Cour d'appel, 23 juin 2023. 20/01938

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 23 JUIN 2023 N° 2023/222 Rôle N° RG 20/01938 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFSFP [ZT] [T] C/ SA SOGIMA Copie exécutoire délivrée le : 23 JUIN 2023 à : Me Jean-Claude PERIE de la SELARL PIOS AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F17/01927. APPELANT Monsieur [ZT] [T], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Jean-Claude PERIE de la SELARL PIOS AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Nathalie OLMER, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SA SOGIMA prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Denis PASCAL, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Alexandra MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [ZT] [T] a été engagé par la SA SOGIMA suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 1981. Il a occupé le poste de secrétaire général et de directeur des services juridiques. Par avenant au contrat de travail du 24 avril 2015, il a été nommé au poste de conseiller du directoire, directeur juridique, position cadre, niveau C4. Par courrier du 22 juin 2016, Monsieur [T] a été convoqué à un entretien préalable et par courrier du 29 juillet 2016, il a été licencié pour les motifs suivants : 'Nous avons aujourd'hui le regret de vous informer que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse. Les faits qui fondent cette décision tiennent, d'une part à la mésentente, qui engendre des blocages de l'activité de la société, d'autre part à une compétence insuffisante. En premier lieu, sur la mésentente : Vous exercez les fonctions de conseiller du directoire et directeur juridique. Ce poste particulièrement clé pour la Société vous confère d'importantes responsabilités, telles que prévues par avenant à votre contrat de travail du 24 avril 2015. Il nécessite une écoute du dirigeant, et une force de propositions à son endroit, notamment en cas de transformation de la société. En effet, vous dirigez une équipe juridique composée de huit personnes. Malheureusement, nous déplorons, depuis le mois de mai 2015, une mésentente et des divergences de vues sur les projets stratégiques de la Société, engendrant un véritable préjudice pour la société. Vous ne participez pas aux réunions de direction, alors que votre double qualité de conseiller du directoire et de directeur juridique impose votre présence pour sécuriser nos actions. Pour ce qui concerne les orientations de politique managériale et la réorganisation de notre société, depuis la mise en place des nouveaux services, vous avez fait preuve d'une attitude critique et fait montre d'une réelle réticence à prendre les mesures nécessaires à sa mise en 'uvre, ce qui préjudicie aux intérêts de la société qui doit se conformer aux exigences réglementaires et législatives. Ainsi et pour exemples : - Votre manque d'implication et votre présence irrégulière au cours des réunions du COMOP qui regroupe les responsables des services au cours de l'exercice 2015. - Vos absences répétées lors des « conviviales » qui sont organisées avec l'ensemble du personnel. La SOGIMA déplore, en conséquence la non- transparence et la réprobation qu'elle essuie de votre part, l'absence totale de compte rendu de votre activité, depuis de longues semaines ; par suite, non seulement le contenu de vos tâches, vos réalisations, mais encore l'activité du service juridique, ne lui sont pas rapportés, et elle se trouve dans l'incapacité de savoir si une surcharge de travail, ou une difficulté particulière, un risque susceptible de mettre en cause sa responsabilité, aurait été décelé et nécessiterait une étude particulière. La société subit ainsi un préjudice, par une exposition à un risque non maîtrisé. II n'est pas acceptable qu'un cadre de haut niveau n'adhère pas à la stratégie adoptée par l'entreprise dans le domaine économique comme l'illustre le projet de la création d'une filiale dénommée SDIM en partenariat avec la ville de [Localité 4] ou encore le dossier des charges récupérables des locataires. Cette situation a obligé votre hiérarchie à vous rappeler, à de nombreuses reprises, l'importance stratégique de cette réorganisation pour la société et la nécessité de votre pleine et entière attention sur celle-ci, du fait de votre position de cadre à haute responsabilité comme en témoignent les nombreux mails reçus par les membres du directoire. En second lieu, sur la compétence: la société ne peut que constater une incompétence professionnelle, qui est la résultante de votre désinvestissement au sein de la société. Vous avez d'ailleurs dit à plusieurs reprises que vous souhaitiez prendre votre retraite, manifestant un désintérêt envers votre employeur, sans pour autant tirer les conséquences de votre position. A titre d'exemple non exhaustif, SOGIMA déplore votre absence totale de conseils auprès du Directoire et de son Président sur les sujets suivants : - Elaboration des statuts juridiques dans le cadre de la création de la SDIM en juin 2015. La direction s'est trouvée dans l'obligation de faire appel à d'autres conseils juridiques qui a engendré un coût financier supplémentaire. - Conseils juridiques sur une procédure de licenciement d'un salarié protégé et ses conséquences, à savoir sa réintégration dans les effectifs en mars 2015. - Il ressort de l'étude des derniers avenants aux contrats de travail, rédigés sous votre autorité, que l'intérêt de l'entreprise n'a absolument pas été préservé, et que vous n'avez pas donné au Président du Directoire les conseils qui s'imposaient en la matière. Votre période de préavis de 3 mois, que nous vous dispensons d'effectuer, commencera à courir à la date de première présentation de cette lettre par les services postaux (...)'. Estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre des indemnités de rupture, Monsieur [T] a saisi le conseil de prud'hommes, statuant en référé, lequel, par ordonnance du 9 février 2017, a dit qu'il y avait lieu d'appliquer l'accord d'entreprise du 3 juin 1985 et a condamné la SA SOGIMA à payer à Monsieur [T], à titre provisionnel, les sommes suivantes : * 22.326,39 € bruts à titre de complément de préavis. * 2.232,63 € bruts à titre de complément de congés payés sur préavis. * 90.374,22 € nets à titre de solde de l'indemnité de licenciement. * 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par requête du 22 août 2017, Monsieur [T] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de contester le bien-fondé du licenciement. Par jugement du 23 janvier 2020 le conseil de prud'hommes a : - confirmé l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes le 9 février 2017 en toutes ses dispositions. - dit et jugé que le licenciement de Monsieur [T] repose sur une cause réelle et sérieuse. - condamné la société SOGIMA à payer à Monsieur [T] les sommes suivantes : ' 1 509,75 € brut au titre du solde de l'indemnité de préavis. ' 150,97 € brut au titre des congés payés y afférents. ' 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - précisé que les condamnations concernant des créances de nature : ' salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice. ' indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision. - précisé que toutes les condamnations bénéficieront de la capitalisation annuelle des intérêts, sous réserve toutefois qu'ils soient dus pour une année entière. - dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par application de l'article R.1454-28 du code du travail. - condamné la société SOGIMA à délivrer à Monsieur [T] une attestation pôle emploi dûment régularisée en considération des condamnations prononcées. - condamné la société SOGIMA aux entiers dépens tant de la présente procédure que de la procédure de référé. - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Monsieur [T] a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 7 mars 2023,il demande à la cour de : - recevoir Monsieur [T] en son appel et le déclarer fondé. - vu l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes le 9 février 2017. - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 23 janvier 2020 en ce qu'il a lui-même confirmé en toutes ses dispositions ladite ordonnance de référé. - réformer le jugement en ce qu'il a limité à 1.509,75 € le montant du rappel d'indemnité de préavis et à 150,97 € le montant des congés payés afférents, et en ce qu'il a débouté Monsieur [T] de sa demande en paiement d'un complément d'indemnité de licenciement. - condamner en conséquence la SA SOGIMA à payer à Monsieur [T] les sommes suivantes : * solde d'indemnité de préavis : 8.018,34 €. * solde d'indemnité de congés payés sur préavis : 801.83 € * solde d'indemnité conventionnelle de licenciement : 32.073,36 €. - le tout avec intérêts de droit du jour de la demande en justice avec capitalisation des intérêts. - condamner la SA SOGIMA à délivrer à Monsieur [T] une attestation pôle emploi dûment régularisée en considération des condamnations prononcées. - réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il dit que le licenciement de Monsieur [T] reposait sur un motif réel et sérieux. - juger que le licenciement de Monsieur [T] ne repose pas sur un motif réel et sérieux et condamner la SA SOGIMA à lui payer la somme de 200.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SA SOGIMA au paiement de la somme de 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - y ajoutant, condamner en outre la SA SOGIMA à payer à Monsieur [T], en cause d'appel, la somme de 2.000 € en application des mêmes dispositions. - condamner la SA SOGIMA aux entiers dépens tant de la présente procédure, première instance et appel, que de la procédure de référé. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 28 juillet 2020, la SA SOGIMA demande à la cour de : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions à l'exception du débouté de la SA SOGIMA quant au trop-versé d'indemnité de licenciement. - statuant à nouveau, sur l'appel de Monsieur [T] : Sur le solde de tout compte : - dire et juger que Monsieur [T] pouvait prétendre à la somme de 23.836, 14 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis pour les trois mois non réglés par la SA SOGIMA au moment de son licenciement. - dire et juger qu'à ce titre et vu les sommes déjà versées par la SA SOGIMA, cette dernière ne pourra être condamnée qu'à lui verser la somme de 1.509,75 € brut au titre du solde de l'indemnité de préavis, outre 150,97 € brut au titre des congés payés y afférents. Sur le bien-fondé du licenciement : - constater les manquements professionnels de Monsieur [T] dus à sa mésentente avec l'employeur. - constater l'incompétence professionnelle de Monsieur [T]. En conséquence, - dire et juger que le licenciement de Monsieur [T] repose sur une cause réelle et sérieuse. - le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A titre subsidiaire, sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : - dire et juger que Monsieur [T] ne peut pas se prévaloir des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail telles qu'issues des ordonnances du 23 septembre 2017. - constater que Monsieur [T] n'allègue ni ne prouve aucun préjudice du fait de son licenciement. - limiter l'indemnisation sollicitée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 47.672,28 € (6 mois de salaire). Statuant à nouveau. sur l'appel incident de la société SOGIMA : - réformer la décision dont appel. - dire et juger que Monsieur [T] pouvait prétendre à la somme de 190.689,12 € brut au titre de l'indemnité de licenciement, soit 170. 739,80 € net. - dire et juger que la SOGIMA a déjà versé à ce titre 196.995, 13 € brut, soit 176.468,47 € net. - dire et juger que Monsieur [T] a donc bénéficié d'un trop-versé d'un montant de 5.728,67€ net. - condamner Monsieur [T] à rembourser à la SA SOGIMA la somme de 5.728,67 € net. - dire et juger que cette somme pourra être compensée avec les éventuelles condamnations de la SOGIMA. En tout état de cause : - débouter Monsieur [T] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner Monsieur [T] à verser à la SA SOGIMA la somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code du code de procédure civile. - le condamner aux entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande en paiement du solde de l'indemnité compensatrice de préavis Invoquant l'avenant au contrat de travail du 24 avril 2015 ainsi que les dispositions de l'accord du 3 juin 1985, Monsieur [T] demande de voir calculer l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de six mois de salaire et en retenant un salaire de 8.778,52 € (moyenne des 12 derniers mois). Compte tenu des sommes déjà perçues, lors du paiement du solde de tout compte et dans le cadre de l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes, Monsieur [T] demande le paiement d'un reliquat de 8.018,34 €, outre les congés payés afférents. La SA SOGIMA conclut que Monsieur [T] doit bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis égale à six mois de salaire mais calculée sur un salaire moyen de 7.945,38 €, soit un reliquat dû de 1.509, 75€. * Il n'est pas discuté par les parties que la durée du préavis de Monsieur [T] est de six mois et ce, en application des dispositions de l'accord du 3 juin 1985. Il ressort des bulletins de salaire produits que la moyenne des 12 derniers mois de salaire est de 8.778,52 €. En conséquence, il convient d'accorder à Monsieur [T] la somme restant due de 8.018,34 € [(8.778,52 x 6) = 52.671,12 - 44.652,78], outre la somme de 801,83 € au titre des congés payés afférents. Sur la demande en paiement du solde de l'indemnité compensatrice de préavis Invoquant toujours l'avenant au contrat de travail du 24 avril 2015 ainsi que les dispositions de l'accord du 3 juin 1985, Monsieur [T] demande de voir calculer l'indemnité de licenciement à hauteur de 24 mois de traitement, soit 210.684,48 €. Compte tenu des sommes déjà perçues, lors du paiement du solde de tout compte et dans le cadre de l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes, Monsieur [T] demande le paiement d'un reliquat de 32.073,36 €. La SA SOGIMA, procédant au calcul sur la base d'un salaire moyen de 7.945,38 € et dans la limite de 24 mois (soit la somme de 190.689,12 €), et indiquant avoir déjà versé 176.468,47 € net, demande de condamner Monsieur [T] à lui rembourser la somme de 5.728,67 €. * Il n'est pas discuté par les parties que l'indemnité de licenciement est calculée en considération de la limite de 24 mois prévue par l'accord du 3 juin 1985. Il ressort des bulletins de salaire produits que la moyenne des 12 derniers mois de salaire est de 8.778,52 €. En conséquence, il reste dû à Monsieur [T] la somme de 32.073,36 € [(8.778,52 x 24) = 210.684,48 - 178.611,12 €]. Sur le licenciement Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. L'employeur, pour étayer les faits qu'il reproche au salarié, produit : Au titre du grief lié à une mésentente entre Monsieur [T] et l'employeur : - un mail de Monsieur [H] du 2 octobre 2014, adressé à Monsieur [T] et qui mentionne : 'Après lecture des documents remis ce matin. j'ai eu le souvenir d'avoir abordé avec vous la problématique des statuts avant l'été, d'avoir insisté pour obtenir des éléments rapidement début septembre, d'avoir admis le principe d'un conseil extérieur avec une première réunion mi-septembre et enfin de vous avoir communiqué la rédaction de statuts (même objet Ville/CDC) début octobre (vdm). Le document remis ce matin se trouve facilement sur internet.. De qui se moque t-on' Dois je organiser différemment l'assistance juridique pour mener a bien les dossiers importants et prioritaires de la Sogima , surtout ceux menés en partenariat avec ses actionnaires' Nous en parlerons rapidement'. - un mail du 17 décembre 2014 que Monsieur [H] adressé à Monsieur [T] et qui indique: 'Nous avions hier matin une réunion avec nos partenaires CDC et CEPAC à propos de nos quatre dossiers de développement économique engagés partenariat avec la Ville de [Localité 4]. Les mails que je t'ai envoyés précédemment sur ce dossier évoquaient la date de cette réunion et surtout l'inefficacité de tes services sur ce dossier et la nécessite de vous impliquer activement. Hier, votre absence non motivée à cette réunion et la faiblesse renouvelée des docs qu'[X] [C] a pu en obtenir en fin de réunion révèlent une fois de plus les manquements et la désorganisation de tes services. Par ailleurs, [F] [CU] de la CDC, m'a confirmé qu'il ne t'avait pas eu au tel comme prévu lors de la dernière Réunion pour régler le problème juridique du pouvoir adjudicateur. De surcroît, j'ai appris que tu n'étais pas au bureau ce matin la car tu avais une visite médicale à 11h... Pour ces dossiers importants pour la Sogima et dans lesquels sont engagés nos deux actionnaires, je me vois dans l'obligation de faire appel à un conseil extérieur pour palier cette carence. D'ailleurs l'avocat que tu as choisi n'a rien fait en 9 mois si ce n'est de nous communiquer des éléments type accessible sur internet. Par ailleurs, je suis informé que ce sont tes collaborateurs, placés sous ta hiérarchie, qui rédigent les réponses à apporter aux questionnement du rapport provisoire de la Miilos reçu par la Sacogiva, .Ni les services financiers, ni les autres services (pour les questions relatives au Gicem) ne sont informés du contenu de ce rapport provisoire et de la validité des réponses apportées. Ces collaborateurs, placés sous ta responsabilité ne sont pas compétents pour rédiger certaines réponses. Tu es salarié du Gicem et, à ce titre, le contenu juridique de certaines réponses pourrait te concerner compte tenu des années contrôlées. Je te recommande donc de porter plus d'attention à cette situation dont HRS est maintenant informé. Enfin, comme je vous l'ai demandé en présence des membres du Directoire, à partir de janvier 2015, me seront communiqués en début de semaine les agendas détaillés de toute la direction du Secrétariat Général'. - une attestation de Monsieur [H] qui indique que : 'dans le cadre de la création d'une filiale de la Sogima, la SDIM, pour le développement d'immobilier d'entreprises à loyer modéré pour faciliter l'installation de jeunes entreprises génératrices d'emplois, Monsieur [T], directeur juridique, n'a pas voulu s'impliquer pour l'élaboration des statuts en relation ave la Ville de [Localité 4] et les services juridiques de la CDC et de la CEPAC. Obligation pour cela de faire appel à un cabinet extérieur. - la procédure de licenciement de Monsieur [R], délégué syndical, a été lancée par Monsieur [T] dans des conditions chronologiques désastreuses ayant abouti à l'obligation d'y renoncer et de positionner le directoire en situation de renégocier la réintégration de Monsieur [R] que j'ai du diligenter afin de mettre un terme à un fort mouvement de contestation. - rapprochement de Monsieur [T] auprès d'un groupe syndical avant les élections des représentants du personnel'. - un mail de Monsieur [H] du 11 septembre 2015 qui indique : '[ZT], La lecture de cette note m'a amené à constater que c'était bien la stagiaire qui en était l'auteure lors d'un Rdv ce matin. Ce constat est surprenant alors qu'il s agit d'un dossier important pour la SOGIMA et ses partenaires qui s'interrogent sur notre suivi juridique de ce dossier. II nous faudra évoquer cette situation.'. - un mail que Monsieur [H] a adressé le 16 septembre 2015 à Madame [U] qui mentionne : (sic) 'Je souhaitais vous informer des difficultés que je rencontre avec [ZT] [T] quant à la mise en forme des statuts de notre filiale SDIM que nous créons comme vous le savez avec la CEPAC et la CDC pour des projets de développements économiques en partenariat avec la Ville de [Localité 4]. La SOGIMA est en charge de l'avancement de ce dossier pour le compte de ses partenaires et il ne nous reste plus qu'à régler la validation des statuts par la Ville pour une présentation au conseil municipal (l'aspect opérationnel et le principe d'acquisition et de développement des fonciers est réglé avec la Ville et nos partenaires). La ville nous ayant communiqué l'avis de son avocat le 3 juin, malgré mes demandes, [ZT] [T] ne nous a communiqué que début septembre une note établie par une stagiaire ... Cette note "scolaire" ne tient pas compte du sens de nos missions et de nos métiers ni de la finalité du projet tel que définis à l'origine. De surcroît, [F] [CU] ,CDC [Localité 4] et [A] [UU], DGSA de la Ville et de la Cum nous ont reproché ce retard provoqué par l'immobilisme de notre service juridique et ce depuis l'origine du dossier en 2014. Je souhaitais donc vous informer que le Directoire, pour remédier à cette situation préjudiciable pour la SOGIMA, a demandé aux services juridiques de la Fédération nationale des EPL de nous donner un avis qu'elle nous a transmis en quelques jours mais aussi de faire appel à un avocat spécialisé pour nous assister, au niveau qui convient, et rattraper ainsi les retards successifs que l'on nous reproche'. Au titre du grief d'incompétence professionnelle et son désinvestissement de la société : - les mails de Monsieur [H] du 17 décembre 2014, du 11 septembre 2015 et du 12 octobre 2015 ainsi que l'attestation de Monsieur [H] déjà évoqués. - l'attestation de Monsieur [IW] qui indique : 'nous avons confié à Monsieur [T], directeur juridique, le soin de rédiger et de mettre au point les statuts de la SDIM, future société de développement en Immobilier d'entreprise, dans laquelle nous devions être associés avec le CEDAC et la CDC. Monsieur [T] avait choisi de s'entourer de Monsieur [Z], avocat spécialisé en droit des entreprises. Nous devions faire des propositions précises à nos partenaires ainsi qu'à la Ville de [Localité 4] et montrer l'avancement des travaux. Lors d'une réunion interne, en présence de Mr [H], alors président du directoire, il a été constaté que rien de sérieux n'avait été produit au plan juridique alors que nous devions rendre compte à nos partenaires. Il a alors été décidé de confier nos intérêts à un autre cabinet spécialisé et que le pilotage, y compris juridique, serait désormais assuré par moi-même, alors directeur de la production'. - l'avis juridique de Maître [P] à la SA SOGIMA du 14 septembre 2015. - un mail que Monsieur [H] a adressé à Monsieur [T], le 28 octobre 2015 et qui mentionne: 'Bonjour, En ce début de semaine ,vous avez reçu un membre du personnel dans le cadre d'une procédure en cours pour licenciement. Vous projetez d'adresser un courrier de licenciement dans les prochains jours. Compte tenu des récentes procédures que vous avez initiées maladroitement concernant Monsieur [R] et autres et dont nous connaissons les conséquences lamentables et préjudiciables pour l'entreprise, je vous demande de faire valider tous courriers que vous pourriez adresser pour ce dossier par HRS (dans le cadre du GIE) et d'informer comme il convient Mr [I] DRH de la SOGIMA. Je vous en remercie'. Pour sa part, Monsieur [T] conteste les griefs qui lui sont reprochés. Il soutient que : - le véritable motif du licenciement réside dans la volonté de Monsieur [H] de se séparer de lui par sa mise à la retraite, procédure qui lui semblait la moins onéreuse pour l'employeur. Il invoque une restructuration qui est intervenue en 2015 et qui a entraîné la nomination d'une directrice des services généraux (Madame [N] [NS]) dans le but de prévoir les départs en retraite dans un futur proche. La création de ce poste a entraîné la suppression de la fonction de secrétaire général et, dans le même temps, sans perdre la direction des services juridiques, il a été nommé « conseiller du directoire » sans que le contenu de cette fonction soit spécialement défini. Une réorganisation de l'entreprise est encore intervenue en septembre 2016 qui a confirmé la création d'une fonction de secrétaire général regroupant la direction financière, la direction juridique, la direction des systèmes d'information unifiés, les moyens généraux et la fonction achats. Ainsi, la SASOGIMA a procédé à la création, en 2016, d'un poste de secrétaire général qu'elle avait supprimé en 2015 alors qu'il lui était dévolu. - sur la prétendue mésentente et les divergences de vue sur les projets stratégiques de la société : concernant le fait qu'il ne participait pas aux réunions de direction, la SA SOGIMA ne fournit aucun élément probant alors qu'il a toujours participé aux réunions de direction lorsqu'il y était invité. Concernant le fait d'avoir fait preuve d'une attitude critique et de réticences à l'égard des orientations de la politique managériale et de la réorganisation de la société depuis la mise en place de nouveaux services, Monsieur [T] souligne le caractère particulièrement imprécis du motif qu'il conteste. Concernant l'absence de transparence, de compte rendu de son activité depuis de longues semaines et l'existence d'un préjudice subi par exposition à un risque non maîtrisé, ce motif est imprécis, aucune remarque ne lui a été adressée à ce sujet et cette obligation ne figure dans aucun document contractuel alors même qu'il échangeait quotidiennement avec les membres du directoire et remplissait ainsi parfaitement sa fonction de "conseiller du directoire". Concernant le reproche lié à son attitude dans la mise en 'uvre du projet de création d'une filiale dénommée SDIM, après plusieurs réunions à la suite desquelles lui-même et Maître [Z], avocat habituel de la société qui intervenait régulièrement, ont proposé la constitution d'une SAS plutôt que d'une SCI, structure juridique qui leur paraissait mieux adaptée au projet, cette solution n'ayant pas eu l'agrément du Président, l'étude a été confiée à un cabinet d'avocat parisien et, tant lui-même que Maître [Z], ont été alors exclus de l'élaboration du projet. Le retard apporté à l'élaboration d'une note juridique sur le projet de création de la SDIM résulte des réserves qui avaient été émises par la Ville de [Localité 4], ainsi que par lui-même, sur les incidences de la forme de la société dont la création était envisagée. Il a également émis une réserve importante, à savoir que la SA SOGIMA devait obligatoirement détenir la minorité de blocage. La Cour constatera que la SA SOGIMA est particulièrement taisante sur les suites qui ont été données à ce projet dont on ignore s'il a vu le jour, sachant que toutes les recherches qu'il a entreprises permettent de considérer que le projet a été abandonné pour des motifs ignorés. Sur le grief relatif à la qualité de la note, cette dernière a été rédigée par Madame [LI], devenue depuis lors avocate au barreau de Marseille, alors qu'elle était stagiaire sous sa responsabilité et il lui donné l'occasion de rédiger un certain nombre de notes juridiques qu'il supervisait et contrôlait. - Sur la prétendue incompétence professionnelle : il serait particulièrement « admirable » qu'après 35 ans d'ancienneté l'on puisse lui reprocher une incompétence professionnelle, sachant par ailleurs que, dans son mail du 9 avril 2015, le directeur général souhaitait pérenniser les relations contractuelles sous une forme différente avec lui et continuer à bénéficier de ses conseils. Le service juridique n'a pas été saisi de la procédure de licenciement de Monsieur [R]. Le reproche d'une absence de conseils sur des avenants aux contrats de travail est inopérant dès lors qu'il n'a fait donc que reprendre purement et simplement les instructions données par le Président du directoire et l'engagement de celui-ci à l'égard des organisations syndicales représentatives, dans le respect du principe de maintien des avantages acquis. Monsieur [T] produit : - le procès-verbal du comité d'entreprise du 19 février 2015, au sujet de la création du poste confié à Madame [NS], et qui indique : « Cette promotion a pour but également de prévoir les départs en retraite dans un futur proche ». - un mail que Monsieur [W] (directeur général) a adressé à Monsieur [T] le 9 avril 2015 qui indique : « Comme nous l'avions évoqué sous peu et dans le sens de nos échanges, je te confirme, comme tu le demandais, les dispositions que nous te proposons pour les années 2015-2016-2017 avec un accompagnement comme tu le souhaitais jusqu'au 1er trimestre 2017 afin de satisfaire ta demande : - Nomination comme conseiller du directoire pour l'année 2015, - Départ officiel à la retraite première semaine de janvier 2016 pour les raisons fiscales que tu as évoquées, - Règlement des indemnités de départ à la retraite calculées sur la base de l'âge et de l'ancienneté à la première semaine de janvier 2016, - Accompagnement en 2016 et jusqu'au 31 mars 2017, 15 mois, pour le suivi des dossiers prud'hommes et recours permis de construire et autres conseils dans le cadre d'un contrat d'assistance de type autoentrepreneur rémunéré mensuellement 1.500 € nets par mois. Merci de me donner un retour sur ce dispositif qui tient compte de tes dispositions personnelles que nous avons entendues. Cette solution est une solution qui nous permet de pérenniser nos relations et continuer à bénéficier de tes conseils ». - une note interne du 5 septembre 2016 concernant les 'évolutions de notre organisation' et qui précise 'En ce qui concerne les fonctions supports, nous les regrouperons au sein d'un Secrétariat Général qui regroupera la Direction Financière, la Direction Juridique, une Direction des Systèmes d'Information unifiée, les moyens Généraux et une fonction Achats à créer. Pour prendre en charge ces responsabilités, je vous informe qu'un recrutement est en cours. A la prise de fonction du secrétaire général, [N] [NS] sera nommée, Directrice Financière'. - l'attestation de Madame [E] qui indique : « Je peux également attester que j'ai été témoin de visites quotidiennes d'au moins un des membres du directoire dans le bureau de Monsieur [T] pour questionnement sur des dossiers en cours ou des événements surgissant dans la vie de la société et ce jusqu'à son départ. Le dossier de l'assignation de l'ADDLS sur les charges locatives qui est arrivé au service juridique plusieurs mois après le début des revendications des locataires et après que deux membres du directoire, chacun à son tour, aient essayé infructueusement de régler le problème. A la suite de la remise des premiers rapports d'expertise, Monsieur [T] s'est empressé d'entreprendre une négociation à la baisse du tarif horaire des trois experts, ce qui a permis d'obtenir au profit de la SOGIMA une économie substantielle. - 90 € de l'heure au lieu de 120 € (30 € x 60 heures x 6 exercices x 3 experts x 21 groupes soit 680.400 € en moins) Mais pour ajouter aux économies, je l'ai vu négocier directement le règlement amiable de trois assignations individuelles sans frais supplémentaires ce qui a évité la gestion de ces trois dossiers par les experts. La direction ayant souhaité à un moment donné que les négociations soient menées par la directrice financière à la place de Monsieur [T] dont on critiquait l'action, cela a eu pour effet immédiat la parution d'un article dans la presse dans lequel le Président de l'ADDLS exprimait son mécontentement vis-à-vis de l'attitude de la direction de la SOGIMA à l'égard de locataires et 41 assignations supplémentaires de locataires ont été signifiées pour un coût de 80.807,91 €. Enfin, je peux témoigner qu'après le départ de Monsieur [T], les négociations ont continué dans les mêmes termes et avec sa méthode de travail scrupuleusement suivie par Madame [V] avec la validation du directeur d'exploitation (nouveau venu à la SOGIMA). A propos du licenciement de Monsieur [R], j'atteste que le service juridique n'a pas été chargé directement de ce dossier, ni dans les orientations de la procédure, ni dans le choix de l'avocat pressenti pour représenter la société contrairement à d'habitude. Alors que tous les dossiers prud'hommes en cours étaient à la charge du service juridique du fait du départ du DRH ». - l'attestation de Maître [Z] qui indique : « Plusieurs réunions sont intervenues au cours desquelles ont été évoquées les grandes lignes financières du projet. Il m'a alors été demandé de me rapprocher de Monsieur [ZT] [T] pour la partie juridique du dossier. Après plusieurs échanges avec la direction, les travaux ont été stoppés par manque de réponse aux questions posées. J'ai alors pensé que le dossier était mis en sommeil. J'ai cependant appris plus tard, de manière incidente, que le dossier avait été confié à un confrère parisien ». - une seconde attestation de Maître [Z] qui précise que 'je suis régulièrement intervenu en ma qualité d'avocat à la demande de sociétés du groupe dont faisait partie la SOGIMA au cours des vingt dernières années, dans mes domaines de compétences et ce, à compter de la présidence de Monsieur [O] [K]. Je tenais alors mes instructions de Monsieur [M] [G], directeur général puis de Monsieur [B] après la retraite de celui-ci'. - son mail du 10 septembre 2015 en réponse de Monsieur [H] : « Je te rappelle que la «stagiaire» dénommée ainsi dans ton courriel, n'est autre qu'une élève avocat, titulaire d'une maîtrise en droit des affaires et d'un Master II (cinq ans) et qu'elle a satisfait brillamment aux épreuves du concours d'entrée à l'école d'avocats du sud-est. Elle est, en tout état de cause, compétente pour travailler sur des dossiers juridiques sans en compromettre l'issue. De plus, la note à laquelle tu fais allusion a été, bien évidemment, vue et largement corrigée par mes soins, ce que j'aurais pu te préciser de vive voix si tu m'avais convié au rendez-vous que tu as provoqué ce matin pour évoquer ce dossier exclusivement avec elle. Quant à l'inquiétude de nos partenaires, dans ce dossier, elle semble plutôt résider dans l'ignorance de la prise de position de la ville de [Localité 4]. Je déplore, une fois de plus, que tout ce qui touche le service juridique semble te mécontenter, ce qui malheureusement, dans la majorité des cas, est totalement injustifié. Toutefois, Mademoiselle [LI] m'ayant fait part de ta grande satisfaction exprimée à la lecture de cette note dont le mérite me revient, je ne retiendrai de ces « bavardages » inutiles que le compliment adressé indirectement à ma personne sur le travail fourni ». - l'attestation de Madame [LI] qui indique : 'ayant rencontré Monsieur [H], président du directoire, au cours de ce stage, celui-ci n'a pas manqué de me féliciter pour la qualité de ma contribution dans le service. Je dois attester que l'extrême gravité que Monsieur [H] développait à l'égard de Monsieur [T] devant des tierces personnes et ce en dehors de la présence du principal intéressé'. - une déclaration de l'ADDLS : « Aujourd'hui notre président, Monsieur [D], sous l'égide du Tribunal avec l'accord des deux avocats, Maître [J] et Maître [Y], négocie en bonne harmonie avec le service juridique et plus précisément avec Monsieur [T]. Cependant, des obstacles ont été dressés par d'autres personnes qui ont oublié que ces sommes, sous forme de charges, ont été indûment facturées à tous les locataires et que seulement 500 personnes ont assigné la SOGIMA pour la période 2007-2012. Aujourd'hui nous avançons pour régler tous ces dysfonctionnements ». - sa note du 24 mars 2016 adressée à Monsieur [H] : '[S], Compte tenu de l'image négative qui est attribuée à mon service et plus particulièrement à mon travail personnel ces derniers temps, je me vois dans l'obligation de préciser un certain nombre de points : - Procédure de licenciement de Monsieur [R] - Recours contre le permis de construire de [Localité 3] - Conseil de surveillance I. J'ai cru comprendre votre insatisfaction quant à l'issue du dossier [R], aussi, afin de dissiper tous malentendus, je tiens à rappeler les éléments suivants : D'une part l'avocat a été choisi par le Directoire pour un licenciement immédiat de Monsieur [L] et accessoirement de Monsieur [R] et cela dès le 16 janvier 2015 lors du rendez-vous avec le cabinet BBLM. Le licenciement de Monsieur [R] devait intervenir bien avant que ce dernier ne soit désigné par un syndicat, fait dont nous étions convenu depuis plusieurs semaines. D'autre part : quant à la procédure suivie et décidée entre le directoire et le cabinet d'avocat concerné, celle-ci n'avait pas l'agrément de mon service. Aussi il est patent que le service juridique a fait le nécessaire avec, comme d'habitude, les moyens mis à sa disposition (...)'. - le mail de Monsieur [H] du 22 avril 2015 : « Afin de finaliser ces contrats dans les délais pour notre réunion de jeudi prochain et compte tenu de nos divers échanges, je vous demande de modifier la rédaction de ces contrats en tenant compte des remarques formulées par le syndicat majoritaire de la SOGIMA et, dans le même sens, du PV du CE organisé précisément sur ce thème » et le procès-verbal du comité d'entreprise du 13 mars 2015 dans lequel Monsieur [H] indique : 'l'accord de 85 sera respecté'. - les attestations de Maître BONNABEL, avocat et de Monsieur [G] qui attestent des compétences professionnelles de Monsieur [T]. * Il ne ressort pas des éléments soumis à la cour par la SA SOGIMA la caractérisation d'une mésentente, de divergences de vues entre Monsieur [T] et sa direction, ou même d'une attitude critique de Monsieur [T] sur les projets stratégiques de la société ou sur les orientations de politique managériale de la société. De même, les absences répétées de Monsieur [T] lors des « conviviales » ne sont pas caractérisées par les pièces produites. Concernant l'absence de Monsieur [T] aux réunions de direction et sa participation irrégulière aux réunions du COMOP, la SA SOGIMA produit un mail de Monsieur [H] du 17 décembre 2014 dans lequel ce dernier fait état de l'absence de Monsieur [T] à une seule réunion 'avec nos partenaires CDC et CEPAC'. Cependant, l'attestation de Maître [Z] permet de conforter la version de Monsieur [T] selon laquelle, dans le dossier de la constitution des statuts de la SDIM, les propositions présentées par Monsieur [T] et l'avocat de la société n'ont pas été retenues par la direction et que ces derniers ont été exclus de l'élaboration du projet. Il n'est pas davantage produit d'élément pour justifier du grief lié à une absence de transparence et de compte rendu d'activités et ce alors même que la SA SOGIMA ne produit pas de directive en ce sens adressée à son salarié et que Madame [E] témoigne des relations de travail quotidiennes entre Monsieur [T] et les membres du directoire. Concernant le projet de la création de la filiale SDIM, alors que la SA SOGIMA reproche à Monsieur [T] une absence d'implication et un retard dans l'élaboration des statuts de cette nouvelle structure, les attestations de Maître [Z] rapportent qu'il est intervenu dans ce dossier en qualité de conseil habituel de la société, que plusieurs réunions sont intervenues au cours desquelles ont été évoquées les grandes lignes financières du projet et qu'après plusieurs échanges avec la direction, les travaux ont été stoppés par manque de réponse aux questions posées. Monsieur [T] précise que les propositions qu'ils avaient soumises au directoire (constitution d'une SAS plutôt que d'une SCI notamment) n'avaient pas été retenues et que le dossier avait été confié à un cabinet d'avocats parisien. Le grief n'est donc pas, en l'état des éléments soumis à la cour, caractérisé. Concernant le grief relatif au dossier des charges récupérables des locataires, la SA SOGIMA ne produit aucune pièce et celles produites par Monsieur [T] (attestation de Madame [E] et déclaration de l'ADDLS) démontrent que Monsieur [T] a bien travaillé sur cette problématique en vue de trouver un compromis mais qu'il a été déchargé du dossier et que les négociations ont continué dans les mêmes termes et avec la méthode de travail de Monsieur [T]. Au titre du grief relatif à une incompétence professionnelle, outre le fait que Monsieur [T] disposait d'une ancienneté de 35 années, il ressort des attestations de Maître [Z] que le reproche d'une absence de conseil dans l'élaboration des statuts de la SDIM n'est pas établi, le service juridique ayant fait des propositions qui n'ont pas été retenues par le directoire puis le dossier ayant été suivi par un cabinet de conseil parisien. La SA SOGIMA ne produit pas la note élaborée par Madame [LI] dont elle critique la qualité alors que Monsieur [T] a immédiatement contesté le bien-fondé de cette critique en rappelant qu'il avait contrôlé et corrigé cette note qui avait été élaborée par une stagiaire disposant des diplômes lui permettant de prendre en charge ce type de travail. Concernant les conseils juridiques sur une procédure de licenciement d'un salarié protégé et ses conséquences, ce grief repose uniquement sur l'attestation de Monsieur [H] dont l'absence d'éléments circonstanciés précis ne permet pas à la cour d'apprécier la matérialité de la faute reprochée à Monsieur [T]. Il ressort de la note de Monsieur [T] du 24 mars 2016 et de l'attestation de Madame [E] que, dans les faits, le service juridique n'avait pas été chargé directement du dossier du licenciement de Monsieur [R], ni dans les orientations de la procédure, ni dans le choix de l'avocat pour représenter la société. Concernant le grief relatif à l'étude des derniers avenants aux contrats de travail, à l'absence de préservation de l'intérêt de l'entreprise et de conseil qui s'imposaient à la direction, la SA SOGIMA ne produit pas davantage d'élément circonstancié permettant de caractériser une incompétence professionnelle de Monsieur [T] alors que, pour sa part, Monsieur [T] justifie avoir reçu l'instruction de modifier la rédaction des contrats en tenant compte des remarques formulées par le syndicat majoritaire de la SOGIMA et dans le même sens que les dispositions du procès-verbal du comité d'entreprise. Il en résulte qu'aucun des manquements reprochés à Monsieur [T] n'est caractérisé. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse. La remise d'une attestation pôle emploi conforme à la teneur du présent arrêt s'impose. Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur l'évaluation de son préjudice, Monsieur [T] conclut qu'au regard de la législation, il était en droit de poursuivre son activité jusqu'à 70 ans et il a donc été privé de 3,5 années d'activité durant lesquelles il n'a pas perçu son salaire, ni bénéficié des augmentations habituelles de salaire. Il évalue la perte de salaire à 214.113 € et sollicite la somme de 200.000 € à titre de dommages-intérêts. La SA SOGIMA conclut que Monsieur [T] ne produit aucun élément concret à l'appui de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20 mois de salaire. Il n'allègue pas de préjudice moral, ni d'un préjudice professionnel de perte de revenus alors qu'il a immédiatement perçu une pension de retraite à taux plein. * En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (65 ans), de son ancienneté (35 ans), de sa qualification, de sa rémunération (8.778,52 € ), des circonstances de la rupture, du fait que, même si Monsieur [T] conclut ne pas avoir été demandeur à sa mise à la retraite, des négociations étaient intervenues avec son employeur avant le licenciement pour organiser sa mise à la retraite, et du paiement de pensions de retraite dès le mois de décembre 2016, il convient d'accorder à Monsieur [T] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 100.000 €. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 23 août 2017, et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SA SOGIMA à payer à Monsieur [T] la somme de 2.000 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel. Les dépens d'appel seront à la charge de la SA SOGIMA, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à la remise d'une attestation pôle emploi et à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que le licenciement de Monsieur [ZT] [T] est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SA SOGIMA à payer à Monsieur [ZT] [T] les sommes de : - 8.018,34 € au titre du solde d'indemnité de préavis, - 801.83 € au titre du solde d'indemnité de congés payés sur préavis, - 32.073,36 € au titre du solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 100.000 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les créances salariales produisent des intérêts aux taux légal à compter du 23 août 2017 et les sommes allouées de nature indemnitaire produisent des intérêts à compter du présent arrêt, Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions légales, Y ajoutant, Condamne la SA SOGIMA à payer à Monsieur [ZT] [T] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel Condamne la SA SOGIMA aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction