Cour d'appel, 28 septembre 2023. 21/01278

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 28 SEPTEMBRE 2023 N° RG 21/01278 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UPEV AFFAIRE : [G] [T] [J] [M] C/ Entreprise [H] [F] [O] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Mars 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT N° Section : C N° RG : 18/01471 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Julie GLIKSMAN Me James CHOURAQUI le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 07 septembre 2023 et prorogé au 28 septembre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : Madame [G] [T] [J] [M] [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Julie GLIKSMAN, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 609 APPELANTE **************** Entreprise [H] [F] [O] [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me James CHOURAQUI de la SCP CHOURAQUI QUATREMAIN, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0170 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 mai 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN, Rappel des faits constants M. [F] [O] [H], qui exerce en nom propre sous l'enseigne " EIRL M. [O] [F] [H] ", exploite un fonds de commerce dénommé " Tabac de la Pointe " situé [Adresse 2] à [Localité 4] dans les Hauts-de-Seine. Il emploie moins de 11 salariés et applique la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, dite HCR. Mme [G] [T] [J] [M], née le 6 juillet 1989, a initialement été engagée par la SNC Antoine, selon contrat de travail à durée indéterminée à effet au 11 octobre 2013, en qualité de serveuse, moyennant un salaire brut de 1 443,90 euros. Au dernier état, Mme [J] [M] percevait une rémunération brute mensuelle de 1 501,53 euros, à laquelle s'ajoutaient ses indemnités compensatrices de repas, soit un total de 1 658,61 euros. Le contrat de Mme [J] [M] a été transféré à M. [H], après cession du fonds de commerce au profit de celui-ci le 28 mai 2015. Par courrier en date du 5 septembre 2018, Mme [J] [M] s'est vu notifier un avertissement pour les motifs suivants : " Les récents événements sont suffisamment sérieux pour réclamer un avertissement écrit. Nous reprenons donc, ci-dessous, de façon synthétique, l'essentiel des fautes qui vous sont reprochées. Vous occupez au sein de notre établissement un emploi de serveuse depuis le 11 octobre 2013. Or depuis la reprise de votre poste suite à vos congés annuels 2018, votre comportement s'est fortement dégradé. En effet, votre attitude irrespectueuse et vos dérapages verbaux, notamment en ce qui concerne les insultes envers les clients de l'établissement, ne sont pas tolérables. Rien ne peut justifier vos propos à connotation raciste, que vous tenez au vu et au su de tous tels que "on ne dit pas bonjour à ce genre de personne" ou encore "moi, ma fille si elle fréquente des gens noirs ou arabes, je ne le tolère pas". Vous n'êtes pas sans savoir que tenir des propos racistes est un délit réprimé par le code pénal. Vous vous permettez également de dénigrer ouvertement l'entreprise. Vous ne respectez pas notre autorité et avez des propos déplacés à notre encontre suite à nos différentes remarques concernant votre comportement professionnel. D'une façon générale, il est fréquent que la clientèle se plaigne auprès de nous de ces propos que vous tenez à leur égard. Dernièrement un client nous a dit "il y a certaines choses qu'on peut rigoler (sic) mais là ce sont des mots que je ne tolère pas, c'est inadmissible". Cette forte détérioration de votre comportement a pour effet de ternir la réputation de notre établissement et donc d'entraîner la perte de clients. C'est en pleine connaissance de cause et au mépris des intérêts de votre employeur que vous avez eu ces comportements incompatibles avec la bonne marche de notre entreprise. Nous ne saurons supporter plus longtemps vos sautes d'humeur. Nous vous demandons donc de veiller tout particulièrement à la qualité de votre comportement et de votre travail à l'avenir. Bien qu'il s'agisse du premier avertissement écrit que nous vous adressons, nous vous incitons à le prendre avec le plus grand sérieux. Si vous persistez dans votre attitude négative, nous serions alors conduits à engager, à votre encontre, des sanctions plus graves. " Mme [J] [M] est en arrêt maladie de manière continue depuis le 18 septembre 2018 pour un syndrome anxieux. Mme [J] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en résiliation judiciaire de son contrat de travail par requête reçue au greffe le 4 décembre 2018. Par la suite, le 3 décembre 2019, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude avec dispense de l'obligation de reclassement indiquant que tout maintien de la salariée dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé et qu'au vu de son état de santé, la salariée ne peut pas suivre de formation dans l'entreprise. Après un entretien préalable fixé au 20 décembre 2019, Mme [J] [M] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude par courrier du 27 décembre 2019. La décision contestée Par jugement contradictoire rendu le 17 mars 2021, la section commerce du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a : - débouté Mme [J] [M] de sa demande de résiliation judiciaire, - dit que le licenciement dont Mme [J] [M] a fait l'objet est fondé sur une cause réelle et sérieuse, - débouté Mme [J] [M] de l'intégralité de ses demandes, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, - débouté Mme [J] [M] de sa demande de paiement de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Tabac de la Pointe (sic) de sa demande de paiement de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, - condamné Mme [J] [M] aux entiers dépens. Mme [J] [M] avait formulé les demandes suivantes : - annulation de l'avertissement, - versement d'une somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi suite à un avertissement injustifié, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison des manquements graves suivants : . non-respect des obligations inhérentes au contrat de travail, notamment pour défaut de paiement des heures supplémentaires, . non-respect du contingent annuel des heures supplémentaires et absence de contrepartie sous forme de droit à repos, . atteinte à l'obligation de sécurité de résultat concernant la santé de la salariée notamment pour défaut de visite médicale d'embauche et ultérieure, . manquement à l'obligation de formation en laissant accomplir à la salariée des tâches extérieures à ses fonctions de serveuse entraînant ainsi une modification contractuelle unilatérale de son contrat de travail, . absence de maintien du salaire à 90% durant le premier mois de maladie puis à 66,66% au cours des 30 jours suivants, . absence de couverture au moyen d'une complémentaire santé et ou d'un système de prévoyance, en conséquence, - condamner M. [H] au paiement des sommes suivantes : . 26 607,79 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires sur les trois dernières années, . 2 660,77 euros au titre des congés payés sur le rappel des heures supplémentaires, . 5 000 euros à titre des dommages-intérêts pour préjudice subi du fait du dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires et de l'absence de contrepartie sous forme de droit à repos, . 3 000 euros à titre des dommages-intérêts du fait du manquement de l'employeur à son obligation de formation, . 3 000 euros à titre des dommages-intérêts en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en matière de santé, . 369,80 euros à titre de rappel de salaire pour défaut de maintien du salaire à 90% sur septembre 2018 et à 66,66% sur octobre 2018, . 36,98 euros au titre des congés payés afférents au défaut de maintien de salaire, . 2 000 euros à titre des dommages-intérêts pour défaut de mutuelle et ou de régime de prévoyance, . 8 293,05 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 3 317,22 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, . 331,72 euros brut au titre des congés payés afférents, . 122,88 euros à titre de rappel de salaire pour report du mois précédent, . 1 008 euros pour rappel de salaire au titre des prélèvements de la mutuelle dont elle n'a jamais bénéficié, . 9 951,66 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - ordonner l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile, - condamner M. [H] à lui régler la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. M. [H] avait, quant à lui, demandé à ce que Mme [J] [M] soit déboutée de ses demandes et avait sollicité la condamnation de celle-ci à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La procédure d'appel Mme [J] [M] a interjeté appel du jugement par déclaration du 29 avril 2021 enregistrée sous le numéro de procédure 21/01278. Par ordonnance rendue le 19 avril 2023, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 25 mai 2023. Les parties ont déposé leurs dossiers de plaidoiries sans plaider, de sorte qu'il n'a pu leur être proposé de recourir à la médiation. Prétentions de Mme [J] [M], appelante Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 2 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [J] [M] conclut à l'infirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris et demande à la cour d'appel, statuant de nouveau, de : - annuler l'avertissement qui lui a été notifié le 5 septembre 2018, - condamner M. [H] à lui verser une somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait de cet avertissement injustifié, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de M. [H] en raison des manquements graves suivants : . non-respect des obligations inhérentes au contrat de travail, notamment pour défaut de paiement des heures supplémentaires, . non-respect du contingent annuel des heures supplémentaires et absence de contrepartie sous forme de droit à repos, . atteinte à l'obligation de sécurité de résultat concernant la santé de la salariée, notamment pour défaut de visite médicale d'embauche et ultérieure, . manquement à l'obligation de formation en laissant accomplir à la salariée des tâches extérieures à ses fonctions de serveuse, entraînant ainsi une modification contractuelle unilatérale de son contrat de travail, . absence de maintien du salaire à 90% durant le premier mois de maladie puis à 66,66% au cours des 30 jours suivants, . absence de couverture au moyen d'une complémentaire santé et/ou d'un système de prévoyance, en conséquence, - condamner M. [H] à lui verser les sommes suivantes : . 26 607,79 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires au titre des trois dernières années, . 2 660,77 euros au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires, . 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait du dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires et l'absence de contrepartie sous forme de droit à repos, . 3 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison du manquement de l'employeur à son obligation de formation, . 3 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat en matière de santé, . 369,80 euros à titre de rappel de salaire pour défaut de maintien du salaire à 90% sur septembre 2018 et à 66,66 % sur octobre 2018, . 36,98 euros au titre des congés payés afférents au défaut de maintien de salaire, . 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de mutuelle et/ou de régime de prévoyance, . 8 293,05 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 3 317,22 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, . 331,72 euros au titre des congés payés sur indemnité compensatrice de préavis, . 2 207 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 122,88 euros à titre de rappel de salaire pour " report du mois précédent ", . 540 euros à titre de rappel de salaire au titre des prélèvements de la mutuelle dont elle n'a jamais bénéficié, - condamner M. [H] à lui verser une somme de 9 951,66 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir en vertu des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, - condamner M. [H] à lui verser une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [H] aux entiers dépens. Prétentions de M. [H], intimé Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 30 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M. [H] conclut à la confirmation du jugement dont appel en toutes ses dispositions et demande donc à la cour d'appel de : - débouter Mme [J] [M] de ses demandes, fins et conclusions, - condamner Mme [J] [M] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [J] [M] aux dépens de première instance et d'appel. MOTIFS DE L'ARRÊT Sur l'avertissement Mme [J] [M] conteste l'avertissement qui lui a été délivré par courrier du 5 septembre 2018. L'article L. 1333-1 du code du travail dispose : " En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. " L'article L 1333-2 du même code prévoit : " Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. " La salariée demande en premier lieu qu'il soit fait sommation à l'employeur de communiquer le règlement intérieur de l'entreprise afin de vérifier si cet avertissement, notifié sans entretien préalable, a été régulièrement mis en 'uvre. S'agissant de la production du règlement intérieur L'alinéa 1er de l'article L. 1332-2 du code du travail dispose : "Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié. " La salariée soutient qu'il est manifeste que, de par sa rédaction et la gravité théorique des griefs qui lui sont reprochés, l'avertissement qui lui a été infligé a une incidence certaine, immédiate ou non, sur la poursuite de son contrat de travail : " Bien qu'il s'agisse du premier avertissement écrit que nous vous adressons, nous vous incitons à le prendre avec le plus grand sérieux. Si vous persistez dans votre attitude négative, nous serions alors conduits à engager, à votre encontre, des sanctions plus graves. " Sans demander expressément qu'il soit constaté une irrégularité de forme, Mme [J] [M] sollicite qu'il soit fait sommation à son employeur de communiquer le règlement intérieur de l'entreprise afin de vérifier si cet avertissement, notifié sans convocation à un entretien préalable, a été régulièrement mis en 'uvre. Or, l'article L 1311-2, alinéa 1er, du code du travail, dans sa version applicable au litige, disposait : "L'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises ou établissements employant habituellement au moins vingt salariés.". Il n'existait donc aucune obligation pour l'entreprise de M. [H], employant moins de 11 salariés, d'être dotée d'un règlement intérieur. Cette demande sera écartée. S'agissant du bien-fondé de la sanction Mme [J] [M] conteste le bien-fondé de la sanction prise à son encontre et oppose au préalable que la plupart des griefs sont imprécis et invérifiables. Il est rappelé que les griefs doivent en effet être suffisamment précis pour être matériellement vérifiables. Compte tenu de cette exigence, il convient de retenir de la lettre d'avertissement les griefs suivants : - Rien ne peut justifier vos propos à connotation raciste, que vous tenez au vu et au su de tous tels que "on ne dit pas bonjour à ce genre de personne" ou encore "moi, ma fille si elle fréquente des gens noirs ou arabes, je ne le tolère pas". - Vous ne respectez pas notre autorité et avez des propos déplacés à notre encontre suite à nos différentes remarques concernant votre comportement professionnel. - il est fréquent que la clientèle se plaigne auprès de nous de ces propos que vous tenez à leur égard. Dernièrement un client nous a dit "il y a certaines choses qu'on peut rigoler (sic) mais là ce sont des mots que je ne tolère pas, c'est inadmissible". Au sujet des propos racistes, M. [H] produit les attestations de M. [C] (sa pièce 13), de M. [Y] (sa pièce 15) et de M. [B] (sa pièce 24), lesquelles sont circonstanciées et concordantes en ce que Mme [J] [M] tenait des propos racistes envers des clients, comme par exemple : " Moi, les blacks et les arabes, je ne veux pas en entendre parler ". De son côté, la salariée produit l'attestation de M. [W], dont il résulte que " [G] a toujours été correcte et sympathique envers moi et mes amis. J'estime en tant que personne de couleur, qu'[G] a eu un avertissement intolérable " (sa pièce 11). Cette unique attestation ne portant cependant que sur les relations de la salariée avec l'attestant, faisant prévaloir les attestations produites par l'employeur, il sera retenu que le grief est matériellement établi. Au sujet du manque de respect envers ses supérieurs hiérarchiques, M. [H] produit deux attestations, d'une part celle de M. [Y] en ces termes : " Mme [M] a tenu des propos peu élogieux et peu respectueux envers Mme [H] et colportait parfois des rumeurs infondées. Elle disait souvent par exemple que Mme [H] n'était pas sa patronne et que de ce fait elle n'avait aucun compte à lui rendre ni à lui obéir. ", d'autre part, celle de M. [K] en ces termes : " Je tiens à vous informer qu'au cours d'une conversation en portugais avec mon collègue j'ai compris que votre serveuse se renseignait sur comment nuire à son patron. Elle dit " de toute manière, le jour de mon départ de vais les faire payer cher " ou encore " attention à mon patron il te vole ". Mme [J] [M] ne produit aucun élément contraire et ne dément pas cette accusation, de sorte que le fait est matériellement établi. Les faits ainsi retenus, constitutifs de manquements aux obligations résultant du contrat de travail, justifiaient l'avertissement délivré. Mme [J] [M] sera déboutée de sa demande d'annulation de l'avertissement ainsi que de sa demande de dommages-intérêts subséquente, par confirmation du jugement entrepris. Sur la durée du travail Les heures supplémentaires Mme [J] [M] allègue avoir travaillé du lundi au vendredi, de 6h30 à 15h30, et le dimanche de 8h à 14h, au cours de la période allant de décembre 2015 à septembre 2018, alors que son contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, soit 46,5 heures par semaine (en tenant compte d'une pause d'une demi-heure par repas). Elle soutient qu'aucun avenant n'a été régularisé et que les heures supplémentaires qu'elle a réalisées ne lui ont pas été payées. Elle réclame le paiement de 1 519 heures supplémentaires au total sur la période allant de décembre 2015 à septembre 2018. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 et suivants du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, Mme [J] [M] verse aux débats différents documents. Elle produit en premier lieu ses bulletins de paie qui font état d'une indemnité compensatrice de nourriture deux fois par jour et invoque un usage constant dans la profession qui octroie deux repas par jour aux salariés dont la durée de présence journalière excède 5 heures. Elle ne tire cependant pas de conclusion claire de cet élément alors que l'employeur ne précise pas quels étaient, selon lui, les horaires que devait respecter la salariée, se limitant à faire état de 35 heures hebdomadaires. Elle produit ensuite un relevé journalier de ses horaires de travail de décembre 2015 à septembre 2018 (sa pièce 8). Elle produit également plusieurs attestations de clients ou de commerçants, comme le boulanger chez qui elle allait chercher les croissants pour le café, lesquelles corroborent pour l'essentiel les horaires allégués. Ainsi, M. [R] atteste : " Je soussigné, (') [atteste] que Mme [G] [M] travaille bien à la pointe à [Localité 4] au café de la pointe depuis des années où je la vois au bar, en salle, souvent à la caisse où elle vend du tabac, des jeux divers et autres quand les patrons sont occupés. Je passe journalièrement au café. Il m'arrive de passer le matin tôt où je la vois à l'ouverture vers 7h - 7h30 le matin et l'après-midi [lorsque] je fais mes jeux. Il est arrivé qu'elle fasse mes jeux et règle mes gains " Rapido ", jeux à gratter. Je fréquente ce café depuis des années du temps des anciens propriétaires. C'est à proximité des commerces que je fréquente en semaine. Elle sort vers 15h30 et le dimanche vers 14 heures. Je l'ai jamais vue en pause en journée, pas plus qu'en pause déjeuner ou, très rarement, vers sa fin de service. Le samedi, je ne la vois pas. " Ces documents revêtent les précisions minimales nécessaires afin de permettre que s'instaure un débat contradictoire en plaçant l'employeur, à qui incombe la charge de contrôler les heures de travail accomplies, en situation de pouvoir y répondre utilement. M. [H] répond que la demande de l'appelante est totalement injustifiée et que les pièces produites ne sauraient permettre d'y faire droit. Sans indiquer quels étaient, selon lui, les horaires de Mme [J] [M], il soutient que le décompte versé aux débats ne précise pas le nombre d'heures supplémentaires effectuées quotidiennement ni même ne comporte un récapitulatif hebdomadaire. Il oppose que le versement d'une indemnité compensatrice de nourriture deux fois par jour travaillé ne démontre absolument pas la réalisation d'heures supplémentaires et il remet en cause la force probante des attestations versées au débat par la salariée. De façon générale, s'agissant des heures supplémentaires, il assure les payer systématiquement à ses salariés avec les majorations correspondantes - il produit les bulletins de salaire de deux autres salariés, M. [N] et Mme [V], qui font état d'heures supplémentaires rémunérées - et ne comprend pas pourquoi il ne les aurait pas payées à Mme [J] [M]. Il prétend que si la salariée a été amenée à faire des heures les dimanches, cela a été de façon totalement exceptionnelle. Enfin, il nie avoir rétribué la salariée en espèces au titre d'heures supplémentaires, expliquant avoir remis de l'argent à celle-ci pour la dépanner quand son mari a perdu son emploi. Au total, M. [H] se limite pour l'essentiel à critiquer la qualité des documents remis par la salariée, sans produire de document de suivi du temps de travail, qu'il a pourtant l'obligation d'établir. L'examen des bulletins de salaire de Mme [J] [M] sur la période révèle qu'aucune heure supplémentaire ne lui a jamais été payée, alors que l'employeur reconnaît qu'elle a travaillé certains dimanches même s'il indique que cela est resté exceptionnel. Il y a dès lors lieu de retenir le principe d'heures supplémentaires devant bénéficier à la salariée, lesquelles seront évaluées compte tenu des éléments produits par les parties, au regard de la durée de travail de référence fixée à 35 heures, du salaire versé à la salariée et des majorations applicables, à la somme de 8 765,12 euros, outre les congés payés afférents pour 876,51 euros, correspondant à la période allant de décembre 2015 à septembre 2018 et se décomposant comme suit : - période allant de décembre 2015 à novembre 2016 : 188 heures supplémentaires, - période allant de décembre 2016 à novembre 2017 : 143 heures supplémentaires, - période allant de décembre 2017 à septembre 2018 : 84 heures supplémentaires. Le repos compensateur Il résulte de l'article L. 3121-30 du code du travail que " les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. " La salariée se prévaut, en l'absence d'accord collectif, du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 220 heures en vertu des dispositions de l'article D 3121-24 du code du travail. La convention collective HCR fixe le contingent annuel applicable à 360 heures. Or, en l'espèce, même en retenant le contingent prévu par la loi, celui-ci n'a été atteint sur aucune des périodes de référence, ainsi qu'il résulte du décompte établi ci-dessus. Mme [J] [M] sera déboutée de cette demande, par confirmation du jugement entrepris. Le travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail dispose : " Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ". Aux termes de ces dispositions, la dissimulation d'emploi se caractérise par la réunion d'un élément matériel et d'un élément intentionnel tenant à l'intention coupable de l'employeur de dissimuler l'emploi salarié. Mme [J] [M] fait essentiellement valoir que ses bulletins de salaire mentionnaient invariablement un temps de travail strictement identique de 151,67 heures par mois, soit 35 heures par semaine, loin des heures accomplies mensuellement et que ses heures supplémentaires lui étaient réglées en espèces, ce qui n'est toutefois pas avéré compte tenu des explications données par l'employeur relatives à une aide financière qu'il aurait accordée à la salariée, sans qu'aucune pièce probante utile ne soit produite à ce sujet. Ces éléments, pour certains non établis, étant insuffisants à caractériser une intention de dissimulation coupable de la part de M. [H], Mme [J] [M] sera déboutée de sa demande, par confirmation du jugement entrepris. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A l'appui de sa demande, Mme [J] [M] impute cinq manquements à son employeur : 1. le non-paiement des heures supplémentaires, 2. le non-respect de l'obligation de formation, 3. l'absence de visite médicale d'embauche, 4. le non-respect des règles de maintien du salaire pendant sa maladie, 5. les prélèvements injustifiés au titre de la mutuelle obligatoire. S'agissant du non-paiement des heures supplémentaires Il a été jugé que M. [H] était redevable à l'égard de Mme [J] [M] d'un rappel de salaires de 8 765,12 euros outre les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires exécutées mais non rémunérées. En revanche, il n'a pas été retenu de créance au titre du repos compensateur. S'agissant du non-respect de l'obligation de formation Mme [J] [M] fait valoir qu'elle a été engagée exclusivement en qualité de serveuse, mais qu'elle assurait également la vente du tabac et de jeux de hasard, qu'elle n'a toutefois pas été formée à ces fonctions, alors que les gérants de débits de tabac, ou tout suppléant désigné par le gérant, ont l'obligation de suivre un stage de formation initiale de plusieurs jours. Elle indique qu'elle s'est retrouvée, à de nombreuses reprises, à passer du poste de serveuse au poste de vendeuse avec une ou plusieurs autres caisses à gérer. Elle ajoute qu'elle a même dû rembourser de sa poche ce qui manquait au compte de la caisse pour laquelle elle n'était pas formée. Elle prétend que, quand bien même il s'agissait de " dépanner " occasionnellement son employeur, cette tâche supplémentaire entraîne en réalité une modification de son contrat de travail en dehors de toute contractualisation. Elle soutient que, disposant d'une ancienneté professionnelle de 5 ans, elle n'a suivi aucune formation professionnelle à cet effet, ni aucune autre d'ailleurs. Elle sollicite en conséquence l'allocation d'une somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts. En réponse, M. [H] explique que le Tabac de la pointe qu'il gère est une toute petite entreprise comptant moins de 11 salariés, que son épouse s'occupe de l'activité du tabac et des jeux de grattage, Mme [J] [M] et lui-même intervenant sur la partie bar/restauration et que l'établissement compte en plus un cuisinier. Il indique que Mme [J] [M] a été recrutée en qualité de serveuse, qu'à ce titre, elle avait pour missions d'installer les clients, prendre leurs commandes, les servir et les encaisser, que s'il est arrivé que Mme [J] [M] ait été amenée à servir et à encaisser les clients venus acheter des cigarettes ou des jeux de grattages, c'est de façon tout à fait exceptionnelle lorsque Mme [H] était absente ou occupée à une autre tâche au sein de l'établissement. L'article L. 6321-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que : " L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme. " Mme [J] [M] ne justifie par aucune pièce utile, avoir occupé le poste consistant à tenir la caisse du tabac, si ce n'est de façon très occasionnelle, de sorte qu'il n'y avait pas lieu à formation à ce titre, ni à modification du contrat de travail. En revanche, l'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve, ne démontre pas avoir fait dispenser des formations à la salariée, de quelque nature que ce soit, tout au long de sa présence au sein de l'établissement, de sorte qu'il sera retenu qu'il a manqué à son obligation à ce titre. Au regard du préjudice subi compte tenu notamment de la durée de la relation contractuelle (5 ans), M. [H] sera condamné à verser à Mme [J] [M] une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts, par infirmation du jugement entrepris. S'agissant de l'absence de visite médicale d'embauche Mme [J] [M] reproche à son employeur de ne pas avoir organisé de visite médicale d'embauche. M. [H] ne remet pas en cause le fait que Mme [J] [M] n'a pas bénéficié d'une visite médicale d'embauche mais oppose que la salariée se contente d'affirmer qu'elle subirait nécessairement un préjudice du fait de l'absence de visite d'embauche sans pour autant rapporter une quelconque preuve à cet égard. L'article R.4624-10 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable au moment des faits énonçait que : " Le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. " Mme [J] [M] souligne qu'elle a fait l'objet d'un arrêt de travail continu à compter du 18 septembre 2018 pour un syndrome anxieux qu'elle met en relation avec le stress selon elle subi depuis qu'elle travaille avec M. et Mme [H] et ajoute qu'elle a en définitive fait l'objet d'un avis d'inaptitude. Elle établit ainsi qu'un suivi médical aurait été nécessaire dès son embauche pour surveiller l'évolution de son état de santé, ce qui justifie l'allocation d'une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts, par infirmation du jugement entrepris. S'agissant du non-respect des règles de maintien du salaire pendant sa maladie L'article 29.3 de la convention collective nationale des HCR relatif à la garantie de rémunération en cas de maladie, accident du travail, maladie professionnelle, inaptitude dispose que : " Elle varie suivant l'ancienneté du salarié et la durée de l'absence. Pendant une première période de 30 jours, les salariés perçoivent 90% de leur rémunération brute, puis les 30 jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66%) de cette rémunération. Ces deux temps d'indemnisation sont augmentés chacun de 10 jours, par période entière de 5 ans d'ancienneté en sus, sans que chacun d'eux puisse dépasser 90 jours. " Par ailleurs, l'article 29.4 de la convention précise que la rémunération qui doit être prise en considération pour le calcul de la garantie de rémunération est celle qui correspond à l'horaire pratiqué pendant l'absence de l'intéressé dans l'entreprise. La convention collective reprend les mêmes dispositions que celles prévues par le code du travail et notamment l'article D. 1226-2. Mme [J] [M], qui est en arrêt de travail depuis le 18 septembre 2018, soutient que ses salaires de septembre, octobre et novembre 2018 ne sont pas conformes à la garantie de rémunération si l'on tient compte des indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) qu'elle a perçues directement au titre de ces mois. Elle prétend qu'il subsiste à son détriment un manque à gagner de 369,80 euros. M. [H] de son côté fait valoir qu'outre ses indemnités journalières, l'appelante a perçu 275,18 euros brut au mois de septembre 2018, 1 169,53 euros au mois d'octobre 2018 et 894,48 euros au mois de novembre 2018, ainsi que cela résulte des bulletins de salaire correspondants (pièce 31 de l'employeur). Il soutient que la différence sollicitée par la salariée correspond à l'indemnité compensatrice de nourriture tandis que Mme [J] [M] n'explicite pas sa demande. Il est constant que l'indemnité compensatrice de nourriture n'est pas due dès lors que la salariée n'est pas présente dans l'entreprise pendant son arrêt maladie. Mme [J] [M] ne justifie pas ne pas avoir été remplie de ses droits. Elle sera déboutée de cette demande, par confirmation du jugement entrepris. S'agissant des prélèvements injustifiés au titre de la mutuelle obligatoire Mme [J] [M] réclame un rappel de salaire de 540 euros au titre des prélèvements afférents à la mutuelle complémentaire dont elle n'a jamais bénéficié. Elle soutient que ce n'est pas parce qu'elle a été prélevée à ce titre qu'elle bénéficiait nécessairement de cette mutuelle et souligne que l'employeur n'est pas en mesure d'établir qu'elle bénéficiait effectivement de cette mutuelle auprès de Klésia. M. [H] indique qu'il a souscrit un contrat Santé et Prévoyance pour ses salariés auprès de société Klésia, que Mme [J] [M] n'a jamais demandé avant le litige à être dispensée de ce contrat, qu'elle ne lui a jamais fourni de documents démontrant qu'elle était rattachée à la mutuelle de son conjoint, que c'est dans ses conditions que l'appelante bénéficiait de la mutuelle de la société et était donc prélevée tous les mois de la cotisation afférente. L'article L. 911-7 du code de la sécurité sociale exige que l'employeur fasse bénéficier à ses salariés d'une couverture obligatoire de remboursement des frais de santé et de maternité et qu'il en assure au minimum la moitié du financement. Il existe certains cas de dispense d'affiliation notamment lorsque le salarié est déjà couvert par une autre complémentaire obligatoire comme celle de son conjoint. Cependant, pour pouvoir bénéficier d'une telle dispense d'affiliation, il appartient au salarié de justifier de cette autre couverture. En l'espèce toutefois, pour justifier de l'adhésion de Mme [J] [M] à la mutuelle Klésia, M. [H] se limite à produire une lettre circulaire émanant de cet organisme (sa pièce 37) sans produire le certificat d'adhésion spécifique au nom de Mme [J] [M], alors que les certificats d'adhésion des différents salariés de l'entreprise étaient joints, ainsi que cela résulte des termes du courrier. En l'absence de ce document, il ne justifie pas de l'adhésion effective de Mme [J] [M] à cette mutuelle et sera en conséquence condamné à rembourser à la salariée les prélèvements opérés indûment, à hauteur de 504 euros correspondant à une retenue de 14 euros brut par mois (et non 15 euros comme demandée par la salariée) pendant trois ans, conformément à la mention figurant sur les bulletins de salaire. Le jugement sera infirmé de ce chef, M. [H] étant condamné à payer à Mme [J] [M] la somme ainsi déterminée. Aux termes du dispositif de ses conclusions, Mme [J] [M] demande une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de mutuelle et/ou de régime de prévoyance. Elle n'explicite cependant pas sa demande dans le corps de de ses écritures, ne formule pas expressément de moyens de fait et de droit à ce sujet, ni n'indique les pièces invoquées, en violation des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de cette demande, par confirmation du jugement entrepris. S'agissant de la demande de remboursement de la somme de 122,88 euros au titre d'un " report du mois précédent " Mme [J] [M] fait valoir que le solde de tout compte qui lui a été adressé le 27 décembre 2019 mentionne une retenue libellée " Report du mois précédent 122,88 euros ". Elle considère que cette retenue n'avait pas lieu d'être et demande la restitution de la somme ainsi prélevée. M. [H] indique de son côté que cette retenue correspond au cumul de la part de la CSG CRDS qui est prélevée sur les prestations de prévoyance complémentaire. Il explique que ces prestations supportent le prélèvement de la CSG et de la CRDS dès le premier euro comme le prévoit l'article L. 136-1 du code de la sécurité sociale. Le solde de tout compte fait en effet état d'une retenue libellée " Report du mois précédent 122,88 euros " (pièce 4 de la salariée). Comme il a été précédemment retenu qu'il n'était pas prouvé que celle-ci n'était pas valablement rattachée à la mutuelle de l'entreprise, ce prélèvement social n'avait pas lieu de s'appliquer. Cette retenue doit être restituée à Mme [J] [M], par infirmation du jugement entrepris. En définitive, les manquements établis à l'encontre de M. [H], à savoir le non-paiement des heures supplémentaires, le manquement à l'obligation de formation, le défaut de visite médicale d'embauche et les prélèvements injustifiés au titre de la mutuelle ainsi que le remboursement d'une retenue opérée à ce titre, ne sont pas d'une gravité de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Mme [J] [M] sera en conséquence déboutée de sa demande de résiliation judiciaire, ainsi que des demandes en découlant, par confirmation du jugement entrepris. Sur l'exécution provisoire Cet arrêt étant rendu en dernier ressort sans que soit ouverte la voie de l'opposition, il n'y a pas lieu à exécution provisoire. Sur les dépens et les frais irrépétibles de procédure Compte tenu de la teneur de la décision rendue, le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a débouté les deux parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile et infirmé en ce qu'il a condamné la salariée au paiement des dépens. M. [H], tenu à indemnisation, supportera les dépens de première instance et d'appel, en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile. M. [H] sera en outre condamné à payer à Mme [J] [M] une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, que l'équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 1 500 euros et sera débouté de sa propre demande présentée sur le même fondement. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 17 mars 2021, excepté en ce qu'il a débouté Mme [G] [T] [J] [M] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, au titre de l'obligation de formation, au titre de la visite médicale d'embauche, au titre des prélèvements injustifiés relatifs à la mutuelle obligatoire, au titre de la retenue de 122,88 euros pour " report du mois précédent " et en ce qu'il a condamné Mme [G] [T] [J] [M] au paiement des dépens de première instance, Statuant à nouveau et y ajoutant, CONDAMNE M. [H] exerçant sous l'enseigne "EIRL [H] [F] [O]" à payer à Mme [G] [T] [J] [M] les sommes suivantes : o 8 765,12 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires correspondant à la période allant de décembre 2015 à septembre 2018, o 876,51 euros au titre des congés payés afférents, o 500 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation, o 500 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, o 504 euros au titre des prélèvements injustifiés relatifs à la mutuelle, o 122,88 euros pour " report du mois précédent ", CONDAMNE M. [H] exerçant sous l'enseigne "EIRL [H] [F] [O]" au paiement des entiers dépens, CONDAMNE M. [H] exerçant sous l'enseigne "EIRL [H] [F] [O]" à payer à Mme [G] [T] [J] [M] une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, DÉBOUTE M. [H] exerçant sous l'enseigne "EIRL [H] [F] [O]" de sa demande présentée sur le même fondement. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par Mme Domitille Gosselin, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président,