Cour de cassation, 30 novembre 2016. 15-23.682

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11059 F Pourvoi n° B 15-23.682 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ Mme U... I..., épouse L..., 2°/ M. N... L..., domiciliés [...] , contre l'arrêt rendu le 16 juin 2015 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige les opposant à la société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 novembre 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Brinet, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. et Mme L..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Distribution Casino France ; Sur le rapport de Mme Brinet, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme L... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. et Mme L... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir écarté l'existence d'un lien de subordination, d'avoir débouté M. et Mme L... de leur demande de requalification des contrats de gérance, jugés non soumis à la législation du travail, en contrats de travail, et de les avoir déboutés de leurs demandes subséquentes ; AUX MOTIFS QUE sur le retrait des pièces, les époux L... réclament le retrait des pièces adverses n° 54 à 65 au motif qu'ils les avait reçues les 6 et 11 mars 2015 et que cette production tardive se heurtait au principe du contradictoire alors que d'une part elles ont été communiquées les 6 et 11 mars soit avant l'audience tenue le 17 mars et que s'agissant d'une procédure orale, les époux L... ont pu en débattre contradictoirement et faire valoir leurs observations ; qu'il convient en conséquence de rejeter la demande ;que sur la nature des relations contractuelles et la demande de requalification du contrat de cogérance en contrat de travail, les gérants de succursales de maisons d'alimentation de détail ou de coopératives de consommation relèvent du statut défini à l'article L. 7322-2 du code du travail et de l'accord national du 12 novembre 1951 mis à jour par l'avenant du 21 novembre 1984 et par accord du 2 mars 2006 ; que les gérants disposent de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale en ce qui concerne la durée du travail ou l'application des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 7322-2 du code du travail : « est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat » ; que ce texte pose une présomption de non salariat pour les gérants de succursale nonobstant leur dépendance économique à l'égard de l'entreprise propriétaire de ladite succursale de sorte qu'est écartée la qualité de gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire lorsque les gérants ne sont pas libres de recruter et de licencier du personnel ni d'engager du personnel pour prendre leurs congés et qu'au regard des conditions d'exploitation du magasin, ils sont placés dans un lien de subordination juridique caractérisant le contrat de travail ; qu'ainsi ce texte subordonne la qualité de gérant non salarié à trois conditions, l'exploitation d'une succursale de maison d'alimentation, la rémunération par des commissions proportionnelles au montant des ventes et une liberté d'organisation ; qu'à l'inverse, le contrat de cogérance doit être requalifié en contrat de travail dès lors que les époux gérants de la succursale alimentaire ne jouissent d'aucune liberté dans l'exploitation de leur commerce, qu'ils sont contrôlés régulièrement et fréquemment par des inspecteurs de la société lesquels sont habilités à donner des ordres et à contrôler le moindre détail de leur mode de gestion des points de vente et qu'ils ont des obligations d'une précision qui ne diffèrent en rien de celles de salariés, devant rendre des comptes à dates fixes, envoyer des documents comptables au jour dit, sont passibles de sanctions en cas de modifications ou de mauvaise qualité ou présentation de produits livrés, ce qui caractérise un lien de subordination non seulement économique mais encore juridique entre les parties ; que dès lors, l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination ou du contenu de leur convention et donc des clauses du contrat de cogérance mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail a été effectivement exécutée ; qu'en l'espèce, les époux L... ont conclu à deux reprises un contrat de cogérance avec la société Casino France, les 26 septembre 2005 et 30 avril 2007, leur confiant le mandat d'assurer la gestion et l'exploitation d'un magasin de vente au détail soit par eux mêmes soit par tout tiers qu'ils se substitueront sous leur responsabilité dans les conditions de l'article 1994 du code civil, l'ouverture du magasin étant assurée conformément aux coutumes locales des commerçants détaillants d'alimentation générale ; qu'il y est stipulé que les rapports de Casino France et des cogérants sont régis par la présente convention, les dispositions des articles L. 782-1 et suivants du code du travail et les clauses de l'accord national du 18 juillet 1963 et de ses avenants ; que le contrat prévoit que : les cogérants engagent à leurs frais pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité le personnel qu'ils estimeront utile à leur exploitation ; qu'ils ne peuvent vendre que les marchandises fournies exclusivement par Casino France qui en reste propriétaire, aux prix imposés par Casino France sans pouvoir modifier leur présentation, nature ou leur qualité ; qu'ils participent aux actions promotionnelles et publicitaires et plus généralement à la politique commerciale de la société en apposant le matériel publicitaire fourni par la société Casino France, conformément à l'utilisation des documents qui leur seront transmis. Chaque partie pourra procéder périodiquement à un inventaire de règlement des marchandises et du matériel ; qu'ils sont rémunérés à la commission fixe sur les ventes et ont pour obligation de couvrir les manquants de marchandises ou d'espèces immédiatement ; qu'ils disposent d'un logement mis à leur disposition et toutes les taxes relatives à l'exploitation comme les frais de loyer, d'éclairage, d'assurance du matériel et des marchandises sauf la taxe d'habitation afférente au logement, restent à la charge de la société Casino France ; que les époux L... prétendent que ces contrats sont en réalité des contrats de travail déguisés et en veulent pour preuve les contraintes imposées notamment au regard des horaires d'ouverture du magasin et de l'impossibilité d'embaucher du personnel et soulignent donc l'absence de toute liberté d'organisation ; qu'au soutien de leur demande, ils versent des articles de presse qui dénoncent le système mis en place par la société Casino France qui sous couvert de contrats de cogérance, maintient sous sa subordination et sous pression, les exploitants de ses succursales et mentionne l'existence de nombreuses procédures judiciaires opposant la société Casino France à certains gérants ; que toutefois, ces éléments purement informatifs sont dénués de toute valeur probante sur la qualification du contrat ; qu'ils produisent aussi un certificat médical du 17/12/2009 duquel il ressort que L... a indiqué à son médecin traitant que la surcharge de travail ne lui permettait pas de se faire soigner et l'avis du médecin conseil du 27/01/2010 attestant que Mme L... avait présenté un état dépressif réactionnel à un problème professionnel mais qui s'était stabilisé ayant retrouvé un emploi de vendeuse sans pour autant que ces éléments médicaux soient déterminants sur la qualification du contrat ; qu'en revanche, il résulte tant de l' affichette, que de l'encart publicitaire produit et de leurs courriers d'avril 2007, que les heures d'ouverture des magasins qu'ils ont exploités successivement étaient du mardi au samedi de 8h à 12h30 et de 15h à 20h et le dimanche de 8h à 12 h puis à partir de 2007 du mardi au samedi de 8h à 20h et le dimanche de 8h à 12 h30 et de 16h à 19h30 ; que les attestations versées émanant de clients, Mmes Q..., S..., W..., et de MM. M..., O..., V... confirment les horaires d'ouverture et celles de M. H... et de Mme I..., grand-mère des enfants L... établissent la réalité de la fermeture tardive du magasin puisque ces deux derniers témoins précisent mais d'une manière générale et non circonstanciée, s'être occupés des enfants du couple L..., de la sortie d'école jusqu'au retour des parents ; que toutefois, aucun élément ne permet de démontrer que les horaires pratiqués procédaient de directives ou instructions de la société Casino France dont la seule exigence contractuelle posée était que l'ouverture du magasin corresponde aux coutumes locales des commerçants de l'alimentation générale ; que les courriers d'acceptation de la gestion des supérettes des époux L... versés aux débats mentionnent les horaires d'ouverture indiquant que le jour de fermeture est le lundi et la fermeture annuelle au mois d'août ; que l'emploi dans ces courriers des expressions « habituellement fermé le lundi » ou « habituellement au mois d'août » ou encore « compte tenu des renseignements recueillis sur place, nous vous informons que le jour de fermeture est le lundi, que les horaires sont les suivants... » démontrent cependant que les horaires comme la date des congés ont été déterminés librement par les époux L... conformément aux coutumes locales ; que de plus, la société Casino France produit des courriers de différents gérants de supérettes l'informant du changement des horaires d'ouverture de leur magasin soit de fermetures ponctuelles pour raisons personnelles et affirmant être libres de l'organisation de leur temps de travail, du temps de présence respectif de chacun des co-gérants, de la gestion de leur personnel pour ceux qui en avaient embauché démontrant ainsi que si la société Casino France exigeait manifestement d'être informée des fermetures annuelles des magasins mais aussi exceptionnelles, il n'est pas établi qu'elle les subordonnait à son autorisation ni qu'elle ait formulé des observations ou donné des instructions précises et obligatoires à ces gérants dans ce domaine ; que le contrat de cogérance prévoit dans son article 2 que les co-gérants seront indépendants dans leur gestion mais dans la limite dudit mandat et leur donne la faculté d'engager à leurs frais pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité le personnel qu'ils estimeront utiles à leur exploitation ; que les époux L... indiquent que la modicité de leur rémunération équivalente à un SMIC pour chacun ne leur aurait jamais permis d'embaucher même à temps partiel un salarié puisque les salaires et charges sociales leur incombaient de sorte que cette faculté n'était pas effective ; que la société Casino France démontre cependant que les gérants non salariés disposaient d'une part de la faculté de faire appel à la personne de leur choix pour les remplacer mais aussi aux gérants mandataires non salariés « intérimaires » précisant sur ce point que chaque direction régionale compte un certain nombre de couples de gérants mandataires intérimaires qui ont pour mission de remplacer les gérants titulaires qui partent en congés durant plusieurs semaines et que dans le cadre d'une bonne gestion, elle interroge en début d'année les gérants sur leurs souhaits de congés pour établir un planning des remplacements à assurer et ce dans le cadre de l'aide qu'elle est tenue d'apporter à ses gérants qui n'ont pas pris d'initiative pour assurer leur remplacement ; qu'elle produit d'ailleurs en pièce 25 et 26, la liste des gérants non salariés intérimaires ; qu'il en résulte que les époux L... disposaient bien d'une possibilité d'une part de se substituer des remplaçants notamment pendant leur congé soit en les choisissant eux mêmes soit en faisant appel aux gérants intérimaires et d'autre part d'embaucher du personnel, ayant dans le contrat, toute latitude pour le faire ; qu'ainsi cette possibilité d'embauche du personnel et de substitution de remplaçants ne saurait être considérée comme ineffective au seul motif que la rémunération des gérants n'était pas suffisante pour l'utiliser alors que ce pouvoir est bien accordé aux gérants et que le fait que son exercice soit lié aux résultats financiers du magasin ne le prive pas d'effet, événement ne dépendant pas de la société Casino France, étant de surcroît observé qu'à la lecture des nombreux arrêts produits, certains gérants de supérette avaient bien embauché du personnel ; qu'enfin, les époux L... n'apportent aucune pièce prouvant l'existence d'instructions de la société Casino France visant à leur imposer l'embauche de personne déterminée ou à leur imposer pendant leur absence un remplaçant dénommé, étant observé que les moyens qu'elle a mis à leur disposition entraient dans le cadre de l'aide qu'elle leur apportait dans la gestion ; que par ailleurs, au regard des conditions d'exploitation, il est établi que : « les cogérants ne sont que les dépositaires des marchandises , la société Casino France en restant propriétaire » , qu'« ils ne peuvent vendre que la marchandise achetée auprès de la société Casino ou de ses fournisseurs et aux prix fixés par cette dernière », que toutefois, la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé ne constitue qu'une modalité commerciale sans incidence sur la nature juridique du contrat mais qui traduit toutefois une dépendance économique ; que l'obligation de participer à la politique commerciale et aux actions promotionnelles et publicitaires sont autant de contraintes mais ces obligations ne traduisent que la dépendance économique créée par le contrat et non l'existence d'un lien de subordination ; qu'il en est de même du port des blouses dont les frais d'entretien sont pris en charge par la société Casino France comme de la gestion des périmés, preuve une nouvelle fois de cette dépendance économique et du cadre strict d'exécution du mandat ; qu'enfin, l'attribution d'un logement ne saurait caractériser en elle-même un lien de subordination mais constitue un avantage permettant aux gérants de se trouver à proximité de leur lieu de travail ; que s'il ressort du dossier que la société Casino France a mis en place une organisation destinée à faire contrôler les prix par des managers commerciaux et à se faire communiquer quotidiennement les remontées de caisses quotidiennes, les attestations produites émanant de deux gérants de supérette Casino à Besançon (pièces n° 62 et 63) démontrent que les managers venaient les visiter au maximum toutes les trois semaines mais que leur rôle était de vérifier l'application de la politique commerciale, le respect des prix et de leur assurer aide, assistance, conseil mais qu'ils les laissaient libres de leur gestion ; que les époux L... quant à eux, n'apportent aucun élément de nature à prouver avoir été l'objet de contrôles fréquents et réguliers des contrôleurs de la société et d'avoir reçu de leur part des ordres et instructions et que leur rôle aurait été de contrôler systématiquement et dans le moindre détail leur gestion au point qu'ils n'auraient plus joui d'aucune liberté dans l'exploitation de leur magasin et se seraient ainsi trouvés dans un lien de subordination tant économique que juridique ; qu'enfin, la société Casino France produit les courriers de gérants de différents magasins dans la région (pièces n° 59 à 61 et 64) qui affirment disposer d'une totale liberté dans l'organisation de leur travail, s'absenter lorsqu'ils le souhaitaient et ne pas avoir besoin d'être tout le temps présents à deux dans le magasin ; qu'en outre, les époux R... successeurs des époux L... dans le magasin F3807 de Chalon sur Saône affirment avoir été libres de s'organiser et dans la répartition des tâches entre eux , ce qui leur avait permis de ne pas être toujours présents tous les deux en magasin et d'avoir ainsi chacun du temps libre ; qu'au vu des éléments de fait et de preuve produits par les parties, les époux L... ne démontrant pas l'existence d'un lien de subordination, leur contrat de cogérance ne peut pas être requalifié en contrat de travail ce qui conduit à confirmer la décision du Conseil de prud'hommes de Chalon Sur Saône ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. N... L... a signé avec la société Casino en 2005 et 2007 un contrat de cogérant mandataire non-salarié ; qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faite remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat ; que M. N... L..., pendant toute la durée de son contrat, n'a à aucun moment contesté le statut de gérant mandataire non-salarié ; que lors de la signature du contrat de gérance, M. N... L... s'est expressément engagé, en raison du mandat qui lui a été consenti, tant des magasins que de la clientèle, et des moyens d'action auprès de cette dernière, à ne vendre que les marchandises fournies par la société Casino et à ne pas changer les prix de vente fixé, ni en modifier la nature, la qualité ou la présentation desdites marchandises ; qu'en application de l'article 6, al 2 des contrats de gérance, M. N... L... s'engage à suivre les consignes données par le service commercial de la société Casino, à participer à la politique commerciale de la société Casino ; que M. N... L..., par courriers des 21 septembre 2005 et 11 août 2007, a informé la société Casino des horaires d'ouverture des magasins ; que M. N... L... n'apporte aucun élément permettant d'affirmer que les horaires ont été arrêtés par la société Casino ; qu'en application de l'article L. 7322-1 du code du travail et de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les gérants mandataires non-salariés restent libres de prendre leurs congés aux dates qu'ils souhaitent, à charge pour eux de s'organiser en se faisant notamment remplacer à leurs frais ou sous leur entière responsabilité ; que M. N... L... n'apporte aucun élément permettant de constater qu'il y il y a eu obstacle par la société Casino à l'application de cette règle ; que la société Casino a laissé toute latitude à M. N... L... dans la répartition des heures de travail entre ouverture et fermeture ; que conformément à l'article 30 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, la société Casino est juridiquement dans l'obligation de fournir un logement à titre gracieux à M. N... L... ; qu'à aucun moment, M. N... L... n'a émis le souhait à renoncer à ce avantage en nature ; que le conseil de prud'hommes ne constate aucun lien de subordination entre la société Casino et M. N... L... et confirme le statut de gérant mandataire non-salarié ; qu'en application des articles L. 7321-1 et L. 7322-1 du code du travail et de l'accord collectif du 18 juillet 1963, M. N... L... ayant le statut de gérant non-salarié disposait de toute liberté dans l'organisation de son temps de travail, celui-ci ne peut prétendre à l'application des dispositions spécifiques relatives aux heures supplémentaires ; 1°) ALORS QUE le contrat de cogérance doit être requalifié en contrat de travail lorsque le gérant accomplit son travail sous l'autorité du distributeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du gérants ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Casino exigeait que M. et Mme L... pratiquent des horaires d'ouverture correspondant aux coutumes locales des commerçants de l'alimentation générale (arrêt, p. 8 § 4), que la société Casino exigeait d'être informée des fermetures annuelles des magasins mais aussi des fermetures exceptionnelles (arrêt, p. 8 § 7) et que la société Casino avait mis en place une organisation destinée à faire contrôler les prix par des managers commerciaux et à se faire communiquer quotidiennement les remontées de caisses (arrêt, p. 9 § 10) ; qu'en refusant néanmoins d'en déduire l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a dénié toute portée à ces éléments et, ne tirant pas les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 2°) ALORS QUE l'absence de liberté dans la fixation des heures d'ouverture du magasin exclut l'indépendance du gérant de succursale de commerce de détail alimentaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Casino exigeait que M. et Mme L... pratiquent des horaires d'ouverture correspondant aux coutumes locales des commerçants de l'alimentation générale (arrêt, p. 8 § 4) ; qu'en affirmant néanmoins que les époux L... étaient libres dans la fixation des horaires d'ouverture du magasin et dans l'organisation de leur temps de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 3°) ALORS QU' en déduisant des termes des courriers d'acceptation de la gestion des supérettes que les horaires et la date des congés avaient été librement déterminés par les époux L... conformément aux coutumes locales, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Casino exigeait des « co-gérants » qu'ils produisent ce type de lettres bien que les horaires d'ouverture aient déjà été décidés à l'avance et aient été imposés dans le cadre de la gestion commerciale du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 4°) ALORS QUE les époux L... faisaient valoir qu'en réalité, les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin étaient imposés et contrôlés par la société Casino, laquelle exerçait un contrôle journalier des caisses et effectuait des visites à l'improviste (concl., p. 17) ; qu'en jugeant que les horaires pratiqués par les époux L... ne provenaient pas de directives ou d'instructions de la société Casino France, sans rechercher comme elle y était invitée, si le contrôle quotidien d'ouverture et de fermeture du magasin par la société, ainsi que les visites à l'improviste des directeurs régionaux, révélaient une soumission des « co-gérants » à des horaires imposés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 5°) ALORS QUE l'impossibilité d'embaucher librement du personnel exclut l'indépendance du gérant de succursale de commerce alimentaire ; qu'en l'espèce, M. et Mme L... faisaient valoir (concl., p. 18 et 19) que la rémunération fixée par le contrat était tellement faible, équivalente au SMIC (arrêt, p. 8 § 9), qu'elle privait de toute effectivité la possibilité d'embaucher un salarié, un remplaçant ou un intérimaire, en payant son salaire et ses charges sociales ; qu'en se fondant néanmoins sur des stipulations contractuelles dont la mise en oeuvre était totalement illusoire, compte tenu de l'absence de possibilité effective d'embaucher, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 6°) ALORS QU' en s'abstenant de rechercher si la situation et les conditions d'exploitation du magasin de M. et Mme L... rendaient impossible l'obtention de résultats financiers comparables à ceux obtenus par les gérants d'autres magasins situés dans d'autres zones de chalandise, seuls en mesure d'embaucher du personnel dans leur supérette, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 7°) ALORS QU' en s'abstenant de rechercher si les gérants de succursales de commerces alimentaires liés contractuellement avec la société Casino, jouissaient d'une indépendance suffisante pour fournir un témoignage objectif et impartial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 8°) ALORS QUE si les conditions de forme des attestations prévues à l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité, le juge doit néanmoins apprécier si l'attestation non conforme à cette disposition présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction ; qu'en se fondant sur les attestations complémentaires produites par la société Casino (pièces n° 54 à 65) pour écarter l'existence d'un lien de subordination, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces attestations non conformes présentaient des garanties suffisantes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 202 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme L... de leurs demandes de rappels de salaires, d'heures supplémentaires, de repos compensateurs outre les congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE sur les rappels de salaire et les heures supplémentaires, il ressort des dispositions de l'article L. 7322-1 du code du travail que : « les dispositions du chapitre Ier sont applicables aux gérants non salariés définis à l'article L. 7322-2 sous réserve des dispositions du présent chapitre. L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Dans tous les cas, les gérants non salariés bénéficient des avantages légaux accordés aux salariés en matière de congés payés » ; que sur les rappels de salaire : les époux L... soutiennent qu'ils avaient droit à une rémunération minimale basée sur le SMIC et estiment avoir disposé d'une rémunération inférieure aux minima garantis par la convention collective ; que Mme L... chiffre sa demande à la somme de 165.643,49 euros et M. L... à 114.387,74 euros ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail que « les accords collectifs doivent déterminer, entre autres conditions, le minimum de la rémunération garantie aux gérants non salariés, compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci » ; que l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 prévoit que les sociétés garantissent à leurs gérants mandataires non salariés une commission mensuelle minimale tant pour la gérance d'appoint que pour la gérance normale sachant que la gérance normale est celle assurée par un couple et entre dans la deuxième catégorie ; que l'article 7 ajoute que dans le cas d'une cogérance, le forfait de commission est réparti entre les cogérants selon leur accord mais sans qu'il puisse être inférieur à 30 % pour le gérant qui percevra le moins et sans que la part mensuelle moyenne revenant à l'autre puisse être inférieure au minimum garanti à la gérance de 1ère catégorie ; que la société Casino France considère que contrairement à ce que soutiennent les époux L..., le statut de cogérance conduit au versement d'un forfait de commissions, soit une commission globale qu'ils doivent se répartir entre eux selon leurs engagements librement consentis et qu'aucune disposition conventionnelle ou légale ne prévoit le paiement de commissions individualisées et qu'il soit alloué à chacun d'eux une rémunération distincte équivalente au SMIC comme ils le demandent ; que s'il est exact que la jurisprudence de la Cour de cassation retient que le gérant doit bénéficier d'une rémunération mensuelle au moins égale au SMIC et qu'un accord collectif ne saurait déroger à ce principe, il ne peut être valablement soutenu que, en cas de cogérance, cette règle est applicable à chacun des cogérants ; que la rémunération minimale doit en effet s'entendre de celle acquise par le point de vente, les cogérants, dont l'activité de chacun est incomplète, se répartissant entre eux, aux termes de l'avenant, la commission globale ; qu'ainsi il ressort de l'examen du tableau établi par les époux L... qu'ils revendiquent pour chacun d'eux une rémunération sur la base d'un SMIC mensuel net de 35 heures par semaine et qu'en application des principes rappelés ci-dessus qui interdisent une double rémunération, la cour, en comparant le montant perçu équivalent au minimum garanti par la convention collective pour la gérance de 2ème catégorie avec le SMIC mensuel, constate que le SMIC versé correspondait exactement au SMIC mensuel de sorte que la demande de rappels de salaire doit être rejetée ; que sur les heures supplémentaires : M. L... demande paiement d'une somme de 5.626,50 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 5.081,80 euros au titre du repos compensateur et Mme L... celles de 5.533,50 euros et de 5.081,80 euros au même titre ; que la société Casino France fait valoir qu'au regard des dispositions de l'article L. 7322-1 alinéa 2 elle ne doit appliquer aux gérants non salariés les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail et aux repos compensateurs et congés que lorsque les conditions de travail ont été fixées par elle ou soumises à son accord ; qu'elle soutient que la cour de cassation subordonne le paiement d'heures supplémentaires à la double condition que l'exécution des heures ait été imposée contractuellement par le propriétaire de la succursale et qu'elles aient été exécutées personnellement par le gérant ; que dans la mesure où elle n'impose pas les horaires ni les conditions de travail, où les gérants disposent de toute liberté pour s'organiser, il ne peut selon elle, y avoir création d'heures supplémentaires, l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée de travail étant incompatible avec le statut de gérant non salarié ; qu'il convient de rappeler que selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, au visa des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié et il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour prouver la réalité des heures supplémentaires, les époux L... soutiennent qu'aux horaires d'ouvertures des magasins qui étaient de 2005 à 2007, du mardi au samedi de 8h à 12h30 et de 15h à 20h et le dimanche de 8h à 12 h puis à partir de 2007 du mardi au samedi de 8h à 20h et le dimanche de 8h à 12 h30 et de 16h à 19h30, il faut rajouter les heures faites les jours de livraisons soit les mardi, mercredi et samedi de 5h30 à 7h ; qu'ils présentent aussi des tableaux portant semaine par semaine pour la période de 2005 à 2010, les heures supplémentaires qu'ils auraient faites au delà de la durée légale de 35 heures par semaine ; que si l'amplitude d'ouverture n'est pas contestée au regard des heures d'ouverture et de fermeture des magasins, il a cependant été démontré cidessus que les époux L... disposaient de toute liberté dans l'organisation de leur travail et que leur seule obligation était de les fixer selon les coutumes locales des magasins d'alimentation ; que par ailleurs, la société Casino France démontre par les courriers de gérants de différents magasins dans la région (pièces n° 59 à 61 et 64) que les gérants non salariés disposaient d'une totale liberté dans l'organisation de leur travail, qu'ils s'absentaient lorsqu'ils le souhaitaient et qu'ils n'avaient pas besoin d'être tout le temps présents à deux dans le magasin, ce qui est confirmé également pour les époux L... par le courrier des époux R... leurs successeurs dans le magasin F3807 de Chalon sur Saône qui affirment eux aussi avoir été libres de s'organiser et de la répartition des tâches entre eux, ce qui leur avait permis de ne pas être toujours présents tous les deux en magasin et d'avoir ainsi chacun du temps libre ; qu'enfin, aucun élément du dossier ne démontre que la société Casino France leur ait imposé, à titre individuel, l'exécution d'horaires de travail déterminés alors qu'au contraire il a été retenu qu'en leur qualité de cogérants non salariés, ils étaient libres de fixer leurs horaires de travail et de déterminer leurs conditions de travail ni qu'elle leur ait imposé d'être présents tous les deux, concomitamment, pour effectuer un travail effectif, tous les jours, et sur la totalité de la plage horaire d'ouverture de la supérette ; qu'ainsi, au regard des éléments de fait et de preuve présentés par les deux parties, la réalité des heures supplémentaires alléguées n'est pas démontrée ; que dans ces conditions, les époux L... ne peuvent être que déboutés de leurs demandes de rappel d'heures supplémentaires, de repos compensateur et de congés payés afférents, ce qui conduit à confirmer la décision du conseil de prud'hommes sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE en application de l'article L 17321-1 et 17322-1 du code du travail et de l'accord collectif du 18 juillet 1963, M. N... L..., ayant le statut de gérant non-salarié, disposait de toute liberté dans l'organisation de son temps de travail, ne peut prétendre à l'application des dispositions spécifiques relatives aux heures supplémentaires ; 1°) ALORS QUE les gérants non salariés bénéficient du droit à rémunération des heures supplémentaires dès lors qu'elles ont été imposées par l'entreprise propriétaire de la succursale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'amplitude d'ouverture du magasin géré par M. et Mme L... n'était pas contestée au regard des heures d'ouverture et de fermeture (arrêt, p. 12 § 3), soit 68 heures par semaine de septembre 2005 à avril 2007 et 51 heures 30 par semaine de mai 2007 à janvier 2010 ; qu'elle a également constaté que M. et Mme L... avaient l'obligation de fixer les horaires du magasin selon les coutumes locales des magasins d'alimentation (arrêt, p. 12 § 3), ce dont il résultait que la société Casino avait fixé les horaires du magasin ou à tout le moins les soumettait à son accord ; qu'en refusant néanmoins d'en déduire l'accomplissement d'heures supplémentaires par M. et Mme L..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les articles L. 3171-4 et L. 7322-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU' en jugeant que la seule obligation de M. et Mme L... était de fixer les horaires selon les coutumes locales sans rechercher, comme elle y était invitée, si les horaires d'ouverture avaient été « acceptés » par ces derniers « par nécessité » dans un cadre consensuel « forcé et imposé » par la politique de sujétion commerciale et d'organisation de la société Casino, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 et L. 7322-1 du code du travail ; 3°) ALORS QU' en tout état de cause, en s'abstenant de rechercher si les gérants de succursales de commerces alimentaires liés contractuellement avec la société Casino, jouissaient d'une indépendance suffisante pour fournir un témoignage objectif et impartial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail et de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme L... de leurs demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et d'indemnité pour procédure irrégulière ; AUX MOTIFS QUE sur la rupture du contrat de cogérance, par lettre en date du 20 janvier 2010, la société Casino France a mis fin au contrat de cogérance des époux L..., en raison d'un manquant de marchandises et /ou d'espèces et un manquant d'emballage ; qu'il y est précisé qu' à la suite d'un inventaire effectué le 1er octobre 2009 dans le magasin situé [...] , il a été constaté un manquant de marchandises et ou d'espèces de 2.725,59 euros et un manquant d'emballages de 2.505,94 euros ce qui a fait ressortir un solde débiteur de leur compte de 15.308,38 euros au 25/11/2009 ; qu'il ressort de l'article 8 du contrat de cogérance que les cogérants sont tenus de couvrir immédiatement le manquant de marchandises ou d'espèces provenant des ventes qui sera constaté dont le montant sera porté à leur débit ; que tout manquant non justifié entraîne la résiliation immédiate du contrat de cogérance ; qu'il résulte aussi des dispositions tant de l'article 24 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 que les époux L..., en leur qualité de gérants non salariés, sont dépositaires des marchandises qui leur sont confiées ; que par ailleurs la société Casino France produit l'arrêt de la cour d'appel de Dijon du 11 juin 2013 ayant confirmé les jugements rendus par le tribunal de commerce de Chalon Sur Saône ayant condamné les époux L... à payer la somme de 17.873,19 euros au titre des manquants constatés lors des inventaires contradictoires des 1er octobre 2009 et 20 janvier 2010 (ce dernier en présence d'un huissier de justice) et approuvés au demeurant par les époux L... puisqu'ils n'ont formulé aucune observation dans le délai imparti et qui leur avait été signifié ; que si le gérant non salarié d'une succursale peut être tenu contractuellement responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu à son remboursement, il ne peut pas être privé dès l'origine par une clause du contrat du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles ; que les époux L... ne présentent aucun élément pour justifier les manquants en tout ou partie, par des vols ; qu'ils reprochent effectivement à l'employeur de ne pas avoir mis en place un système de vidéo surveillance sans justifier en avoir fait la demande et s'être heurtés à un refus ni démontrer avoir été victimes de vols ou avoir rencontré des problèmes de sécurité, ce qui aurait pu rendre nécessaire d'y recourir pour les prévenir ; qu'ils font aussi valoir que la procédure est telle qu'ils ont été obligés d'approuver l'inventaire dans un contexte de pressions, que la société ne prouve pas comptablement le déficit d'inventaire et que sa cause résulte d'éléments liés à la gestion et organisation de la société alors qu'aucun élément n'est produit prouvant les pressions et la contrainte dans laquelle ils se seraient trouvés et donc le vice du consentement invoqué ; que bien au contraire il résulte du procès-verbal de constatation produit du 20 janvier 2010 que l'inventaire a été fait par Me J... huissier de justice et en présence des époux L... « accompagnés de deux témoins de moralité », qu'il a été approuvé par les appelants qui l'ont signé sans aucune observation ou mention ; que les résultats des deux inventaires des 25/11/2009 et 20/01/2010 ont été adressés par écrit aux époux L... qui disposaient d'un délai pour formuler des observations comme cela leur était indiqué et force est de constater qu'ils n'en ont pas formulées alors que même à supposer qu'ils aient pu être déstabilisés ou stressés lors des contrôles, ils ont pu disposer d'un délai de réflexion suffisamment long pour, s'ils l'avaient souhaité, adresser toute contestation à la société ; qu'il en résulte que la preuve d'un vice de consentement, l'existence de contraintes ou pressions ne sont nullement établis ; que par ailleurs, l'approbation expresse et sans équivoque par les époux L... des inventaires constatant les manquants est suffisante pour démontrer leur existence sans exiger de la société la production d'autres éléments ; que dès lors, il est démontré que les époux L... ont manqué à leurs obligations contractuelles qui les rendaient dépositaires des marchandises qui leur avaient été confiées et qu'ils ne peuvent pas en justifier la cause et l'origine ; que ce manquement était suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes sur ce point ; que compte tenu de cette décision, il n'y a plus lieu d'examiner les autres demandes des époux L... liées à la rupture du contrat qu'ils considéraient comme abusive ; 1°) ALORS QUE les règles relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée sont applicables aux gérants non-salariés ; que le juge prud'homal n'est pas lié par les stipulations du contrat de gérance ayant déterminé à l'avance les faits susceptibles de justifier la rupture du contrat sans préavis ni indemnité, ni par la qualification que les parties ont donnée à ces faits ; qu'en décidant que le manquant de marchandises était suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat dès lors que le contrat de gérance affirmait qu'il n'était pas « justifié », la cour d'appel a violé les articles L. 7322-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU' en tout état de cause ne constitue pas une faute grave justifiant la rupture du contrat de gérance sans indemnité, le déficit d'inventaire qui ne s'accompagne pas d'un autre fait fautif commis par les gérants ; qu'en qualifiant de faute grave le déficit d'inventaire reproché aux époux L... du seul fait qu'ils n'ont pas pu donner d'explication sur l'origine de ces manquements, la cour d'appel a violé les articles L. 7322-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 3°) ALORS QU' aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires plus de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les faits à l'origine de la rupture du contrat étaient prescrits, tandis qu'elle avait relevé que les manquants de marchandises avaient été constatés par la société Casino le 1er octobre 2009 à la suite d'un inventaire contradictoire (arrêt, p. 12 § 8 et p. 13 § 2) et que les époux [...] avaient été convoqués à un entretien préalable par lettre du 14 décembre 2009, soit plus de deux mois après la connaissance des manquants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision, au regard des articles L. 1332-4 et L. 7322-1 du code du travail.