Cour d'appel, 23 novembre 2023. 22/00016

PS/SB Numéro 23/3890 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 23/11/2023 Dossier : N° RG 22/00016 - N° Portalis DBVV-V-B7G-ICQV Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : S.E.L.A.R.L. EKIP' C/ [U] [I], UNEDIC délégation AGS CGEA DE BORDEAUX, Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 23 Novembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 17 Mai 2023, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.E.L.A.R.L. EKIP' Es qualités de « Mandataire liquidateur » de la « SARL CUISINES PYRENEES » [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Maître PICHON de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMES : Monsieur [U] [I] [Adresse 1] [Localité 5] Représenté par Maître FAUTHOUX loco Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU UNEDIC délégation AGS CGEA DE BORDEAUX, [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Maître CAMESCASSE de la SCP CAMESCASSE-ABDI, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 15 DECEMBRE 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU RG numéro : 20/00083 EXPOSÉ DU LITIGE M. [U] [I] a été embauché par la SARL Cuisines Maillard 64, à compter du 1er juillet 2016, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de représentant unicarte aux conditions du statut de voyageur, représentant, placier. Par convention tripartite du 28 août 2017, le contrat a été transféré à la SARL Cuisines Pyrénées et M. [I] a été affecté à un poste de concepteur vendeur expert tuteur, régi par la convention collective nationale du négoce de l'ameublement. Par avenant du même jour, la SARL Cuisines Pyrénées et M. [C] [H] ont fixé les conditions d'exercice des fonctions, de rémunération, de temps de travail, de lieu de travail. Une lettre remise en main propre du même jour a fixé les objectifs de M. [I] pour 2017. Par courrier du 25 février 2019, la salarié a fait part à l'employeur d'un désaccord relativement à la modification de la rémunération variable et aux objectifs à atteindre pour l'année 2019. S'en sont suivis des échanges de courriers. Le 19 juin 2019, M. [I] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. L'employeur lui a adressé les documents de fin de contrat. Les 28 septembre et 20 décembre 2019, M. [I] a dénoncé le solde de tout compte et réclamé certaines sommes. Le 17 avril 2020, M. [I] a saisi la juridiction prud'homale au fond. Par jugement du tribunal de commerce de Pau du 23 février 2021, la société Cuisines Pyrénées a été placée en liquidation judiciaire et la SELARL Ekip', prise en la personne de Maître [G] [Z], a été désignée comme liquidateur. La SELARL Ekip' et le CGEA ont été appelés en la cause. Par jugement du 15 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Pau a': - dit et jugé que M. [I] a été victime d'un harcèlement moral, - dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [I] est justifiée et en conséquence, qu'elle produit les effets d'un licenciement nul, - fixé la créance de M. [I] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Cuisines Pyrénées représentée par la SELARL Ekip', ès qualités de mandataire judiciaire aux sommes suivantes : . 16.358,10 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, . 2.160,63 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, . 5.452,70 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, . 545,27 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, . 260,51 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, . 2.595,98 euros bruts au titre de rappels de salaire pour les heures supplémentaires réalisées entre août 2017 et février 2018 outre 259,59 euros bruts pour les congés payés y afférents, . 588,43 euros bruts au titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées entre février et juin 2019, outre 58,84 euros pour les congés payés y afférents, . 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - fixé les créances au passif de la procédure collective, - fixé le salaire mensuel de référence de M. [I] à 2.726,35 euros bruts, - ordonné la remise des bulletins de salaire des douze derniers mois et les documents de fin de contrat rectifiés, - dit que le jugement sera opposable au CGEA de Bordeaux, - ordonné l'exécution provisoire, - dit que les dépens seront inscrits au passif de la Société Cuisines Pyrénées. Le 3 janvier 2022, la SELARL Ekip' ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cuisines Pyrénées a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 27 février 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la SELARL Ekip'' ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cuisines Pyrénées, demande à la cour de': - Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes ou infondées, - Infirmant le jugement déféré dans les limites des chefs du jugement expressément critiqués par la déclaration d'appel : En conséquence, - Juger que M. [U] [I] n'établit pas de manquements de l'employeur sur la détermination des objectifs, - Juger que M. [U] [I] n'établit pas la preuve de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, - Juger que M. [U] [I] n'établit pas la preuve des heures supplémentaires alléguées, En conséquence, - Juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à l'initiative de M. [U] [I] est injustifiée, - Juger que la prise d'acte produit les effets d'une démission, - Condamner, à titre reconventionnel, M. [U] [I] à verser à la SELARL Ekip', prise en la personne de Maître [G] [Z], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Cuisines Pyrénées la somme de 5.223,16 euros à titre d'indemnité compensatrice du préavis de démission non exécuté, - Débouter M. [U] [I] de sa demande de rappel au titre d'heures supplémentaires non établies, - Juger que la situation de travail dissimulé n'est pas caractérisée et le débouter de sa demande indemnitaire à ce titre, - Débouter M. [U] [I] de sa demande de réparation au titre du harcèlement moral non établi, - Débouter M. [U] [I] de l'intégralité de ses prétentions, - Ordonner la restitution de l'intégralité des sommes acquittées dans le cadre de l'exécution du jugement déféré, - Condamner M. [U] [I] au paiement de la somme de 3.000 € à la SELARL Ekip', prise en la personne de Maître [G] [Z], ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL Cuisines Pyrénées, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Mettre à la charge de M. [U] [I] les entiers dépens de l'instance. Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 13 avril 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [I] demande à la cour de': - Déclarer recevable mais mal fondé l'appel interjeté par la SELARL Ekip' ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cuisines Pyrénées à l'encontre du jugement déféré, - Débouter la SELARL Ekip' ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cuisines Pyrénées de sa demande reconventionnelle, - Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et aux dommages intérêts spécifiques en indemnisation du harcèlement moral subi, En conséquence, statuant à nouveau, - Fixer ses créances aux sommes suivantes : . 16.358,10 € brut au titre de l'indemnité pour travail dissimulé (L.8223-1 du code du travail), . 5.000 € net à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - Confirmer le jugement dont appel pour le surplus en ce qu'il a : A titre principal, - Dit et jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail est justifiée et produit les effets d'un licenciement nul, - Dit et jugé qu'il a réalisé 118 heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été rémunérées entre août 2017 et février 2019, - Dit et jugé qu'il a réalisé 35 heures supplémentaires entre février 2019 et juin 2019, En conséquence, - Fixer son salaire moyen mensuel référence à 2.726,35 € brut, - Fixer ses créances aux sommes suivantes : . 2.595,98 € brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées entre août 2017 et février 2019, . 259,59 € brut au titre des congés payés y afférents, . 588,43 € brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées entre février et juin 2019, . 58,84 € brut au titre des congés payés y afférents, . 2.160,63 € net au titre de l'indemnité de licenciement, . 5.452,70 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, . 545,27 € brut au titre des congés y afférents, . 260,51 € brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés. . 16.358,10 € net à titre de dommages intérêts pour licenciement nul incluant les heures supplémentaires réalisées, . 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, - Dire et Juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, - Fixer sa créance aux sommes suivantes : . 10.905,40 € net incluant les heures supplémentaires réalisées, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 2.160,63 € net au titre de l'indemnité de licenciement, . 5.452,70 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, . 545,27 € brut au titre des congés y afférents, . 260,51 € brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, En tout état de cause et à titre infiniment subsidiaire : - Fixer son salaire moyen mensuel référence à 2.611,58 € brut, - Fixer ses créances aux sommes suivantes : . 2.069,68 € net au titre de l'indemnité de licenciement, . 5.223,16 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, . 522,32 € brut au titre des congés payés y afférents, . 15.669,48 € net à titre de dommages intérêts pour licenciement nul ou à défaut, à la somme de 10.446,32 € net pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, - Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la SELARL Ekip' ès qualités au titre de l'indemnité compensatrice du préavis de démission non effectué, - Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés des 12 derniers mois ainsi que l'attestation Pôle Emploi rectifiée, - Fixer sa créance en cause d'appel à la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance y compris les éventuels frais d'exécution forcée, - Déclarer l'arrêt à intervenir opposable au CGEA de Bordeaux en toutes ses dispositions. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 27 juin 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, l'UNEDIC, délégation AGS CGEA de Bordeaux, demande à la cour de': - Déclarer M. [U] [I] irrecevable ou à tout le moins mal fondé et le débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Condamner M. [I] à rembourser tout ou partie des avances de créances si la cour réformait le jugement rendu en première instance, En tout état de cause - Rappeler le caractère subsidiaire de l'intervention du CGEA de Bordeaux délégation AGS, - Dire et Juger que le jugement est simplement opposable au CGEA de Bordeaux délégation AGS dans le cadre des dispositions légales et réglementaires applicables. - Dire et Juger que l'AGS ne peut procéder à l'avance des créances que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-8 du code du travail et L.3253-17 et L.3253-19 et suivants du code du travail, - Dire et Juger que l'ob1igation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, - Rappeler que les dommages et intérêts sur le fondement des articles 1382, 1383, 1147, 1153 du code Civil ne rentrent pas dans le champ de la garantie de l'AGS, - Dire et Juger que M. [U] [I] ne peut être admis que dans le cadre du plafond n°5, - Dire et Juger que l'AGS ne saurait être tenu aux dommages et intérêts au titre de l'article 700 pour frais irrépétibles et autres indemnités n'ayant pas le caractère de créances salariales, - Rappeler que l'ouverture d'une procédure collective interrompt le cours de tous les intérêts, - Statuer ce que de droit sur les dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 17 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures effectuées en sus du temps de travail contractuel, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance et fixe les créances salariales y relatives. M. [I] fait valoir qu'il devait, en dehors de ses horaires de travail fixés du mardi au samedi de 10 h à 12 et de 14 h à 19 h, assister à une réunion de 30 minutes animée par son supérieur hiérarchique, initialement du mardi au vendredi, et également le samedi à compter du 12 février 2019, et qu'il a dû à diverses reprises travailler en dehors de ses horaires de travail. Il produit': - deux décomptes des heures supplémentaires réalisées par semaine, le premier du 28 août 2017 au 10 février 2019, et le second du 11 février au 9 juin 2019'; - une attestation de M. [C] [H], responsable commercial du 11 juillet 2017 au 31 janvier 2019, suivant laquelle il a animé durant cette période des réunions commerciales du mardi au vendredi de 9 h 30 à 10 h'; il indique en outre avoir très souvent vu M. [I] travailler à son bureau entre 12 h et 14 h'; - son agenda professionnel du 7 septembre 2017 au 6 avril 2019, qui mentionne régulièrement une réunion de 9 h 30 à 10 h'; - une fiche d'entretien professionnel individuel du 15 janvier 2019 sur laquelle figure le commentaire suivant du manager': «'un accompagnement régulier sera réalisé chaque jour et chaque semaine notamment à travers les réunions commerciales quotidiennes'»'; l'emploi de l'adjectif «'les'» et non de celui «'des'» tend à caractériser que les réunions commerciales existaient dès avant cet entretien professionnel'; - ses bulletins de paie de septembre 2017 à juin 2019 d'après lesquels il a été payé une heure supplémentaire en juin 2019'; La Selarl Ekip' ès qualités soutient que des réunions commerciales de 9 h 30 à 10 h n'ont été organisées de façon quotidienne du mardi au vendredi qu'à compter du 12 février 2019 et que lorsqu'il en a été organisé ponctuellement précédemment, elles ont donné lieu à une contrepartie en repos. Elle produit': - une photographie de trois affiches dont l'une serait celle de l'horaire collectif de travail'; le document produit ne permet pas de déterminer que tel est l'objet de l'affiche considérée et, eu égard à l'horaire qui y est mentionné, le lundi de 14 h à 19 h et du mardi au samedi de 10 h à 12 h et de 14 h à 19 h, soit 40 heures par semaine alors que la durée de travail convenue du salarié était de 35 h par semaine et qu'il est déterminé que les salariés avaient un jour de congé différent parmi ces jours, il est à retenir qu'il s'agit de l'horaire d'ouverture du magasin'; - des fiches mensuelles de synthèse des primes et commissions de janvier 2018 à novembre 2018 signées par M. [I], sur lesquelles il est mentionné «'nombre d'heures du mois, 151,67'»'; - la fiche d'entretien professionnel individuel du 15 janvier 2019 également produite par M. [I]'; - les pages des mercredi 4 avril 2018 (qui n'est pas un jour férié), mardi 25 décembre 2018 et mardi 1er janvier 2019 de l'agenda de l'entreprise tenu au moyen de l'application google agenda, sur lesquelles il est mentionné une réunion de 9 h 30 à 10 h, et indiqué que cette réunion se tient «'toutes les semaines le mardi, mercredi, jeudi, vendredi'», sur la première page «'jusqu'au 20 décembre 2018'», et sur les deux autres pages, «'jusqu'au 30 janvier 2019'»'; le fait que celui qui a renseigné l'agenda relativement à cette réunion l'a fait sans considération des jours fériés ne caractérise pas qu'il n'était pas effectivement tenu une telle réunion, hors les jours fériés, et le fait que l'agenda a de nouveau été renseigné pour la période postérieure au 20 décembre 2018 tend à établir que ladite réunion existait lorsque cette modification a été faite'; - deux mails du 9 février 2019 de Mme [L] [P], assistante de direction, adressés le premier à plusieurs personnes dont M. [I] et le second à M. [I] seul, par lesquels les salariés ont été informés d'une «'nouvelle organisation'», de «'leurs temps d'accueil'» respectifs et des jours de repos respectifs des salariés'; il est indiqué sur le premier mail «'qu'à compter du 12 février 2019, les réunions commerciales se dérouleront du mardi au samedi de 9 h à 10h'» et sur le second mail qu'elles «'seront désormais quotidiennes (du mardi au samedi) de 9 h 30 à 10 h'»'; l'emploi de l'article défini «'les'» et de l'adverbe «'désormais'» permet de conclure à l'existence antérieure de réunions commerciales organisées à un autre rythme que quotidien'; - une attestation du 26 juin 2020 de M. [F] [J], salarié du 1er mars au 19 juillet 2018, qui dit avoir demandé une rupture conventionnelle en raison du comportement de M. [V] et conclut': «'J'atteste également qu'il n'y avait pas de réunion quotidienne le matin. Certaines étaient parfois organisées mais ça n'avait pas un caractère habituel'»'; cette attestation n'est pas écrite de la main de son auteur, conformément aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, mais dactylographiée, hormis s'agissant de la profession et de l'adresse de M. [J], ce qui laisse à craindre qu'elle ait été établie par un tiers et renseignée par M. [J] uniquement concernant les informations dont ce tiers ne disposait pas, à savoir sa situation professionnelle actuelle et son adresse actuelle'; il ne peut dès lors pas y être accordé de crédit'; au demeurant, elle n'est d'aucune utilité s'agissant de la période postérieure au 19 juillet 2018. Enfin, la Selarl Ekip' ne fournit aucun élément relativement à la compensation prétendue en repos des heures supplémentaires et de leurs majorations ni ne justifie d'une convention ou d'un accord collectif d'entreprise portant remplacement par un repos compensateur équivalent de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations. En conséquence de ces éléments, la cour a la conviction que M. [I] a accompli les heures supplémentaires dont il demande le paiement. Le jugement sera confirmé sur ce point. En application des articles': - L. 8221-5 du code du travail': Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie'; - L. 8223-1 du même code': En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il a été retenu que l'employeur a pendant près de deux ans fait réaliser chaque semaine des heures supplémentaires par le salarié, résultant notamment de l'obligation d'assister quasiment tous les mardis, mercredis, jeudis et vendredis à une réunion commerciale entre 9 h 30 et 10 h puis également tous les samedis à compter du 12 février 2019, et n'a mentionné sur toute cette période qu'une heure supplémentaire sur les bulletins de paie. Cette organisation sur une période longue d'une réunion commerciale non comptabilisée comme temps de travail effectif conduit à considérer que l'employeur entendait éluder ce temps de travail et à retenir en conséquence le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Il n'est pas discuté que, compte tenu des heures supplémentaires, le salaire moyen de référence s'établit à 2.726,35 €. L'indemnité forfaitaire due à M. [I] sera fixée à 16.358,10 €. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse si les manquement invoqués sont suffisamment graves pour la justifier, soit, dans le cas contraire, d'une démission. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des griefs qu'il allègue. M. [I] invoque un harcèlement moral, l'absence de fixation d'objectifs en 2018, la fixation tardive d'objectifs en 2019, la fixation d'objectifs non atteignables au regard de la conjoncture économique, la modification du contrat de travail sans son accord relativement à la rémunération variable et le non paiement des heures supplémentaires. 1° Sur le harcèlement moral En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir d'agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Suivant l'article L.1154-1 du même code, en cas de litige relatif à l'application de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. [I] soutient qu'il a fait l'objet d'un harcèlement moral par sa direction à compter de février 2019 suite à son refus de signer le document portant notification des objectifs 2019. Il produit': - une fiche de poste signée le 28 août 2017 suivant laquelle il occupe un poste de «'concepteur vendeur expert - tuteur'», le tuteur étant défini comme «'la personne qui prend en charge, en collaboration avec le responsable commercial, l'accueil et le développement des compétences des concepteurs vendeurs débutants'»'; - l'avenant du 28 août 2017 au contrat de travail'; suivant son article 5, le salarié «'pourra bénéficier d'une rémunération complémentaire conditionnée à l'atteinte d'objectifs. Ces objectifs seront fixés chaque année par la direction et portés à la connaissance du salarié au plus tard le 15 janvier de l'année considérée, après la réunion de rentrée...'»'; il en résulte que les objectifs étaient fixés de manière unilatérale par l'employeur, auquel il suffisait d'en informer préalablement et de manière claire le salarié pour lui imposer ces objectifs et de faire de même pour leur modification ultérieure'; - un courrier qu'il a adressé à l'employeur le 25 février 2019, par lequel il conteste la modification par l'employeur des modalités de détermination de sa rémunération variable'; - un courrier de l'employeur du 10 mars 2019 lui indiquant que suivant l'avenant du 28 août 2017 au contrat de travail, les objectifs sont unilatéralement fixés par la direction'; - un courrier qu'il a adressé à l'employeur le 9 avril 2019 dans lequel il lui indique notamment que': . le 26 mars, il a constaté que son bureau avait été transféré de l'accueil et était désormais placé devant la porte de secours à l'écart de la vue de la clientèle'; . alors qu'il est concepteur vendeur tuteur expert, les 2 et 9 mars 2019, le responsable du magasin lui a interdit de communiquer avec les nouveaux vendeurs et qu'il est ainsi empêché de réaliser l'une de ses missions'; . dans la semaine du 2 au 6 avril, alors qu'il était planifié sur 4 demi-journées d'accueil, le responsable du magasin l'en a en grande partie privé de façon arbitraire en faveur d'autres collègues'; - une attestation du 26 juin 2019 de Mme [N], alors conceptrice vendeuse, suivant laquelle': . M. [I] a fait l'objet «'d'observations désobligeantes à caractère de harcèlement moral envers sa personne'»'; aucune des observations en cause n'est indiquée'; . la direction du magasin «'fermement en réunion ou dans le magasin a prié M. [I] de regagner son bureau en lui interdisant de communiquer avec ses jeunes collègues vendeurs et de jouer son rôle de tuteur'»; . en février, la direction a déplacé pendant son jour de repos le bureau de M. [I] vers l'issue de secours et l'entrée des salariés, hors le regard de la clientèle, «'comme une sorte de mise au placard'»'; elle relate que M. [I] l'a très mal vécu et s'est à plusieurs reprises effondré en larmes dans ses bras'; . M. [I] a été «'rabaissé'» au niveau des vendeurs débutants en l'obligeant à exécuter des exercices d'accueil de base'; . la direction lui a interdit d'accueillir plusieurs fois pendant son planning d'accueil'; . la direction s'est «'arrangée'» pour que M. [I] ait de petits budgets en dossiers salles de bains non rémunérés en terme de commissions. - une attestation du 2 mars 2020 de M. [Y] [W], alors vendeur, suivant laquelle': . il a assisté à plusieurs observations désobligeantes à l'égard de M. [I]'; aucune de ces observations n'est mentionnée'; . il a été interdit par la direction à M. [I] de former les nouveaux vendeurs et de communiquer avec eux'; . le bureau de M. [I] a été déplacé de l'entrée du magasin au fond de celui-ci dans le couloir de l'issue de secours, à l'écart de la clientèle, ce que M. [I] a très mal vécu'; il a plusieurs fois fondu en larmes devant lui'; . à plusieurs reprises, le planning d'accueil de M. [I] a été supprimé, l'empêchant de prendre de nouveaux dossiers'; - une attestation du 4 novembre 2020 de M. [B] [E], concepteur vendeur, suivant laquelle': . il n'avait pas le droit de demander une information à M. [I], le responsable lui ayant demandé de l'interroger à lui plutôt qu'à M. [I]'; . lors des réunions commerciales, M. [I] était considéré «'comme nous débutant'»'; lors des «'sketching'», son expérience n'était pas prise en compte et sa méthode était beaucoup critiquée et il n'avait «'pas le droit de nous conseiller'»'; . les responsables leur demandaient de donner à M. [I] les projets de salles de bains'; . pendant ses heures d'accueil, s'il ne demandait pas la permission d'aller faire ses besoins, il n'avait plus le droit d'accueillir les clients'; . la direction donnait, par son discours, l'impression que M. [I] ne connaissait pas son métier - une attestation du 10 mars 2020 de M. [C] [H], responsable commercial du 11 juillet 2017 au 31 janvier 2019, suivant laquelle M. [S] [V], gérant de la société, n'a jamais félicité M. [I] pour ses performances notables, ne lui a pas présenté ses condoléances suite au décès de son père, et a dit à son propos «'c'est un tordu'», «'c'est une merde, dégage le moi d'ici'» après une erreur sur un dossier concernant un dressing alors qu'il n'avait jamais été formé concernant les dressings nonobstant ses demandes à la direction'; - des photos de lui assis à un bureau installé devant une porte de secours et un tuyau d'incendie'; - une édition de son dossier de médecine du travail d'où il résulte que lors d'une visite auprès de la médecine du travail le 6 juin 2019, il a relaté que suite à la manifestation de son opposition aux nouvelles modalités de fixation de la rémunération variable, il a fait l'objet de comportements qu'il a vécus comme malveillants': doit faire les exercices de débutants, est obligé de passer la main en fin de négociation, déplacement de son bureau, remarques désobligeantes. Le médecin du travail a constaté qu'il était en pleurs lors de ces explications et a indiqué qu'il se plaignait de troubles du sommeil. Il a relaté que M. [I] ne voulait pas être placé en arrêt de travail et voulait changer de travail. Ainsi, le salarié fournit des éléments (déplacement du bureau en un lieu à l'écart de la clientèle et inadapté puisque devant une porte de secours, ce sans information préalable du salarié'; retrait de la mission de tutorat des nouveaux vendeurs et interdiction ou à tout le moins recommandation faite à ceux-ci de ne pas communiquer avec lui'; retrait de plages de planning d'accueil propices à la vente'; positionnement par la direction sur des ventes de salles de bains plutôt que sur des ventes de cuisine, de moindre prix et donc générateurs d'une moindre rémunération variable) qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. La Selarl Ekip' ès qualités conteste tout harcèlement moral et produit': - une attestation du 4 juillet 2020 de M. [D] [A], alors «'retail manager'» de la société June Habitat, dont le gérant était M. [S] [V], également gérant de la société Cuisines Pyrénées, qui indique avoir travaillé aux côtés de M. [I] au cours du premier semestre 2019 compte tenu du départ du responsable commercial [[C] [H]] fin janvier 2019. Suivant cette attestation, il avait «'toute confiance'» en l'expérience et au savoir-faire de M. [I] pour accompagner les jeunes vendeurs, demandait régulièrement à ceux-ci de prendre exemple sur lui et d'écouter son argumentaire commercial lorsqu'il était en rendez-vous, et lui demandait son avis lors des debriefs avec les jeunes vendeurs pour asseoir sa position de tuteur. Il relate en outre qu'à compter de mars 2019, «'nous avons'» mis en place une borne d'accueil dans le magasin conformément au concept «'cuisines Schmidt'» et «'nous avons'» procédé à une réorganisation des bureaux de sorte qu'ils ne soient plus attribués à un vendeur particulier pour assurer un roulement et que chacun tire un bénéfice des rendez-vous de tous les collègues. Il poursuit qu'en avril et mai 2019, il a ressenti une baisse de motivation de la part de M. [I] qui s'est clairement ressentie sur ses performances commerciales, et qu'il a été stupéfait de son départ soudain fin juin 2019 d'autant qu'il avait été très performant la première quinzaine de juin. Cette attestation est à considérer avec circonspection car elle est rédigée par une personne soumise au pouvoir de subordination d'un employeur lié à la société Cuisines Pyrénées, d'autant que sa rédaction à la première personne du pluriel tend à caractériser que le témoin s'associe pleinement à la direction. - une attestation du 9 avril 2020 de M. [M] [X], salarié de la société June Habitat depuis septembre 2016 et alors manager commercial au sein de la société Cuisines Pyrénées, suivant laquelle': . M. [I] est demeuré tuteur et il ne lui a pas interdit de communiquer avec les jeunes vendeurs'; . il attribué à M. [I] plusieurs dossiers salles de bains car il était le seul vendeur à avoir les compétences nécessaires'; cela lui permettait d'augmenter son portefeuille clients et ne se faisait pas au détriment des dossiers cuisines'; . il a retiré à M. [I] une demi-journée d'accueil en avril 2019 suite à plusieurs absences consécutives au poste d'accueil pour passer des appels téléphoniques personnels'; . à compter de mars 2019, le bureau proche de l'entrée du magasin alors attribué à M. [I] a été déplacé vers le fond du magasin pour regrouper les bureaux des vendeurs et permettre la mise en place d'une borne d'accueil voulue par l'enseigne Schmidt'; ce déplacement s'est accompagné d'une «'désattribution'» des bureaux pour permettre une rotation des bureaux entre vendeurs et favoriser les échanges entre ceux-ci'; cela a été «'anticipé'» auprès des salariés'; Cette attestation est pareillement à considérer avec circonspection compte tenu du lien de subordination de son rédacteur avec l'employeur'; - un mail de Mme [L] [P], assistante de direction, du 8 février 2019 à M. [V], gérant de la société Cuisines Pyrénées, communiqué en copie à M. [X], Mme [O] [V] et M. [A] relativement à «'l'intégration de [K]'», et ainsi rédigé': «'C'est noté. Pour les bureaux, on avait dit qu'ils ne seraient pas attribués à une personne particulière, ils sont renommés «'accueil'», «'bureau 1'», «'bureau 2'» etc. J'ai fait les répertoires téléphoniques au propre en ce sens mercredi...'»'; le mail auquel il est répondu n'est pas produit et l'observation ci-dessus de Mme [P] tend seulement à établir qu'il y est question de l'attribution ou de la non attribution d'un ou de plusieurs bureaux'; - un mail du 28 février 2019 de M. [Y] [W], assistant commercial, relativement à la réception d'un four qui se trouve «'à côté du bureau n° 4'»'; la numérotation d'un bureau n'exclut pas son attribution éventuelle'; - un mail du 11 mars 2019 par M. [M] [X], «'concepteur vendeur'» de la société Cuisines Pyrénées, relativement au planning d'accueil des semaines 11 et 12'; il est indiqué que le premier d'accueil se mettra «'à mon bureau (B1)'» et le deuxième d'accueil au bureau 2'; ce mail établit que les bureaux étaient numérotés mais également que le bureau n° 1 était, au 11 mars 2019, attribué à M. [X] («'mon bureau'»), étant observé que ce dernier avait un même poste de concepteur vendeur que M. [I] ; il ne permet pas de déterminer ce qu'il en était des autres bureaux'; - un mail du 11 mars 2019 de M. [M] [X], «'concepteur vendeur'», de la société Cuisines Pyrénées à M. [V], gérant de la société Cuisines Pyrénées, Mme [O] [V] et M. [A] relativement au «'reste à faire au Schmidt [Localité 5]'», d'après lequel il reste à «'déplacer le bureau de l'entrée vers la sortie de secours'», «'faire intervenir un électricien pour installer des prises dans le futur bureau vers la sortie de secours'», à «'poser le plan snack en bois massif dans la cuisine d'activité'», à «'installer l'accueil'», à «'ramener un trop plein en stock pour mettre dans l'expo 03'» et à «'poser des plinthes dans le fond du magasin et également une plinthe derrière l'îlot de l'expo 02'»'; ce mail ne permet pas de déterminer un lien entre les travaux relatifs à l'accueil et le déplacement du bureau de l'entrée ni de caractériser que M. [I] a été informé de la transformation alors à intervenir du bureau de l'entrée ; - un mail adressé le 8 février 2019 par M. [A], «'retail manager'» de la société June Habitat, à M. [I], par lequel il lui communique ses adresse mail et numéro de téléphone professionnels et un mail reçu en retour de M. [I] qui le remercie'; - un mail adressé le 12 février 2019 par M. [A], «'retail manager'» de la société June Habitat, à M. [I], pour le féliciter de «'la vente Oprea'» et un mail de remerciement en retour de M. [I]'; - des mails adressés le 16 février 2019, le 27 mars 2019 et le 30 mai 2019 par M. [I] à M. [A], «'retail manager'» de la société June Habitat, relativement à des dossiers en cours et les réponses du même jour de ce dernier'; Il n'est pas produit d'éléments relativement à la communication aux salariés d'une nouvelle organisation des bureaux, ni concernant l'information de M. [I] relativement à la transformation du bureau qu'il occupait à l'entrée du magasin. Il résulte de ces éléments que l'employeur n'établit pas que le déplacement du bureau de M. [I] en un lieu à l'écart de la clientèle et inadapté, l'absence d'information du salarié relativement à cet événement, le retrait de sa mission de tutorat des nouveaux vendeurs, l'interdiction ou à tout le moins la recommandation faite à ceux-ci de ne pas communiquer avec lui, le retrait de plages de planning d'accueil propices à la vente et son positionnement sur des ventes de salles de bains plutôt que sur des ventes de cuisine, de moindre prix et donc génératrices d'une moindre rémunération variable, sont justifiés par des faits objectifs exclusifs de tout harcèlement. Il est donc à considérer que le harcèlement est avéré. 2° Sur le non-paiement d'heures supplémentaires Il a été retenu que le salarié n'était pas payé des heures supplémentaires résultant notamment de l'obligation d'assister à une réunion commerciale entre 9 h 30 et 10 h quasiment tous les mardis, mercredis, jeudis et vendredis, puis également tous les samedis à compter du 12 février 2019, et il est établi qu'il s'en est plaint par courrier du 9 avril 2019 auprès de l'employeur, ce sans obtenir satisfaction. 3° Sur la modification unilatérale des objectifs En application de l'article 5 de l'avenant du 28 août 2017 au contrat de travail, les objectifs déterminant la rémunération variable étaient fixés unilatéralement par l'employeur de sorte que le salarié n'est pas fondé à invoquer une modification du contrat de travail résultant de leur modification unilatérale par l'employeur en 2019. De même, il est constant qu'en 2018, les objectifs sont demeurés identiques à ceux fixés pour 2017 et si certes, M. [I] n'a pas été informé de ce maintien, il ne lui a pas préjudicié. Le harcèlement moral subi et le refus de l'employeur de régulariser les heures supplémentaires passées et de rémunérer à l'avenir le salarié des 2,5 heures supplémentaires accomplies chaque semaine justifient la prise d'acte de la rupture du contrat de travail qui, dès lors, produit les effets d'un licenciement nul. Les créances de M. [I] au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Cuisines Pyrénées s'établissent à': - 5.452,70 € au titre de l'indemnité compensatrice d'un préavis de deux mois, outre 545,27 € au titre des congés payés afférents'; - 16.358,10 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul, en application de l'article L.1235-3-1 du code du travail'; - 2.160,63 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, en application des articles L.1234-9 et R.1234-1 à R.1234-4 du code du travail, et pour une ancienneté de 3 ans et 1 mois ; Le jugement sera confirmé sur ces points. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Il est établi que M. [I] disposait de 27 jours de congés payés lors de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail qui produit les effets d'un licenciement. En application des articles L.3141-48 et L.3141-24 à L.3141-27 du code du travail, il a droit à une indemnité compensatrice de congés payés égale, suivant ce qui est le plus avantageux pour le salarié, soit au dixième de la rémunération brute totale perçue au cours de la période de référence, soit à la rémunération qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler. La première méthode est la plus avantageuse et, compte tenu d'une rémunération brute perçue de 43.763,56 € du 1er juin 2018 au 31 mai 2019, l'indemnité compensatrice de congés payés s'établit à 3.938,72 € alors que M. [I] a perçu 2.599,12 €. Dans la limite de sa demande, il lui sera alloué une somme de 260,51 € brut. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral M. [I] invoque un préjudice moral et il est à considérer, eu égard aux témoignages de salariés suivant lesquels il s'est à plusieurs reprises effondré en larmes et à la relation par le médecin du travail suivant laquelle il était en pleurs à l'évocation des faits et se plaignait de troubles du sommeil qu'il a subi un tel préjudice indépendant de celui résultant de la perte de son emploi, qui sera raisonnablement évalué à la somme de 2.000 €. Le jugement sera infirmé sur ce point. Ces dommages et intérêts ne rentrent pas dans le champ de garantie de l'AGS. Sur la demande reconventionnelle de l'employeur La prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement et non en une démission, la Selarl Ekip' doit être déboutée de cette demande. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les autres demandes Le jugement sera confirmé concernant la remise à M. [I] des bulletins de salaire des douze derniers mois et des documents de fin de contrat rectifiés. Les dépens d'appel seront fixés au passif de la procédure collective de la société Cuisines Pyrénées ainsi qu'une créance au bénéfice de M. [I] d'un montant de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt sera déclaré opposable au CGEA de Bordeaux. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 15 décembre 2021 hormis sur le travail dissimulé et les dommages et intérêts pour harcèlement moral, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Fixe la créance de M. [U] [I] à la liquidation judiciaire de la Sarl Cuisines Pyrénées aux sommes de : - 16.358,10 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 2.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant du harcèlement moral, - 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que le présent arrêt est opposable à l'Unedic délégation AGS CGEA de Bordeaux, dans les conditions et limites légales, Rappelle que': - la garantie de l'AGS est subsidiaire et que le présent arrêt est opposable au CGEA de Bordeaux dans la seule mesure d'une insuffisance de disponibilités entre les mains du liquidateur, - l'AGS ne garantit pas les dommages et intérêts pour harcèlement moral et 'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail que dans les limites et conditions posées par l'article L 3253-19 et suivants du même code, Fixe les dépens d'appel au passif de la procédure collective de la Sarl Cuisines Pyrénées. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,