Débouter Monsieur [J] de sa demande de condamnation de la SARLTRANS LOGISTIQUE SERVICES au titre de l'article 700 du CPC Condamner Monsieur [J] à verser à la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES : La somme de 2.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du CPC Le condamner aux entiers dépens'. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 février 2020; auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [J] demande à la cour de : 'CONFIRMER le jugement du Conseil des prud'hommes de Toulon en date du 29 juillet 2019 en ce qu'il a condamné la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES à payer à Monsieur [J] les sommes suivantes : - 9 994,38 € bruts à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 1 665,73 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 166,57 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ; - 1 000,00 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; REFORMER ET INFIRMER le jugement du Conseil des prud'hommes de Toulon du 29 juillet 2019 sur l'ensemble de ses autres dispositions, Et STATUANT à nouveau, DIRE ET JUGER que Monsieur [J] rapporte pleinement la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires qui n'ont fait l'objet d'aucune contrepartie financière ou en repos, et ce par la production d'éléments suffisamment précis et pertinents, justifiant ainsi sa demande de rappel de salaire, et ce pour les causes sus énoncées. DIRE ET JUGER que le non-respect de l'employeur des règles sur la durée maximum de travail hebdomadaire caractérise un manquement à son obligation de sécurité de résultat causant nécessairement un préjudice à Monsieur [J] qu'il convient de réparer, et ce pour les causes sus énoncées. ANNULER l'avertissement prononcé à l'encontre de Monsieur [J] en date du 11 juillet 2017, et ce pour les causes sus-énoncées. DIRE ET JUGER que la faute d'injures publiques invoquée par la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES au soutien du licenciement pour faute grave de Monsieur [J] n'est nullement caractérisée, et ce pour les causes sus-énoncées. DIRE ET JUGER que Monsieur [J] n'a nullement commis une mauvaise exécution de son contrat de travail en n'ayant pas effectué certaines livraisons, compte tenu de la surcharge de travail qui était la sienne au regard des heures supplémentaires qu'il a accompli. DIRE ET JUGER qu'en tout état de cause, la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES ne rapporte pas la preuve des livraisons non réalisées et ne démontre nullement que Monsieur [J] aurait refusé de les accomplir délibérément. DIRE ET JUGER que le fait pour Monsieur [J] d'avoir fait usage de son téléphone portable à trois reprises sur une période de deux mois, ne caractérise en aucun cas un usage abusif du téléphone portable, et ce pour les causes sus-énoncées. DIRE ET JUGER que Monsieur [J] n'a pas manqué aux règles de sécurité, qu'il n'a jamais menacé la sécurité des autres usagers de la route ou délibérément mis en danger autrui, puisque ce dernier n'était pas au volant du camion de l'entreprise, ni en circulation, lorsqu'il a fait usage de son téléphone portable. DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave dont a fait l'objet Monsieur [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et ce pour les causes sus-énoncées. EN CONSEQUENCE : CONDAMNER la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES à payer à Monsieur [J] les sommes de : - 5 687,63 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; - 2 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des heures maximums de travail hebdomadaire et manquement à l'obligation de sécurité de résultat; - 6 766,92 € bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ENJOINDRE la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES à délivrer à Monsieur [J] l'ensemble de ses bulletins de paie et documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compte, attestation Pôle Emploi) rectifiés, sous astreinte dissuasive de 100,00 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir. CONDAMNER la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES à payer à Monsieur [J] la somme de 2 500,00 € au titre de l'article 700 du CPC au titre de l'instance d'appel. CONDAMNER la SARL TRANS LOGISTIQUE SERVICES aux entiers dépens de première instance et d'appel.' MOTIFS DE LA DECISION Sur les heures supplémentaires Moyens des parties M. [J] soutient avoir effectué des heures supplémentaires dont il réclame paiement à hauteur de 5 687,63 euros. Il affirme qu'il travaillait du lundi au vendredi débutant sa journée à 7h et la terminant entre 19 et 20h, outre deux samedis par mois de 7h à 13 ou 14h, tout cela sans pause déjeuner. Il fait valoir que les camions de l'entreprise n'étaient pas équipés de disque chronotachygraphe et que les éléments produits par la société ne sont que des reconstitutions de ses horaires de travail réalisées a posteriori à partir des relevés de géolocalisation qui ne peuvent déterminer avec précision le temps de travail. La société conteste la demande de rappel de salaire à hauteur de 5 687,63 euros concédant que des heures supplémentaires ont pu être réalisées pour un total de 950,38 euros tel que retenu par les premiers juges. Elle rappelle que le salarié a été embauché pour une durée de travail de 39 heures par semaine comprenant déjà 4 heures supplémentaires entièrement payées avec les majorations. Elle soutient ne pas avoir demandé au salarié d'accomplir les heures de travail qu'il allègue. Elle conteste les décomptes qu'il produit dès lors qu'ils ont été réalisés sur des bases qu'elle n'a pas validées et qu'ils ne peuvent valoir commencement de preuve. Elle fait valoir qu'elle a elle-même reconstitué les horaires de travail de M. [J] grâce aux relevés de géolocalisation équipant les camions et qu'il en ressort que le salarié débutait sa journée de travail à 8h, qu'il bénéficiait de 2 heures de pause méridienne sauf exception et qu'il n'a jamais terminé à 20h. Elle indique qu'il n'a travaillé que 3 samedis durant la totalité de l'exécution du contrat et que deux d'entre eux ont été récupérés les 15 et 29 avril. Réponse de la cour L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, M. [J] produit notamment : - des tableaux hebdomadaires des horaires de travail qu'il indique avoir accompli du 7 mars au 11 juillet 2017 inclus, date à laquelle il a été placé en arrêt de travail, mentionnant sur toute la période une prise de service du lundi au vendredi à 7h jusqu'à 19h30, outre les samedis 18 mars, 1er avril, 15 avril, 29 avril, 13 mai, 27 mai, 10 juin, 24 juin, 8 juillet de 7h à 13h30, et indiquant le nombre d'heures supplémentaires majorées à 25% et 50% eu égard à la durée contractuelle de 39 heures; - des captures d'écran de SMS échangés avec M. [C], qu'il dit être le co-gérant de la société, ce qui n'est pas autrement contesté par l'appelant : - le 5 avril à 19h31: M. [J] : 'je finis à peine'; réponse : 'c'est pas grave t'inquiète je vois bien que tu y mets de la bonne volonté, je saurai le dire aux bonnes personnes'; - 20 avril : M. [J] : ' bon ça fait quant même une journée de 11 heures au final': - 25 avril à 19h24 : Impeccable, c'est bon je te valide samedi avec [W] [F]; avec tes 2 jours et demi d'absence ca te fait 1 570 euros malgré tout'; réponse du salarié: 'avec les semaines de 60 heures que je fais, je pensais pas que tu me compterai l'après-midi que j'ai loupé'; - 4 mai : M. [J] :'sur 40 fiches, j'en laisse 5, je pense que c'est plutôt pas mal heureusement que c'est pas tous les jours comme ca, car le burn out n'est pas loin', réponse de M. [C] :'c'est bien' - 12 mai : M. [J] demande à M. [C] une entrevue lundi car '(...) c'est juste pas possible, beaucoup trop d'heures par rapport à mon contrat pour me prendre des réflexions au moindre truc... tout le monde me dit de laisser couler, de faire demi-tour à 17h et laisser le surplus mais c'est pas dans ma mentalité; j'ai l'impression que plus je fais d'heures plus on m'en demande.(...); réponse de M. [C] : 'après en même temps, on est en plein début de saison, c'est pour ca que c'est la guerre'; réponse de M. [J] : 'j'entends bien mais finir tous les jours à 18/19h et encore en laissant des trucs pas possible (..) Je veux bien comprendre que dans le transport, c'est particulier, qu'il faut pas regarder les heures mais c'est quand même assez révélateur'; réponse de M. [C] : 'c'est toi qui voit, je peux pas te forcer à faire un truc que t'a plus envie de faire, maintenant c'est dommage car comme je t'ai dit c'est qu'un problème d'organisation et de mauvaise relation entre [P] et toi'; réponse 'c'est la charge de boulot le soucis clairement...'; - 19 mai : après un échange sur les livraisons de la matinée dont on comprend que M. [J] a délivré l'ensemble des colis, il indique à l'attention de [P] ([C], gérante) : 'c'est sur elle s'en branle elle que je mange pas, elle va m'attendre avec un grand sourire en me donnant ma tournée pour repartir...'; - 21 juin: M. [J] indique qu'il s'est endormi au volant et a fait une sortie de route; il explique qu'il fait très chaud chez lui et qu'il a du mal à récupérer'; M. [C] répond :'cocaïne' suivi du symbole du smile; - 9 juillet : M. [J]:'s'il faut finir à 20 heures pour qu'ils soient contents (et encore) c'est clairement hors de question, si tu as des techniques pour être plus performant, je suis preneur mais il n'y a que 24 heures dans une journée, je fais des semaines de plus de 50 heures payées 39, je dis rien car je suis volontaire mais à trop tirer sur la corde ca risque d'être improductif pour tout le monde à terme...'; - son contrat de travail mentionnant une durée mensuelle de 151,67 heures, outre le paiement de 17h33 heures supplémentaires par mois afin d'atteindre une durée de 39 heures hebdomadaires. Ce faisant, M. [J] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. La société Trans Logistique Services produit un tableau reconstituant les heures de travail effectuées par le salarié jour par jour qu'elle indique avoir réalisé au moyen des relevés du système de géolocalisation présent sur le camion de livraison. La cour relève que le contrôle du temps de travail du salarié au moyen de la seule reconstitution des horaires issus des relevés de géolocalisation est insuffisant dès lors que ces relevés concernent uniquement les temps de trajets effectués, ce qui ne prend pas en compte la totalité de la prestation de travail d'un chauffeur livreur en messagerie et alors qu'il n'existe aucun relevé des horaires de travail individuels qui aurait fait suite à un planning prévisionnel, ni d'utilisation d'un système de décompte individuel du temps de travail. Ainsi, la société ne justifie pas des horaires réellement accomplis par le salarié au moyen de ces relevés et tableaux. L'attestation de M. [D], ancien salarié de la société, indiquant que les journées débutaient vers 7h30 et finissaient rarement au delà de 18h est nuancée et en partie contredite par les horaires et surtout le contenu des SMS échangés et par l'attestation de M. [F], également ancien salarié selon lequel la durée hebdomadaire de travail au sein de la société 'excédait allégrement la durée contractuelle fixée à 39 heures. Nous commencions à 7 heures, pas de réelle pause déjeuner, nous étions vivement invités à manger sur le trajet de retour, donc en conduisant, afin de recharger directement pour la tournée de l'après-midi . Le soir, nous ne finissions que très rarement avant 18h, [E] (M. [J]) ainsi que nous autres finissions fréquemment entre 19 et 20h. J'ajoute aussi le fait que nous était imposé un ou deux samedis par mois de 7h à 13h.' L'attestation de M. [K], ancien salarié, qui indique avoir vu Mme [C] charger elle-même le camion de M. [J] le matin avant les livraisons, pendant que celui-ci prenait son café ne suffit pas à démontrer les horaires effectués. Il résulte de ces éléments que la réalisation d'heures supplémentaires était rendue nécessaire par les tâches confiées qui était nombreuses, rendant implicite l'accord de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires. Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que M. [J] a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées mais dans une moindre importance. En effet, le calcul produit repose sur 62 h 30 de travail par semaine du fait de journées continues d'une durée systématique de 12h30, de façon linéaire sur toute la période, outre un samedi sur deux. Il ne tient pas compte des jours où le travail se terminait avant 19h, et où le salarié prenait des pauses méridiennes. Eu égard à ces éléments, il convient de fixer à la somme de 2 550 euros correspondant à près de deux cents heures supplémentaires. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef. Sur la durée maximum de travail hebdomadaire Moyens des parties M. [J] soutient qu'il a dépassé la durée maximale de travail de 48 heures à plusieurs reprises et notamment entre les mois de mars et mai 2017 travaillant plus de 50 heures par semaine et l'employeur manquant ainsi gravement à son obligation de sécurité. La société fait valoir que le salarié fonde sa demande sur les décomptes qu'il a lui-même établis et que la durée maximale de travail hebdomadaire n'a en réalité été atteinte qu'à trois reprises. Réponse de la cour Il résulte des dispositions des articles L. 3121-10 et suivants et L. 3121-35 et suivants que la durée légale de travail effectif est fixé à 35 heures par semaine et des heures supplémentaires ne peuvent être effectuées qu'à la double condition de ne pas dépasser sur une même semaine 48 heures et une durée moyenne de travail calculée sur une période de 12 semaines consécutives ne peut excéder 44 heures. En outre la durée maximale quotidienne de travail effectif ne peut excéder 10 heures. L'employeur ne démontre pas qu'il a respecté le repos dominical et hebdomadaire et se contente d'affirmer que seules trois semaines sont concernées sans en justifier, ni justifier que les durées de travail ont été respectées. Il y a lieu par conséquent de le condamner à payer au salarié la somme de 1 000 euros à ce titre. Sur le travail dissimulé L'article L.8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Il a été retenu que la société Trans Logistique Services n'avait pas payé la totalité des heures effectuées par le salarié qui ne figurent pas sur les bulletins de salaire. Il ressort des échanges de SMS susvisés que l'employeur avait connaissance des temps de travail effectués par M. [J] et du fait qu'ils pouvaient dépasser la durée contractuellement fixée et ce sur l'ensemble de la période de travail (SMS du 12 mai et du 9 juillet) et pour des sommes importantes. La cour estime que le montant des sommes en jeu et l'étendue de la période permettent de retenir chez la société la volonté de se soustraire à ses obligations, justifiant ainsi sa condamnation, sur la base d'un salaire de référence de 1 665,73 euros bruts, à la somme de 9 994,38 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au profit de M. [J]. Sur l'annulation de l'avertissement L'article 564 du code de procédure civile édicte qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. M. [J] demande l'annulation de l'avertissement du 11 juillet 2017. La cour relève qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel qui ne répond pas aux conditions des dispositions susvisées. Il convient par conséquent de déclarer d'office cette demande irrecevable. Sur le licenciement Moyens des parties La société Trans Logistique Services reproche à M. [J] plusieurs fautes justifiant, selon elle, la rupture immédiate du contrat de travail. Elle fait tout d'abord valoir que ce dernier n'a pas respecté son obligation de discrétion et de loyauté inhérente à toute relation de travail mais également celle de confidentialité spécifiquement stipulée au contrat de travail. Elle lui reproche ainsi d'avoir injurié le dirigeant de l'entreprise le 10 août 2017 sur sa page facebook personnelle accessible au public en le qualifiant de 'patron de merde' , ce qui ne pouvait que s'apparenter à la relation professionnelle et qui constitue selon elle, un motif propre de licenciement pour faute grave. La société reproche également au salarié un manquement à son obligation de sécurité en ayant utilisé à plusieurs reprises son téléphone pour prendre des photographies et les envoyer alors qu'il était au volant du véhicule de l'entreprise. Elle lui fait également grief de n'avoir pas exécuté ses prestations de travail du fait de la prise d'une photographie le 29 juin alors qu'il était entrain d'effectuer une livraison. Elle en veut pour preuve un constat d'huissier et le relevé de géolocalisation. En réplique, M. [J] conteste avoir commis un quelconque manquement à son contrat de travail. Il soutient avoir correctement exécuté son travail et que l'employeur ne démontre pas le caractère intentionnel d'éventuelles livraisons non réalisées. Il dénie tout caractère fautif aux propos qu'il a tenu sur facebook soutenant que l'emploi du terme 'patron' ne permettait pas d'identifier la personne visée dans la mesure où il ne désigne jamais la société Trans Logistique service, de sorte qu'il n'y a pas d'injure. Il fait par ailleurs valoir que n'est pas démontrée son intention de nuire. Le salarié soutient que l'usage de son téléphone à trois reprises sur une période de deux mois, et juste pour poster des photographies sur facebook, ne permet pas de caractériser un usage abusif de celui-ci, ni une faute. Il indique par ailleurs que l'employeur ne démontre pas qu'il ait fait usage de son téléphone alors qu'il était au volant du camion de l'entreprise ou en circulation ; qu'il en veut pour preuve le contenu des photographies publiées qui ne le montrent pas au volant et que les relevés de géolicalisation ne suffisent pas à eux seuls à établir que le véhicule était en circulation au moment où les photographies ont été prises. Réponse de la cour La faute grave est celle qui résulte d'un fait, ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. L'employeur qui invoque la faute grave doit en rapporter la preuve. En l'occurrence, la lettre du licenciement qui fixe les limites du litige, est rédigée ainsi: « (') 1. Vous avez été engagé au sein de notre société à compter du 07 mars 2017 en qualité de Chauffeur Livreur messagerie, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. Malgré la confiance que la Direction vous a témoignée en assurant votre embauche dans un cadre d'emploi à durée indéterminée, nous avons eu à déplorer, tout au long de la relation contractuelle, un comportement inapproprié de votre part vis-à-vis de votre Direction, d'une part et une mauvaise exécution de votre contrat de travail, d'autre part. Malgré de fréquents rappels à l'ordre verbaux compte tenu du mécontentement de nos clients, ainsi qu'un avertissement disciplinaire notifié le 11 juillet 2017, pour des livraisons non effectuées, qui témoignent de la patience de la Direction dans la gestion de votre dossier social, vous avez persévéré dans un comportement fautif vis-à-vis de la société qui vous emploie. 2. Notre Direction a été informée le 10 août 2017, d'une publication présente sur votre page personnelle du réseau social Facebook et faisant état d'injures à l'encontre du patron de la société TRANS LOGISTIQUE SERVICES. C'est dans ces conditions qu'afin de faire la lumière sur cette publication, une enquête a été menée par la Direction sur ledit réseau social, et notamment sur votre page personnelle, qui a permis de constater des faits gravement fautifs dont vous vous êtes rendu coupables. 3. Dans un souci de préserver ses droits et intérêts, notre société a requis l'intervention d'un huissier afin que celui-ci procède aux diverses constatations y afférentes. C'est dans ces conditions que la SCP [M] - SULTAN, huissiers de justice titulaires d'un office à [Localité 5], a effectué le 10 août 2017 à 13h10, depuis ses propres locaux, les constatations des graves manquements dont vous vous êtes rendus coupable. 4. Il est constant que vous disposez d'un compte sur le réseau social Facebook, sous le nom de « [E] [O] », que la SCP d'huissiers ne figure pas parmi la liste de vos « amis » sur ce réseau et que vos publications sont publiques. 5. Les manquements constatés sont les suivants : 5.1 « (') Et faisons une capture d'écran d'une publication de « [E] [O] » qui a été publiée il y a 10 heures. Lorsque nous plaçons notre curseur sur « 10h », l'heure précise de la publication, « jeudi 10 août, 2:59 » apparaît. Lorsque nous plaçons notre curseur sur le globe, la mention « partagé avec : public » apparaît. Nous reproduisons ci-après cette publication : « Si même avec les somnifères, je dors plus ' tout ça pour un patron de merde, hâte que tout se termine » » Il est constant que les propos tenus sur votre mur du réseau social Facebook étaient accessibles à toute la communauté Facebook, en l'état du statut « public » de votre publication. Ces propos injurieux tenus à l'égard de votre employeur (« un patron de merde »), en ce qu'ils ont été diffusés sur un compte de réseau social accessible à l'ensemble de la communauté constituent des injures publiques, susceptibles par ailleurs de poursuites pénales. Nous vous rappelons que, dans le cadre de votre contrat de travail et de l'obligation générale de loyauté à laquelle vous êtes tenu, vous vous deviez d'adopter une attitude exemplaire à l'égard des personnes dont vous êtes sous la subordination directe. Nous ne saurions tolérer plus avant de tels propos et un tel manque de respect à l'égard de la direction, a fortiori au regard de la violation de la clause de votre contrat de travail portant « obligation de confidentialité » et au terme de laquelle vous vous étiez engagé à conserver, de la façon la plus stricte, la discrétion la plus absolue sur l'ensemble des renseignements que vous seriez amené à recueillir à l'occasion de vos fonctions ou du fait de votre présence dans l'entreprise (dixit). Ce manquement constitue à lui seul un motif suffisant de licenciement pour faute grave. 5.2 Le constat d'huissier a également permis de mettre en exergue votre propension au non-travail et ainsi justifier les réclamations de notre fournisseur GEODIS, quant à un nombre trop important de produits non livrés de votre part. Ainsi, une première publication, partagée « en public » sur votre mur Facebook, le jeudi 29 juin 2017 à 13h59, soit durant vos heures de travail, permet de mettre en exergue le fait que vous préférez vous prendre en photo, et privilégier « vos postures », plutôt que de vous afférer aux tâches de livraison qui vous ont été confiées. 5.3 Une seconde publication, toujours partagée en « public » sur votre page Facebook, le mercredi 28 juin 2017 à 08h57, toujours pendant vos heures de travail, permet une fois encore de démontrer vos manquements au plus élémentaire devoir contractuel. En effet, vous prenez des photos avec votre portable et les publiez sur le réseau social Facebook, en y ajoutant une légende, alors même que vous êtes au volant de votre véhicule de travail. Idem pour la journée du 23 mai 2017 à 09h10, où vous publiez une photo sur votre page Facebook, au volant du camion de l'entreprise. Il est constant qu'en tant que conducteur et au regard de votre activité professionnelle vous avez délibérément violé l'obligation de sécurité à laquelle tout conducteur routier est astreint, en menaçant gravement la sécurité des autres usagers de la route. Nous vous rappelons en ce sens que chaque travailleur est tenu à une obligation de sécurité, laquelle impose de prendre soin de sa santé et de sa sécurité et de celles des autres personnes concernées par ses actions ou ses omissions au travail (article L. 4122-1 du code du travail). Il est constant que les faits ainsi révélés et dont vous êtes l'auteur caractérisent non seulement votre manquement à cette obligation de sécurité mais aussi une situation d'absence de maitrise du véhicule au sens légale du terme. L'utilisation du téléphone portable pendant vos heures de travail et les risques d'accident grave de la circulation que vous faites peser en termes de sécurité des personnes en les mettant délibérément en danger, participent de surcroit de la définition du délit de mise en danger d'autrui (art. 223-1 du Code Pénal). 6. Nous ne pouvons accepter de tels manquements à vos obligations professionnelles élémentaires et aux risques que vous faites encourir à la sécurité des personnes. Votre comportement est contraire aux valeurs développées par notre entreprise et incompatible avec notre volonté de préserver, en toutes circonstances, des rapports internes emprunts de courtoisie, de politesse et de respect de l'autre. Le travail en équipe exige un respect mutuel et constitue la clé de toute réussite dans les métiers de prestation et de service comme le nôtre. 7. Les injures publiques que vous avez tenus à l'égard de votre Direction tout comme votre exécution défaillante de votre contrat de travail participent d'une faute grave qui commande la rupture immédiate de votre contrat de travail, sans préavis ni indemnités de quelque nature qu'elles soient (')' Ainsi, trois fautes sont reprochées au salarié aux termes de la lettre de licenciement qu'il convient d'examiner. -1) Des propos injurieux tenus publiquement à l'encontre du patron de la société En vertu de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Selon l'article L.1121-1 du code du travail, sauf abus, le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seule des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. L'abus doit être caractérisé par l'existence de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs. Pour apprécier le manquement, il convient de tenir compte du contexte dans lequel les propos ont été tenus, de la publicité que leur a donné le salarié et des destinataires des messages. Pour retenir le caractère privé des propos tenus sur le réseau social Facebook, il faut que seules les personnes agréées par le titulaire du compte y aient accès et que leur nombre soit restreint. En l'espèce, les propos reprochés sont repris in extenso dans la lettre susvisée : « Si même avec les somnifères, je dors plus ' tout ça pour un patron de merde, hâte que tout se termine » » Il n'est pas discuté, et cela ressort nettement du procès verbal de constat d'huissier du 10 août 2017 produit par l'appelant, que la publication litigieuse était accessible au public et pas seulement limitée à un nombre restreint d' 'amis' formant une communauté d'intérêts ou aux seules personnes agréés par M. [J]. Le caractère public des propos est donc acquis. Il ressort de leur contenu qu'ils sont injurieux c'est à dire qu'ils comportent une injure consistant en un mot blessant, insultant, offensant. Cette injure concerne sans ambiguité le 'patron' de M. [J]. La cour observe, à l'instar du salarié, que le nom de celui-ci ou de l'entreprise ne n'est pas mentionné, ni dans cette publication, ni d'ailleurs dans aucune autre figurant sur le compte facebook de M. [J] qui a été consulté par Maître [M], huissier de justice, au cours de son constat sur plusieurs dates remontant jusqu'au 23 mai 2017. Il n'est pas non plus relevé par l'huissier la présence du logo ou de l'enseigne de la société. Pour autant, M. [J] ne conteste pas que c'est son employeur qui était visé par ses propos. Par ailleurs, parmi le public à même de lire ce propos, tous ceux qui savent pour qui travaille M. [J] comprennent aussitôt qui est visé lorsqu'il évoque son 'patron de merde', au premier rang desquels l'employeur lui-même ainsi que les ou des salariés de l'entreprise qui n'en compte que sept selon l'attestation destinée à Pôle Emploi. Les propos litigieux étaient donc suffisamment clairs pour permettre aux initiés d'identifier celui qui était ainsi qualifié. Le fait que M. [J] ait choisi de les rendre public, alors qu'il pouvait opter pour une publication fermée ou restreinte, suffit à établir son comportement déloyal à l'encontre de son employeur. Etant rappelé que l'intention de nuire n'est pas requise pour établir le manquement, celui-ci est caractérisé. - 2) Le manquement de M. [J] à son obligation particulière de sécurité Selon l'article L.4122-1 du code du travail, une obligation de sécurité pèse expressément sur le salarié qui est tenu, conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur, de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail. En l'espèce, l'employeur verse aux débats le procès verbal de constat de Maître [M] dont il ressort que : - le 28 juin 2017 à 8h57, le salarié a publié sur facebook une photographie d'une voie de circulation sur laquelle a lieu un contrôle de gendarmerie, prise depuis un véhicule avec la mention 'contrôle gendarmerie camoules'; - le 29 juin 2017 à 13h59, il a publié sur facebook une photographie le montrant portant une caisse de champagne Ruinart avec l'intitulé 'White power'; - le 23 mai 2017 à 9h10, il a publié sur facebook une photographie où il apparaît au volant d'une véhicule utilitaire avec la mention de changement de sa photo de profil. La société produit par ailleurs le relevé des trajets effectués par le salarié entre le 7 mars et le 30 juin 2017, au moyen du système de géolocalisation mentionnant l'adresse et l'heure de départ du salarié ainsi que l'heure de son arrivée à destination. Il en ressort un trajet effectué le 28 juin 2017 entre 8h37 et 9h41, ce qui signifie qu'au moment de la mise en ligne d'une photographie à 8h57, le salarié effectuait un trajet. Il en est de même s'agissant d'un trajet effectué le 23 mai entre 8h55 et 9h49, qui coïncide avec la mise en ligne d'une photographie à 9h10. Il est par conséquent établi que le camion, dont il n'est pas contesté qu'il était conduit par M. [J], était en circulation au moment de ces différentes mises en ligne. Ces éléments suffisent à établir le manquement à l'obligation de sécurité. - 3) La non réalisation de son travail Il ressort du constat d'huissier que M. [J] s'est pris en photographie le 29 juin à l'intérieur du camion de l'entreprise portant une caisse de champagne Ruinart alors qu'il effectuait une livraison. Il résulte de ce qui précède et de cette photographie, que durant les mises en ligne et la prise de cette photographie, le salarié n'exécutait pas ses prestations de travail. Le manquement est établi. Au vu de l'emploi occupé par le salarié, de la nature des fautes et de leur réitération dans un laps de temps restreint, les manquements sont suffisamment graves pour justifier l'impossibilité du maintien du salarié dans l'entreprise. Le jugement doit par conséquent être infirmé en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse. Il est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et infirmé s'agissant de la condamnation de l'employeur à une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents qui n'a pas lieu d'être accordée en l'état d'un licenciement pour faute grave. Sur les autres demandes Il convient d'ordonner la rectification des bulletins de salaire du salarié. Aucune astreinte n'apparaît nécessaire. Il est équitable de condamner la société qui succombe au principal à payer au salarié la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement' DECLARE irrecevable la demande d'annulation de l'avertissement du 11 juillet 2017, INFIRME le jugement entrepris SAUF en ce qu'il a condamné la société Trans Logistique Services à payer à M. [U] [J] la somme de 9 994,38 euros pour travail dissimulé; STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT : DIT que le licenciement de M. [J] est fondé sur une faute grave; CONDAMNE la société Trans Logistique Services à payer à M. [J] les sommes suivantes : - 2 550 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires - 1 000 euros au titre de la violation des durées maximum de travail hebdomadaire - requalifié le licenciement de M. [J] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ORDONNE à la société Trans Logistique Service de remettre à M. [J] un bulletin de salaire rectificatif DIT qu'aucune astreinte n'est nécessaire; DEBOUTE les parties de leurs autres demandes; CONDAMNE la société Trans Logistique Service aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT