Cour d'appel, 07 novembre 2023. 21/02427

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/02427 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IC3X LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON 25 mai 2021 RG :19/00068 [P] C/ S.A.S. ORTHOPEDIE BONTOUX G.A Grosse délivrée le 07 novembre 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 25 Mai 2021, N°19/00068 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère Madame Leila REMILI, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 08 Juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Octobre 2023 prorogé à ce jour Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [K] [P] [Adresse 3] [Localité 1] Représenté par Me Béatrice DUPUY de l'AARPI LOMBARD-SEMELAIGNE-DUPUY-DELCROIX, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Louis RAMUZ, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMÉE : S.A.S. ORTHOPEDIE BONTOUX G.A [Adresse 4] [Localité 1] Représentée par Me Patrick JOLIBERT de la SELAS MORVILLIERS SENTENAC & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Mai 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 07 novembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : M. [K] [P] a été engagé en qualité d'ouvrier orthoprothésiste à compter du 1er juin 2002, suivant contrat à durée déterminée, devenu un contrat à durée indéterminée le 2 décembre 2002 par la SAS Orthopédie Bontoux GA qui développe une activité d'orthoprothésiste (notamment fabrication de prothèses et orthèses ainsi que de matériel médical). Au dernier stade de la relation contractuelle, il était responsable de production, statut cadre. En novembre 2017, la société a fait l'objet d'une restructuration et d'un changement de direction. Le 29 juin 2018, M. [K] [P] a sollicité une rupture conventionnelle, refusée par la société, le 30 juillet 2018. Par courrier du 27 août 2018, M. [K] [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, réceptionnée le 7 septembre 2018 par la SAS Orthopédie Bontoux GA. Par requête du 5 février 2019, M. [K] [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de voir constater le non-paiement d'heures supplémentaires et de primes ; condamner la société SAS Orthopédie Bontoux GA ; dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la SAS Orthopédie Bontoux GA au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire. Par jugement du 25 mai 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : - débouté M. [K] [P] de sa demande de non-paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateur, - débouté M. [K] [P] de sa demande pour non-paiement de primes, - rejeté sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct, - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne s'analyse pas en un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais en une démission du salarié, - en conséquence, débouté M. [K] [P] de ses demandes pécuniaires afférentes : indemnité compensatrice de préavis et congés payés correspondants, indemnité de licenciement et dommages et intérêts, Reconventionnellement, - condamné M. [K] [P] à payer à la SAS Orthopédie Bontoux la somme de 10 800 euros au titre de l'indemnité de préavis non effectué ainsi que 1080 euros d'indemnité de congés payés afférents, - débouté la SAS Orthopédie Bontoux de sa demande de dommages et intérêts, - condamné M. [K] [P] à payer à la SAS Orthopédie Bontoux GA la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné chaque partie pour moitié aux éventuels dépens. Par acte du 24 juin 2021, M. [K] [P] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 16 septembre 2021, M. [K] [P] demande à la cour de : « Infirmer le jugement rendu le 25 mai 2021 par le Conseil des Prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a décidé que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par M. [P] s'analysait en une démission et en ce qu'il l'a débouté de toutes ses demandes indemnitaires. Infirmer le jugement rendu le 25 mai 2021 par le Conseil des Prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a condamné M. [P] à verser à la société ORTHOPEDIE BONTOUX une somme de 10 800 € au titre d'une indemnité compensatrice de préavis et de 300 € au titre de l'article 700 du CPC. Confirmer le jugement rendu le 25 mai 2021 par le Conseil des Prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a débouté la société ORTHOPEDIE BONTOUX de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de loyauté dirigée contre M. [P]. STATUANT A NOUVEAU FIXER la rémunération moyenne mensuelle de M. [P] à la somme de 3.782 € JUGER que la prise d'acte de rupture du 27 août 2018 s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse En conséquence, CONDAMNER la société ORTHOPEDIE BONTOUX au paiement des sommes suivantes : - 26.095,80 € à titre d'indemnité de licenciement - 51.057 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse - 11.346 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 1.134,60 € à titre d'incidence de congés payés CONDAMNER en outre la société ORTHOPEDIE BONTOUX au paiement des sommes suivantes : - 27.574,78 € à titre de rappel d'heures supplémentaires - 2.757,47 € à titre d'incidence de congés payés - 3.988,32 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur - 398,83 € à titre d'incidence de congés payés - 2.500 € à titre de rappel de primes exceptionnelle - 250 € à titre d'incidence de congés payés - 10.000 € à titre de rappel de prime d'intéressement - 1.000 € à titre d'incidence de congés payés - 22.692 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et en réparation du préjudice subi - 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile LA CONDAMNER aux entiers dépens » En l'état de ses dernières écritures du 16 décembre 2021, contenant appel incident, la SAS Orthopédie Bontoux GA demande : « ' Déclarer irrecevables comme nouvelles les demandes de M. [P] au titre de la prime d'intéressement outre incidence sur congés payés et au titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé pour non-paiement des heures supplémentaires ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a débouté M. [K] [P] de sa demande de règlement d'heures supplémentaires et de repos compensateur ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a débouté M. [K] [P] de sa demande pour non paiement de prime ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a rejeté la demande de M. [K] [P] de dommages et intérêts pour préjudice distinct ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a qualifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en une démission ; Ce faisant, - Débouter M. [K] [P] de toute demande pécuniaire et financière formulée au titre de : - L'indemnité de licenciement ; - Dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - L'indemnité compensatrice de préavis ; - Toute indemnité de congés payés y afférents ; - Rappel d'heures supplémentaires ; - Toute indemnité de congés payés y afférents ; - Rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur ; - Toute indemnité de congés payés y afférents ; - Rappel de prime exceptionnelle ; - Toute indemnité de congés payés y afférents ; - Rappel de prime d'intéressement ; - Toute indemnité de congés payés y afférents ; - Dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; - L'indemnité pour travail dissimulé. Réformant le jugement pour le surplus, - Condamner M. [K] [P] au paiement à la société ORTHOPEDIE BONTOUX la somme de 12.600 € à titre de dommages et intérêts équivalents à l'indemnité de préavis ; - Condamner M. [K] [P] à payer à la société ORTHOPEDIE BONTOUX la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour attitude déloyale dans l'exécution de la relation de travail et lors de la rupture du contrat de travail ; - Condamner M. [K] [P] à payer à la société ORTHOPEDIE BONROUX la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Le Condamner aux entiers dépens de l'instance. » Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 10 février 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 11 mai 2023 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 8 juin 2023. MOTIFS Sur le non-paiement des heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. M. [K] [P] prétend avoir effectué les heures supplémentaires non rémunérées suivantes : -pour 2016 - 230 heures supplémentaires majorées à 25% : soit 5977,65 euros - 77 heures supplémentaires majorées à 50% soit 2410,48 euros -pour 2017 : - 375 heures supplémentaires majorées à 25% : soit 10 757,73 euros - 94 heures supplémentaires majorées à 50% soit 3207,29 euros -pour 2018 : - 182 heures supplémentaires majorées à 25% : soit 5399,88 euros - 30 heures supplémentaires majorées à 50% soit 1068,11 euros Soit la somme totale de 28 821,14 euros outre la somme de 2882,11 euros au titre des congés payés. L'appelant verse aux débats : -un calendrier et un décompte mentionnant les heures supplémentaires réalisées quotidiennement ainsi qu'un récapitulatif hebdomadaire, mensuel et annuel -l'attestation du 20 novembre 2018 du cabinet d'expertise comptable Corex Sud ayant certifié le mode de calcul des rappels de salaires et les majorations légales applicables -les attestations de salariés et d'anciens salariés de l'entreprise : -M. [B] qui « témoigne de l'existence d'heures supplémentaires dans l'entreprise alors que cette dernière soutient dans ses courriers que ses salariés n'en réalisent pas », ainsi il atteste : « cadre dans la société Orthpopédie Bontoux depuis 8 ans, je confirme que Orthopédie Boutoux m'a bien payé des heures supplémentaires en 2018. Ci-joint les bulletins de salaire prouvant mes dires »; -Mme [S], ancienne cadre administratif, comptable et social (en charge des bulletins de salaire) atteste : « M. [P] en qualité de chef d'atelier, me remettait chaque fin de mois un récapitulatif des heures supplémentaires effectuées par chacun des ouvriers ainsi que les siennes très nombreuses. Les gérants : [L] [C], [A] [O] et [U] [C] constataient et validaient toutes les heures de chacun sans jamais les contester. Courant 2015, Messieurs [C] et [O] se sont éloignés physiquement de l'entreprise en laissant [U] [C] gérer seul le quotidien de l'entreprise. A ce moment-là lorsqu'il a été question de régler les heures supplémentaires de M. [K] [P], M. [U] [C], sans les contester, a jugé seul que la société n'avait pas à lui réglé d'heures supplémentaires au vu de son statut de cadre !!! » -M. [I], ancien orthoprothésiste déclare : « M. [P] a toujours été la pièce centrale de l'atelier : gestion des plannings de fabrication ('), support fabrication pour tous les techniciens, support pour les sous-traitant ortho-prothèse, gestionnaire logistique (...) En parallèle de tout cela il réalisait également son travail de technicien d'atelier en réalisant toutes sortes de dispositifs mais principalement les appareils et dispositifs complexes que les autres techniciens avec moins de compétence et/ou temps à consacrer à l'entrepris en dehors des heures de travail conventionnelles (...) Il restait le plus souvent bien au-delà des heures prévues dans son contrat de travail afin de gérer les appareils non terminés, faire les plannings de chaque technicien pour le lendemain, rattraper les malfaçons (')La direction a toujours encouragé les heures supplémentaires de par les contraintes de délais imposés par nos différents collaborateurs (...) » -M. [M], ancien technicien orthoprothésiste de l'entreprise, confirme : « Depuis mon embauche les dirigent de la société Bontoux Orthopédie m'ont toujours sollicité pour la réalisation d'heures supplémentaires. En effet, je n'ai jamais vu M. [P] partir dans les heures conventionnelles, puisqu'il était toujours là pour dispatcher le travail au-delà des heures prévues. La direction a toujours encouragé les heures supplémentaires dont j'ai bénéficié les fins de mois. M. [P] a toujours était là pour assurer le bon fonctionnement de la société et réaliser des heures supplémentaires tous les jours ». -Lors d'une réunion en présence de MM [F] et [C], l'employeur a envisagé de formuler une offre de règlement à M. [P], au titre des heures supplémentaires dues, comme cela ressort de la pièce 4 produite, la société Orthopédie reconnaissant donc être redevable du paiement d'heures supplémentaires. La pièce 4 visée est un courrier de M. [K] [P] du 23 août 2018 relatif à la restitution du téléphone d'entreprise donc sans lien avec une reconnaissance par l'employeur de l'existence d'heures supplémentaires. Dans un courrier du 24 juillet 2018, il est fait état mais par M. [K] [P] lui-même d'une offre de paiement par l'employeur et il ressort en tout état de cause des bulletins de salaire de juillet et août 2018 que 23 heures puis 19 heures supplémentaires lui ont été réglées. Il n'y a donc pas d'élément en faveur d'une reconnaissance par l'employeur de l'existence des heures supplémentaires réclamées dans la présente instance. Les décomptes ne mentionnent pas les horaires de travail mais ils précisent cependant les heures supplémentaires effectuées chaque jour, chaque semaine et chaque mois, sachant que le contrat de travail mentionne un horaire normal de 35 heures par semaine et des horaires journaliers de 9 heures à 12 heures ainsi que de 13 heures à 17 heures du lundi au vendredi. Enfin, il ressort des attestations produites que M. [K] [P] restait au-delà de l'horaire contractuel et effectuait de nombreuses heures supplémentaires. M. [K] [P] fournit donc des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, chargé d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, d'apporter ses éléments de réponse. La SAS Orthopédie Bontoux GA fait valoir que : -le salarié n'a jamais formulé aucune demande sur ce point durant la relation contractuelle et ce n'est que le 11 juillet 2018 que, communément avec M. [J] [T], il a, pour la première fois fait valoir la réalisation de prétendues heures supplémentaires -elle produit les tableaux d'heures rédigés par M. [K] [P] dans lesquels il consignait le temps de travail de chaque personne de l'atelier, y compris les siennes et ce pour les exercices 2016, 2017 et 2018 -consécutivement, les bulletins de salaire étaient établis sur la foi des déclarations faites par M. [K] [P] -sur la période litigieuse, il n'a jamais déclaré d'heures supplémentaires et pour cause puisque, à la suite de son passage au statut cadre, de l'organisation distincte de l'atelier qui a été mise en place et qui a accueilli des opérateurs complémentaires, les tâches de l'appelant se sont recentrées sur l'organisation de la production et il n'a donc pas été amené à réaliser des heures allant au-delà du cadre contractuel et, en tout cas, n'a jamais informé son employeur de cette réalité -ses responsabilités et son statut l'ont amené à s'organiser de manière strictement autonome, ayant cessé toute activité de production -l'appelant a de nouveau déclaré des heures supplémentaires prétendument effectuées à compter du mois de juin 2018, au moment précis où il a initié un litige à l'encontre de son employeur, heures qui lui ont été intégralement rémunérées quoique l'employeur les ait contestées -l'absence de réalisation d'heures supplémentaires est attestée par M. [E] [G], orthoprothésiste : « je rappelle que M. [P] était sédentaire et soumis aux horaires collectifs de l'atelier. Je l'ai personnellement vu rester en dehors des heures de travail pour son compte personnel. En effet, l'ancienne direction était toujours arrangeante avec lui et lui permettait de réaliser des tâches personnelles. Il faisait de la mécanique avec un autre garagiste extérieur à la structure le soir sur le parking de l'entreprise » -M. [K] [P] occulte volontairement que dans le cadre de la libre organisation dont il bénéficiait, il était amené à intervenir régulièrement durant son temps de travail, sans obligation générée par son employeur, en qualité d'enseignant auprès d'un lycée professionnel situé à [Localité 2], comme en atteste M. [U] [C], directeur d'exploitation -M. [K] [P] n'a jamais déféré à la sommation de communiquer sur cette situation (copie des conventions de formation, intégralité des bulletins de salaire délivrés par l'établissement sur les exercices 2015 à 2018 et copie des emplois du temps sur ces mêmes exercices) La cour, pour sa part, rappellera au préalable que ni l'autonomie du salarié, ni la tardiveté de sa réclamation ne sont de nature à empêcher la démonstration de la réalisation d'heures supplémentaires. Cependant, force est de constater que M. [K] [P] ne conteste en rien avoir rédigé les décomptes produits par l'employeur et ne formule aucune observation à leur propos. Il résulte de ces documents et des bulletins de salaire produits que des heures supplémentaires ont été accomplies par lui et réglées par l'employeur jusqu'au mois de juin 2016 et qu'ensuite il n'a plus déclaré aucune heure supplémentaire à compter du mois de juillet 2016, soit à compter de sa promotion au poste de responsable de production et avant les mois de juin et juillet 2018 pour lesquels des heures supplémentaires ont été réglées. Par ailleurs, il n'est pas établi que des heures supplémentaires aient été rendues nécessaires par les nouvelles tâches qui lui ont été confiées, les témoignages produits par M. [K] [P] sont contredits par celui de M. [E] [G] et, étrangement, M. [K] [P] est totalement taisant sur son activité de formateur dans un lycée professionnel à [Localité 2] que l'employeur lui permettait d'exercer librement pendant son temps de travail. Ainsi, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, il n'est établi l'existence d'aucune heure supplémentaire n'ayant été réglée par l'employeur. Il convient donc, par ces motifs substitués, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] [P] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires. Sur le non-paiement des repos compensateurs non pris Aucune heure supplémentaire n'a été accomplie au-delà du contingent annuel de 220 heures, de sorte qu'il n'y avait pas lieu à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Le jugement sera, par motifs substitués, confirmé. Sur le non-paiement des primes acquises M. [K] [P] fait valoir qu'il est d'usage dans l'entreprise de verser des primes de vacances, exceptionnelles, d'intéressement et que la SAS Orthopédie Bontoux GA reconnaît elle-même dans ses échanges de courriels des 19 avril et 9 mai 2017 être redevable d'une prime d'intéressement et d'une prime exceptionnelle applicables à tous les salariés. Or s'il a effectivement perçu une prime exceptionnelle en 2016 et en 2017, il n'a rien perçu en 2018. Il ajoute que la SAS Orthopédie Bontoux GA ne lui a pas versé non plus de prime d'intéressement en 2015, 2016, 2017 et 2018. L'intimée soutient que la demande de prime d'intéressement est nouvelle en appel. Elle relève qu'en tout état de cause M. [K] [P] a bien perçu des primes exceptionnelles mais qu'il ne peut prétendre à un usage. La cour relève que la demande de prime d'intéressement a bien été formulée en première instance mais que M. [K] [P] sollicitait la somme de 2500 euros et non de 10 000 euros. Or, cette demande additionnelle est recevable dans la mesure où elle procède directement de la demande originaire et tend aux mêmes fins. Il ressort des bulletins de salaire que M. [K] [P] a perçu une prime exceptionnelle de 500 euros en novembre et décembre 2016, de 2278 euros en janvier 2017, en juin 2017 de 1250 euros et juillet 2017 de 1250 euros au titre de l'année 2016, Il n'en ressort toutefois aucun usage permettant au salarié de réclamer une prime au titre de l'année 2018. Les courriels échangés en avril et mai 2017 ne concernent clairement que la prime exceptionnelle au vu des résultats de l'année 2016 et non les autres années. En outre, la simple évocation d'un intéressement sans aucune précision ne permet pas à M. [K] [P] d'invoquer un usage pour le versement d'une prime pour les années 2015 à 2018. Il convient, par ces motifs ajoutés, de confirmer le jugement déféré. Sur la rupture du contrat M. [K] [P] fait valoir que les manquements graves de l'employeur justifient la requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Toutefois, les demandes de paiement formulées par M. [K] [P] ont été rejetées et aucun manquement suffisamment grave n'est démontré de sorte que la prise d'acte intervenue le 27 août 2018 doit s'analyser en une démission. Il convient donc, par ces motifs en partie substitués, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] [P] des demandes d'indemnité légale de licenciement, de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur le travail dissimulé La demande au titre d'une indemnité pour travail dissimulé doit être considérée comme une demande complémentaire à celle relative aux heures supplémentaires. Elle est donc recevable en appel. Sur le fond, en l'absence de preuve de la réalisation d'heures supplémentaires non réglées et d'intention frauduleuse, il convient de débouter M. [K] [P] de sa demande formulée sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail. Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail Toutes les demandes de rappel de salaires ont été rejetées. Par ailleurs, les courriers adressés à l'entreprise à la suite de la demande de rupture conventionnelle du 29 juin 2018 motivée par un nouveau projet professionnel ne démontrent en rien la réalité de pressions et d'intimidations liées à la demande de rappel de salaires, étant relevé que M. [K] [P] n'invoque plus de harcèlement moral. Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] [P] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct. Sur la demande reconventionnelle d'indemnité compensatrice de préavis non effectué La prise d'acte ayant été considérée comme une démission, M.[P] était bien redevable d'une indemnité pour le préavis non exécuté. Le salaire de référence à retenir est celui que le salarié aurait dû percevoir s'il avait effectué son préavis, soit un salaire de 3600 euros. Le conseil de prud'hommes a donc justement fixé l'indemnité de préavis non effectué à la somme de 10 800 euros. La SAS Orthopédie Bontoux GA fait valoir que la décision a mal qualifié l'indemnité qui s'analyse en dommages et intérêts et sollicite la réformation sur ce point. Toutefois, la convention collective départementale des industries métallurgiques et des industries connexes du Vaucluse prévoit que lorsque le salarié ne respecte pas le préavis de démission, l'employeur peut obtenir le paiement d'une indemnité égale à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé jusqu'au terme de la période de préavis. Cette indemnité est donc sans lien avec l'existence d'un préjudice. Par ailleurs, l'article L. 1237-2 du code du travail prévoit bien l'octroi de dommages et intérêts mais en cas de rupture abusive, ce que ne constitue pas la seule inexécution du préavis. En revanche, l'indemnité due par le salarié à l'employeur pour non respect du préavis n'ouvre pas droit à congés payés au profit de l'employeur. Le jugement sera donc infirmé mais uniquement en ce qu'il a accordé la somme de 1080 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour déloyauté La SAS Orthopédie Bontoux GA sollicite sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail des dommages et intérêts pour déloyauté, faisant valoir que le salarié a cherché à imputer la rupture à l'employeur puis a ensuite constitué, avec deux autres salariés dont M. [T] qui a également intenté une action en justice, sa propre structure, laquelle a une activité strictement concurrentielle et se trouve placée à quelques mètres de la société. Cependant, si effectivement, il ressort de l'extrait K Bis versé au débat la création de l'entreprise Ortho-Impulse au 22 novembre 2018, il convient de constater qu'aucune clause de non-concurrence ne figure au contrat de travail et l'employeur ne justifie d'aucun acte de concurrence déloyale, ni d'aucun préjudice. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur les dépens et les frais irrépétibles M. [K] [P] qui succombe pour la plus grande part sera condamné aux dépens mais il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'existence de demandes nouvelles, -Confirme le jugement rendu le 25 mai 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon sauf en ce qu'il a condamné M. [K] [P] à payer la somme de 1080 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, -Et statuant à nouveau de ce seul chef infirmé, -Rejette la demande de la SAS Orthopédie Bontoux GA au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, -Y ajoutant, -Déboute M. [K] [P] de sa demande au titre du travail dissimulé, -Dit n'y avoir lieu d'appliquer l'article 700 du code de procédure civile, -Condamne M. [K] [P] aux dépens de l'appel. Arrêt signé par le président et par la greffiere. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,