Cour de cassation, 09 décembre 2020. 18-25.028

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 décembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10389 F Pourvoi n° B 18-25.028 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 DÉCEMBRE 2020 M. R... A..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° B 18-25.028 contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2018 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant : 1°/ au procureur général près la cour d'appel de Lyon, domicilié en son parquet général, 1 rue du Palais de Justice, 69005 Lyon, 2°/ à la société [...], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Creagencement, défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de M. A..., de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société [...], ès qualités, après débats en l'audience publique du 20 octobre 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. A... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. A... et le condamne à payer à la société [...], en qualité de liquidateur de la société Creagencement, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour M. A.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. A... à verser à la SELARL [...], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Creagencement, une somme de 95 105 € en comblement de l'insuffisance d'actifs de cette société, outre intérêts au taux légal à compter de cet arrêt, AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur le comblement de l'insuffisance d'actif : qu'en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, il appartient au liquidateur judiciaire de la société Creagencement de rapporter la preuve que M. A..., qui ne discute pas sa qualité de dirigeant de droit de cette S.A.R.L., a commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif ; que l'appelant conteste les griefs articulés par la SELARL [...] et comme la preuve de leur contribution à l'insuffisance d'actif ; que les parties ne discutent plus en appel cette insuffisance et le montant de 308.104,29 € retenu par les premiers juges ; qu'il convient d'examiner successivement les fautes de gestion invoquées devant la cour par le liquidateur judiciaire qui sont les suivantes : - l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, - la poursuite d'une activité déficitaire, - l'encaissement d'acomptes clients en dépit de la cessation des paiements, et l'augmentation des stocks, - la création d'une société concurrente [ ] ; Sur la poursuite abusive d'une activité manifestement déficitaire : que la SELARL [...] approuve les premiers juges qui ont retenu que M. A... avait conscience des difficultés de la société Creagencement ; que le tribunal de commerce a en revanche motivé à tort que ce dirigeant a renoncé à tout salaire dès le début de l'année 2013. Les comptes versés aux débats démontrent pourtant qu'il a perçu en 2012 et 2013 des rémunérations respectivement de 12.500 € et de 7.500 € ; que M. A... n'invoque pas une méconnaissance des comptes de la société Creagencement dont il convient de rappeler qu'il est acquis irrévocablement qu'elle était en état de cessation des paiements depuis le 31 décembre 2012 ; que le liquidateur judiciaire met en avant sur la base du rapport de M. J... et de ses différentes pièces comportant notamment les comptes de la société Creagencement et les relevés des comptes bancaires : - des dettes de fournisseurs au 31 décembre 2012 d'un montant de 128.171 € et un retard chronique dans le règlement de leurs factures, avec un encours fournisseurs passant de 116.000 € dans le bilan 2011 à 146.032 € à la fin de 2013, comme il ressort de la déclaration de cessation des paiements, - des dettes fiscales et sociales de 79.636 € pour l'année 2012 et de 85.812 € pour l'année 2013, chiffres qui ne sont pas discutés, - la persistance de soldes débiteurs des comptes courants de la société ouverts à la Lyonnaise de banque entre la fin octobre 2013 et les deux premiers mois de l'année 2014 comme auprès du Crédit mutuel avec des soldes débiteurs respectifs au 31 mars 2014 de 4.370,45 € et 4.163,98 €, ainsi que des dépassements réguliers des découverts autorisés reconnus par M. A... comme limités à 5.000 € pour chaque banque ; que les nombreux frais imputés sur ces relevés confortent cette récurrence des dépassements de ces autorisations de découvert ; que l'analyse des comptes de résultat objective par ailleurs :- une perte de 96.245 € en 2011,- une perte de 9.088 € en 2012, - un bénéfice de 1.919 € en 2013, que les déficits ayant fait l'objet d'un report à nouveau, celui de 2011 ayant été affecté à hauteur de 1.089 € sur un compte «Autres réserves» ; qu'en l'absence de comptes pour le début de l'année 2014, l'allégation d'un bénéfice réalisé sur son premier trimestre ne peut être vérifié ; que si M. A... souligne dans ses écritures avoir partiellement réussi dans la diminution de l'endettement de la société, cet endettement est en réalité demeuré à un montant élevé comme passé de 220.769 € au 31 décembre 2009, à 510.162 € au 31 décembre 2011, puis à 531.092 € au 31 décembre 2012, à 465.686 € au 31 décembre 2013 et enfin à 477.327 € annoncés par lui dans la déclaration de cessation des paiements du 14 avril 2014 ; que l'année 2013 a été faiblement bénéficiaire à hauteur de 1.919 € mais avec une augmentation de l'encours fournisseur de 128.771 à 147.585 €, une majoration des dettes fiscales et sociales de 79.636 à 85.812 € ; que ce faible résultat n'est pas significatif pour avoir été obtenu par une majoration des dettes fiscales et sociales, mais a conduit M. A... à se faire rembourser une partie de son compte courant à hauteur de 2.605 € ; que le rapport de M. J... n'est pas discuté en ce qu'il indique que les concours bancaires courants sont passés de 15.794 € au 31 décembre 2012 à 34.346 € au 31 décembre 2013 ; que l'état des inscriptions des privilèges et publications au 17 avril 2014 fait notamment état d'inscriptions du GIE Primalliance cotisations pour des cotisations de régimes complémentaires entre le 20 novembre 2012 et 23 août 2013 pour un total de 8.691 € ; que l'analyse de l'état des créances admises révèle que des dettes échues dès le début de l'année 2013 notamment à hauteur de : - 4.668,05 € pour les cotisations AG2R ARRCO des 3ème et 4ème trimestres 2012, - 10.181 € pour la société CB Distribution, - 5.178 € pour la société FG Publicité, dont la créance a été admise même en l'état de la contestation opposée, - 2.116 € pour la société Intermarché, - 531,69 € au titre de taxes sur déchets sont demeurées sans règlement jusqu'à l'ouverture de la liquidation judiciaire ; que pour l'année 2013 et le début 2014, la société Creagencement n'a pas couvert notamment : - les créances cotisations AG2R ARRCO pour toute l'année 2013, soit 5.635,88 € et pour le début 2014 de 1.215,48 €, - des créances fiscales à hauteur totale de 10.339 € en 2013 et de 12.623 € pour la période 2014 antérieure à l'ouverture de la procédure collective ; que les créances URSSAF ont été admises pour 25.196,01 € sans que soient précisées les cotisations éludées, les éventuelles majorations et les périodes, mais ce montant rapproché aux cotisations dues à cet organisme pour l'année 2013 et notées dans le bilan à hauteur de 19.163 € confirme une absence chronique de couverture de ces cotisations obligatoires ; qu'aucune pièce des débats ne vient corroborer que des moratoires ont été accordés par ces différents créanciers ; que les bilans des années précédentes révèlent une perte totale des capitaux propres, dont plus de la moitié dès la fin de l'année 2011. Aucune mesure n'a été prise pour les reconstituer ; que cet endettement est à rapprocher du chiffre d'affaire brut (vente de marchandises + production) de 557.962 € en 2011, de 819.523 € en 2012, et de 708.595 € en 2013 comme noté dans la déclaration de cessation des paiements ; que le chiffre d'affaires qui a connu une nette régression à compter du début de l'année 2013 n'a pas permis à l'entreprise de faire face à son endettement, endettement dont le liquidateur judiciaire souligne sans être contesté que la baisse de l'année 2013 est uniquement due à une diminution de l'actif ; que la poursuite d'activité a ainsi été financée par l'absence de couverture des créances fiscales, sociales ou assimilées et même en partie de l'encours fournisseurs, sa seule augmentation pour l'année 2013 au regard de la baisse du chiffre d'affaires confortant l'information fournie par M. J... qui indique que 81 % des dettes fournisseurs au 31 décembre 2013 sont antérieures au 1er novembre précédent ; que l'explication de l'appelant sur la chronologie d'installations des cuisines, salles de bains et dressings n'est pas convaincante, ces éléments provenant de différents fournisseurs n'étant facturés intégralement et inscrits au passif qu'au moment de leur livraison et de leur inscription dans le poste «Actif circulant» ; que M. A... réplique que le liquidateur judiciaire défaille à établir que cette poursuite d'activité déficitaire a été faite dans son intérêt personnel, alors que la SELARL [...] n'est tenue qu'à démontrer que cette poursuite a été abusive alors que la situation était compromise ; que cet intérêt personnel de poursuivre l'exploitation découle d'ailleurs d'engagements d'aval et de caution de M. A..., notés à hauteur de 91.612 € dans la comptabilité 2012, et par la perception de rémunérations comme par le remboursement partiel de son compte courant ; que lors de la déclaration de cessation des paiements du 14 avril 2014, M. A... a directement sollicité une liquidation judiciaire en notant « La situation est irrémédiablement compromise. La société Cuisine Accomagno s'engage à finir le chantier » ; qu'aucun des éléments financiers ci-dessus relevés ne vient expliquer la raison de ce constat définitif alors posé par M. A..., surtout en ce qu'il allègue que les premiers mois de l'année 2014 étaient bénéficiaires et alors que rien ne confirme que ces indicateurs ont varié de manière significative depuis de longs mois ; que la dégradation de situation économique du début de l'année 2014 mise en avant par l'appelant n'est pas plus corroborée ; qu'en outre, les soldes des comptes courants ouverts auprès des deux banques pour la fin de l'année 2013 , plus précisément dès la fin du mois de septembre, et pour le début de l'année 2014, dont les relevés sont produits par l'appelant, sont en effet demeurés au même niveau, proches de l'autorisation de découvert de 5.000 € même si des dépassements étaient récurrents ; que l'encours fournisseur n'est pas indiqué comme ayant évolué de manière sensible au début de l'année 2014 et aucun événement particulier n'est venu déclencher une volonté de mettre fin définitivement à une activité estimée à tort comme en voie de rebondir ; qu'il résulte de tous ces éléments que M. A... a fait le choix de poursuivre abusivement pendant plus d'une année une activité qui ne générait plus la trésorerie suffisante, avec une cessation des paiements dont il a conscience dès le début de l'année 2013 ; que ce comportement dépasse sans conteste la négligence et correspond à une volonté délibérée [ ] ; Sur la contribution à l'insuffisance d'actif : qu'il ressort des éléments ci-dessus compilés que M. A... a poursuivi sciemment durant plus d'une année une activité déficitaire, la finançant en grande partie par un report de paiement des charges sociales et fiscales, comme de l'encours fournisseur et à l'aide des acomptes versés par les clients dont le projet n'était destiné à aboutir que de longs mois plus tard ; que le faible nombre de clients impactés par cette liquidation judiciaire, du fait de la garantie dont ils ont bénéficié, comme le faible bénéfice connu par la société Creagencement en 2013 doivent conduire à ne sanctionner que cette propension à ne pas payer ses créanciers institutionnels comme l'augmentation de l'encours fournisseurs ; que les premiers juges n'ont pas explicité ce qui les a conduit à fixer la contribution de M. A... à l'insuffisance d'actif à la somme de 35.000 € ; que cette poursuite d'une activité reconnue finalement comme irrémédiablement compromise a ainsi contribué à l'insuffisance d'actif : - à hauteur de 50.000 € au titre de l'augmentation du passif fiscal, social et au titre de la complémentaire, - à hauteur de 2.605 € au titre du remboursement partiel du compte courant en pleine période suspecte et de 7.500 € au titre de la rémunération perçue en 2013, - à hauteur de 35.000 € au titre du surplus du passif chirographaire admis ; soit un total de 95.105 € ; que ce montant est proportionné à la gravité des fautes de gestion commises et aux circonstances dans lesquelles elles ont été commises comme aux capacités financières de M. A... révélées notamment par le résultat de la saisie fructueuse signifiée par le liquidateur judiciaire en exécution du jugement entrepris ; qu'il convient dès lors par réformation du jugement de faire droit à la demande de comblement de l'insuffisance d'actif à hauteur de 95.105 €, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « sur la responsabilité du dirigeant et sa qualité : qu'il ressort des explications de M. R... A... qu'il a été confronté à une importante chute de son chiffre d'affaires à la suite de la déviation de la départementale desservant la commune de Bonson ; qu'à la suite de cette situation, il a décidé de déplacer son activité à Andrézieux-Bouthéon dans l'objectif de retrouver une clientèle nouvelle avec un produit plus « haut de gamme » et ainsi retrouver sa rentabilité ; que ce transfert n'a pas eu les effets escomptés ; qu'après avoir terminé l'année 2013 juste à l'équilibre et réduit le passif de 62 486 €, il était prononcée la liquidation judiciaire simplifiée de la société Creagencement en date du 16/04/2014 ; que M. R... A... avait le statut de dirigeant de la SARL Creagencement au jour de la procédure collective ; qu'en application de l'article L. 651-1 du code de commerce, il doit répondre de ses fautes de gestion au titre de l'article L. 651-2 dudit code ; sur les fautes de gestion : que le rapport rendu par le technicien à la suite de sa mission d'investigation comptable ne repose que sur les pièces fournies par l'expert-comptable et le conseil du gérant ; qu'à aucun moment l'expert n'a entendu M. R... A... dans ses explications ; qu'en conséquence, aucun contradictoire n'a été respecté ; qu'aucune explication n'a pu être apportée par le dirigeant sur sa gestion et les particularités de son activité ; que ce rapport ne saurait être à lui seul un élément déterminant sur les fautes de gestion du dirigeant ; qu'il ressort néanmoins que M. R... A... avait conscience des difficultés de son entreprise puisqu'il a renoncé à tout salaire dès l'année 2013 ; que le maintien de son activité, malgré ses efforts, doit être considéré comme une faute de gestion qui doit être sanctionnée au vu de l'article L. 631-4 du code de commerce qui précise : « L'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation » » ; 1°/ ALORS QU'est déficitaire l'activité sociale qui génère davantage de passif que d'actif ; que n'est pas déficitaire l'activité conduisant à une diminution globale d'endettement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que la poursuite de l'activité économique de la société Creagencement après le 31 décembre 2012 avait conduit à une diminution globale de son niveau d'endettement, passé de 531 082 € au 31 décembre 2012 à 477 327 € à la date de la déclaration de cessation des paiements le 14 avril 2014 (arrêt, p. 7, alinéa 1er), et que « l'année 2013 a été faiblement bénéficiaire à hauteur de 1 919 € » (arrêt, p. 8, alinéa 1er) ; qu'en retenant pourtant que M. A... aurait commis une faute de gestion en poursuivant « sciemment durant plus d'une année une activité déficitaire » (arrêt, p. 11, alinéa 6), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il s'évinçait que l'activité n'était pas déficitaire après le 31 décembre 2012, et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ; 2°/ ALORS QU'est déficitaire l'activité sociale qui génère davantage de passif que d'actif ; que n'est pas déficitaire l'activité conduisant à une diminution globale d'endettement, quand bien même elle ferait naître des dettes dès lors que celles-ci demeurent inférieures à l'actif dégagé ; qu'en l'espèce, pour retenir la faute de gestion prétendument commise par M. A..., la cour d'appel a relevé qu'après le 31 décembre 2012, l'activité sociale avait généré des dettes fiscales et sociales et avait conduit à une augmentation de l'encours fournisseur (arrêt, p. 9, alinéa 1er) ; qu'en statuant ainsi, quand cette circonstance était indifférente dans la mesure où le montant global de l'endettement avait diminué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 5 ans à l'encontre de M. A... ; AUX MOTIFS QUE : « sur l'interdiction de gérer ou la faillite personnelle : que la SELARL [...] critique les premiers juges qui n'ont retenu qu'une interdiction de gérer pour sanctionner les fautes alors articulées pour obtenir le comblement de l'insuffisance d'actif ; qu'en cause d'appel, elle n'invoque que l'application de la faute de gestion prévue par l'article L. 653-4, 4° du code de commerce qui permet le prononcé d'une faillite personnelle d'un dirigeant pour «avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » ; qu'il a été motivé plus haut dans quelles conditions cette poursuite d'activité était abusive, surtout en ce qu'elle correspond à une période pendant laquelle l'état de cessation des paiements est incontestable ; que les premiers juges ont à tort fait application de l'article L. 653-5 du code de commerce qui ne permet le prononcé d'une interdiction de gérer en lieu et place de la faillite personnelle, ce texte ne visant pas les fautes de gestion alors articulées par le liquidateur judiciaire ; que les dispositions de l'article L 653-8 du même code sont celles qui permettent à la cour de prononcer à la place de la faillite personnelle une interdiction de gérer proportionnée à la gravité des agissements de M. A... ; que la décision entreprise doit être confirmée en ce qu'elle a condamné ce dernier à une telle interdiction de gérer d'une durée de 5 années proportionnée à son comportement dans les 15 derniers mois précédant la déclaration de cessation des paiements » ; ALORS QUE pour prononcer une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre de M. A..., la cour d'appel a retenu qu' « il a été motivé plus haut dans quelles conditions cette poursuite d'activité était abusive, surtout en ce qu'elle correspond à une période pendant laquelle l'état de cessation des paiement est incontestable » (arrêt, p. 12, alinéa 4) ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle reposera sur le constat que c'est à tort que la cour d'appel a retenu que M. A... aurait poursuivi abusivement une activité déficitaire, entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation du chef de l'arrêt relatif au prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer, en application de l'article 624 du code de procédure civile.