Cour d'appel, 13 juin 2023. 22/01316

ARRET N°271 FV/KP N° RG 22/01316 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GRRW S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE AQUITAINE POITOU -CHARENTES C/ [Adresse 7] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS 2ème Chambre Civile ARRÊT DU 13 JUIN 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/01316 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GRRW Décision déférée à la Cour : jugement du 01 février 2022 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de NIORT. APPELANTE : S.A. CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE AQUITAINE POITOU -CHARENTES [Adresse 1] [Localité 3] Ayant pour avocat plaidant Me Anne DE CAMBOURG de la SCP DUFLOS-CAMBOURG, avocat au barreau de POITIERS INTIME : Monsieur [G] [F] né le [Date naissance 2] 1692 à [Localité 6] (79) [Adresse 4] [Localité 5] Ayant pour avocat plaidant Me Guillaume FAUROT de la SELARL FAUROT & ENOS, avocat au barreau de DEUX-SEVRES COMPOSITION DE LA COUR : En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 04 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant : Monsieur Fabrice VETU, Conseiller Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Claude PASCOT, Président Monsieur Fabrice VETU, Conseiller Monsieur Cédric LECLER, Conseiller GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU, ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président, et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Monsieur [G] [F] a créé en 2009 la SARL Eco 2, entreprise de vente et pose de poêles et cheminées. Par actes sous seing privé, la Caisse d'épargne et de prévoyance Aquitaine Poitou-Charentes (la banque) a consenti les deux prêts suivants à la SARL Eco 2 : - Le 29 janvier 2013, un prêt n°9160050 d'un montant de 22.210 €, au taux de 2,60% pour une durée de 60 mois pour les besoins duquel, le même jour, M. [F] s'est porté caution solidaire 'dans la limite de la somme de 28.873 € couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 96 mois'. - Le 21 avril 2015, un prêt n°9538524 d'un montant de 18.000 €, au taux de 4,5% pour une durée de 60 mois pour lequel, le même jour, M. [F] s'est porté caution solidaire de la SARL Eco 'dans la limite de la somme de 23.400 € couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 96 mois'. Par jugement en date du 07 novembre 2017, le tribunal de commerce de Poitiers a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SARL Eco 2. Par déclaration du 15 décembre 2017, la banque a déclaré ses créances auprès du liquidateur judiciaire. Par lettre recommandée avec avis de réception du 15 décembre 2017, la banque a demandé à M. [F], en sa qualité de caution, le paiement de la somme de 2.294, 09 € correspondant au solde restant dû au titre du prêt n°9160050. Par lettre recommandée avec avis de réception du 15 décembre 2017, la banque a demandé à M. [F], en sa qualité de caution, le paiement de la somme de 9.875,83 € correspondant au solde restant dû au titre du prêt n°9538524. Par courrier électronique du 28 décembre 2017, M. [F] a sollicité le décalage de la date du règlement du prêt. Par lettre du 03 avril 2018, M. [F] a indiqué à la banque qu'il ne disposait pas de revenu lui permettant d'assurer le paiement de sa dette, en sa qualité de caution, au titre des deux prêts. Par certificats du 15 février 2018, le liquidateur judiciaire de la société Eco 2 a indiqué que les créances étaient irrécouvrables. Par jugement daté du 06 octobre 2020, le tribunal de commerce de Poitiers a clôturé la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif. Par exploit à domicile du 03 mars 2021, la banque a cité à comparaître M. [F] devant le tribunal de commerce de Niort, aux fins de le voir condamner, ès qualité de caution solidaire, à lui verser notamment les sommes suivantes : - 2.701,16 €, outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 81,03 € et les intérêts au taux de 5,60% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement ; - 12.221,50 € outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 611,07 € et les intérêts au taux de 7,5% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement. Par jugement en date du 1er février 2022, le tribunal de commerce de Niort a statué ainsi : - Condamne M. [F] en sa qualité de caution de la SARL Eco 2 souscrite en date du 29 janvier 2013, à payer à la banque la somme de 2.701,16 €, sous déduction à déterminer par la banque, des intérêts échus jusqu'au 3 mars 2016 ; s'ajoutera à ce montant, l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 81,03€ et les intérêts au taux de 5,60% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement. - Ordonne la capitalisation des intérêts échus des capitaux dus au moins pour une année entière, en application de l'article 1154 (ancien) du code civil. - Dit que la banque ne peut se prévaloir du contrat de cautionnement de 23.400 conclu le 21 avril 2015 par M. [F], personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, et alors que son patrimoine au moment où la caution est appelée, ne lui permet pas de faire face à ses obligations. - Déboute M. [F] du surplus de ses demandes, fins et prétentions. - Dit qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile. - Condamne M. [F] aux entiers dépens dont frais de greffe liquidé pour 60,22 € TTC. Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal judiciaire a retenu : - que la banque a régulièrement déclaré sa créance à la liquidation judiciaire, que les sommes de 2.701,16 € au principal ont été arrêtées au 22 janvier 2021, postérieurement aux mises en demeure adressées à M. [F] et inférieures à la caution donnée par ce dernier. Le tribunal condamne donc au paiement de ces sommes au titre de l'engagement de caution ; - qu'il résulte qu'une fois le patrimoine absorbé, le cumul des engagements souscrits par M. [F] était de 52.273 € soit plus de trois ans de revenus propres, sans même considérer sa contribution aux charges du ménage. Ainsi, l'engagement de caution de 23.400 € souscrit par M. [F] le 21 avril 2015 auprès de la banque, était manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; - que la banque ne prouve pas les éléments permettant d'établir que le patrimoine de la caution lui permet de faire face, au jour de l'assignation en paiement, à ses obligations. Par déclaration en date du 24 mai 2022, la banque a fait appel de cette décision en visant ses chefs expressément critiqués. La banque, par dernières conclusions RPVA du 16 novembre 2022, demande à la cour de : - Réformer le jugement en ce qu'il a condamné M. [F] à payer à la banque la somme de 2.701,16 € sous déduction des intérêts échus jusqu'au 3 mars 2016, outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 81,03 € et les intérêts au taux de 5,60% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement, Statuant à nouveau, - Condamner M. [F] à payer à la banque la somme de 2.701,16 €, outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 81,03 € et les intérêts au taux de 5,60% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement, - Réformer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation de M. [F] à payer à la banque la somme de 12.221,50 € outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 611,07 € et les intérêts au taux de 7,5 % à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement, Statuant à nouveau, - Condamner M. [F] à payer à la banque la somme de 12.221,50 € outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 611,07 € et les intérêts au taux de 7,5% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement, - Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M. [F] tenant à la disproportion de son engagement de caution contracté en 2013, - Réformer le jugement en ce qu'il a accueilli la demande de M. [F] tenant à la disproportion de son engagement de caution contracté en 2015, Statuant à nouveau, - Juger que l'engagement conclu en 2015 n'est pas disproportionné, - Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M. [F] tenant au manquement au devoir de mise en garde par la banque, - Réformer le jugement en ce qu'il a jugé que la banque avait manqué à son obligation d'information annuelle de la caution en 2014 et 2015, Statuant à nouveau, - Juger que la banque a respecté son obligation d'information annuelle de la caution en 2014 et 2015, - Ordonner la capitalisation des intérêts échus en application de l'article 1154 (ancien) du Code civil, En tout état de cause, - Débouter M. [F] de son appel incident, - Débouter M. [F] de toutes ses demandes, fins et prétentions, - Condamner M. [F] à verser à la banque la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Le condamner aux entiers dépens. M. [F], par dernières conclusions RPVA du 21 octobre 2022, demande à la cour de : Vu les pièces versées aux débats, Vu les articles L341-4, L341-6 du Code de la consommation dans leur rédaction applicable au cas d'espèce, Vu l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction applicable au cas d'espèce, - Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a considéré que l'engagement de caution du 21 avril 2015 était manifestement disproportionné aux biens et revenus de M. [F], et dit que la banque ne pouvait s'en prévaloir ; -Réformer pour le surplus et statuant à nouveau sur l'appel incident de M. [F] ; A titre principal, - Dire et juger que l'engagement de caution de M. [F] du 29 janvier 2013 était manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus, - Dire et juger par conséquent que la banque sera déchue de son droit de poursuite à l'encontre de M. [F], Subsidiairement, - Dire et juger que la banque a manqué à son devoir contractuel de mise en garde à l'égard de M. [F] qui était caution non avertie, - Condamner en conséquence la banque au paiement d'une somme de 15.614,76€ de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par M. [F], - Ordonner compensation entre les créances éventuellement réciproques des parties, A titre infiniment subsidiaire : - Dire et juger que la banque n'a pas informé la caution dans les conditions prévues à l'article L.341-6 du code de la consommation, - Dire et juger par conséquent que M [F] ne sera pas redevable des intérêts et pénalités de retard, Et en toute hypothèse : - Débouter la banque de ses demandes contraires, - Condamner la banque au paiement d'une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamner la banque aux dépens de l'instance. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties. La clôture de l'instruction est intervenue suivant ordonnance en date du 07 mars 2023 en vue d'être plaidée à l'audience du 04 avril 2023, date à compter de laquelle elle a été mise en délibéré à ce jour. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la disproportion de l'engagement de caution 1. L'article L.341-1 du code de la consommation dans sa version applicable au litige, antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, devenu articles L.332-1 et L.343-4 du même code, dispose qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. 2. Au sens de ces dispositions, la disproportion s'apprécie, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, au regard du montant de l'engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global dont le créancier avait ou pouvait avoir connaissance, y compris l'endettement résultant d'autres engagements de caution. 3. La disproportion du cautionnement aux biens et revenus de la caution suppose que cette dernière se trouve, lorsqu'elle s'engage, dans l'impossibilité manifeste de faire face à son obligation avec ses biens et revenus, la jurisprudence considère qu'il y a disproportion manifeste dès lors que l'engagement de la caution, même modeste, est de nature à la priver du minimum vital nécessaire à ses besoins et à ceux des personnes qui sont à sa charge. 4. La charge de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement au moment de sa souscription pèse sur la caution. Le créancier professionnel n'est donc pas tenu, par les dispositions susvisées, de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement. 5. Il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d'établir qu'au moment où il l'appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation. Concernant le prêt n°9160050 du 29 janvier 2013 d'un montant de 22.210 € à l'origine 6. L'appelant incident fait valoir qu'au moment de la souscription du premier contrat de cautionnement, il était propriétaire à 50%, en indivision avec son épouse, de sa maison d'habitation, d'une valeur d'environ 200 000 €. Mais relativise-t-il, il était aussi codébiteur de deux emprunts immobiliers pour financer le bien, dont la valeur nette d'emprunt était nulle voire négative, compte tenu du fait que la valeur du bien était inférieure au montant des crédits ayant servi à l'acquérir et à le rénover (230 000 € prêté en capital hors intérêts et assurances). 7. La banque produit le questionnaire confidentiel de la caution produit par M. [F] et indique qu'aucune disproportion n'est envisageable à la lecture de celui-ci. 8. La cour rappelle à titre liminaire que la disproportion manifeste de l'engagement de la caution s'apprécie, selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, notamment par rapport aux biens de la caution sans distinction, de sorte qu'un bien dépendant de la communauté doit être pris en considération, quant bien même les époux sont séparés de biens, dans la proportion que le contrat de mariage stipule. 9. La cour rappelle encore qu'au principe selon lequel, en cas de déclaration de la situation patrimoniale, seuls les éléments déclarés peuvent être invoqués par la caution, sont apportés trois exceptions : - en cas d'anomalies apparentes affectant la déclaration ; - lorsque le créancier professionnel avait connaissance de l'existence d'autres charges pesant sur la caution non déclarées sur la fiche de renseignements ; - lorsque la déclaration effectuée par la caution est trop ancienne. 10. La cour constate que M. [F] n'allègue aucune des exceptions qui précèdent de sorte que la cour se réfère expressément à la déclaration de la caution établie le 21 décembre 2012. 11. Il ressort de ce questionnaire que M. [F] : - était copropriétaire d'un terrain acheté 57.000 € et estimé à par le ménage à 60.000 € ; - disposait avec son épouse d'une épargne à hauteur de 105.000 € ; - bénéficiait d'un salaire mensuel de 2.500 €, soit 30.000 € annuel ; - n'avait que pour seule dette commune avec son épouse un emprunt pour l'achat du terrain le capital restant dû s'élevant à 57.000 € sans précisions sur la charge mensuelle de l'emprunt. 12. Au titre de ses engagement de caution et/ou d'aval, il résulte encore des pièces produites que ceux-ci étaient inexistants mais doivent être portés à la somme de 28.873 € correspondant au cautionnement litigieux, cette somme devant être retenue intégralement sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a été effectivement mobilisée ; 13. Le contrat de mariage versé aux débats stipule notamment en son article 3 que les valeurs nominatives, créances et immeubles appartiennent à celui des époux qui est en titulaire et que les biens de même nature qui seraient au nom des deux sont réputés appartenir à chacun d'eux pour moitié à défaut d'indication contraire du titre. 14. Ainsi, au regard des éléments de la déclaration de patrimoine susmentionnés, l'ensemble des fonds détenus par le ménage et la moitié de la valeur du bien immobilier d'une valeur résiduelle de 3.000 € faute de précision supplémentaire dans cette déclaration, M. [F] disposait de 30.000 € de revenus annuels en propre, outre 52.500 € de patrimoine mobilier et de 1.500 € de patrimoine net et d'aucune charge de remboursement. 15. La cour constate ainsi qu'à la date de son engagement de caution, le 29 janvier 2013, le patrimoine net et les ressources nettes de M. [F] lui permettaient de faire face à l'ensemble de ses engagements sans le priver du minimum vital nécessaire à ses besoins et à ceux des personnes qui sont à sa charge. 16. La décision sera confirmée de ce chef. S'agissant du prêt n°9538524 du 21 avril 2015 d'un montant de 18.000 € à l'origine Sur la proportionnalité de l'engagement à la date de sa souscription 17. A titre liminaire, la cour indique que la déclaration patrimoniale établie au mois de décembre 2012 est trop ancienne pour servie de référence au prêt octroyé près de deux années et demie plus tard. Par conséquent, en l'absence de fiche valide sur laquelle s'appuyer, la preuve de cette disproportion est librement apportée par la caution. 18. M. [F] fait valoir que sa situation financière n'était pas meilleure qu'en 2013 et serait même pire. Ainsi, selon lui, bien qu'une petite partie du capital et beaucoup d'intérêts avaient été remboursés, la valeur nette d'emprunt de son patrimoine immobilier restait nulle. La caution indique qu'elle remboursait en outre les échéances d'emprunt à hauteur d'environ 900€ par mois (soit la moitié de la totalité de l'échéance), ce qui lui laissait un disponible mensuel de l'ordre d'à peine plus de 300 € pour, d'une part continuer à assurer les charges de la vie courante, mais également faire face aux 28.873 € préalablement garantis. 19. L'appelante principale objecte que de l'aveu même de M. [F] sa maison d'habitation possédée en indivision avec son épouse était estimée au moment de l'acte de caution à la somme de 220.000 €. La banque expose encore que seul un montant de 518,78 € demeurait à la charge de M. [F] et non de 900 € comme il le prétend de ses écritures. 20. La cour observe de manière préalable que M. [F] verse aux débats pour justifier de l'existence d'un emprunt global de 230.000 € en capital hors intérêts et assurances destiné à financer sa maison d'habitation : - en pièce n°1 une offre de prêt n°70009970272 délivrée par le Crédit Agricole, visiblement accepté en 2011, pour une somme totale empruntée de 66.898 € (échéance mensuelle de 590,92€); - en pièce n°2 un avenant (daté du 03 février 2018) de sorte que ce prêt n'a pas à être pris en considération par la cour s'agissant d'un engagement de caution souscrit durant l'année 2015 mais sé référant toutefois à un contrat de crédit n°9215728 progressif (pièce n°17 de l'appelante) pour les besoins duquel, M. [F] et son épouse versait des mensualités au mois d'avril 2015 446,64 €. 21. Ainsi, en prenant les règles dégagées ci-dessus en lien avec le contrat de séparation de biens, il est rapporté la preuve que M. [F] avait une charge d'emprunt au moment du second engagement de caution de 295,46 € pour le premier de ces prêts (590,92 €/2) et de 223,32 € pour le second d'entre eux (446,64 €/2). Dès lors, c'est à bon droit que l'appelant fait vaoir que la charge d'emprunt de M. [F] est justifiée pour un montant mensuel de 518,78 € et non de 900 € comme il le prétend. 22. M. [F] justifie de revenus perçus durant l'année 2015 à hauteur de 17.107 €, soit 1.425,58€ 23. L'estimation de son actif patrimonial n'est pas indiquée dans ses écritures mais la cour observe qu'il ne répond pas aux conclusions de l'appelant quant au sort de l'épargne déclarée en décembre 2012 à hauteur de 105.000 € et que sa maison d'habitation peut être estimée, comme l'indique la banque, a minima, à la somme de 220.000 €. 24. Au regard de ces éléments et tenant compte qu'il convient de retrancher le montant des encours des prêts restant à sa charge représentant la somme de 25.76145 € (51.522,92 €/2 pour le prêt Crédit Agricole n°70009970272) et celle de 80.000 € (160.000 €/2 pour le prêt Caisse d'Epargne), ce qui laisse subsister en sa faveur un patrimoine net de prêts de 4.238,54 € (8.477,08€/2) auquel s'ajoute 52.500 € de patrimoine mobilier. 25. Au titre des engagements de caution et aval, il y a lieu de retenir la somme de 52.273 € en incluant le cautionnement litigieux pour 23.400 € et tenant compte de l'engagement du 29 janvier 2013 à hauteur de 28.873 € qui doit être retenu intégralement sans qu'il y ait lieu de rechercher s'ils ont été effectivement mobilisés 26. Il ressort des éléments qui précèdent qu'à la date de l'engagement du 21 avril 2015, ni le patrimoine net, ni les ressources nettes, ne permettaient à M. [F] de faire face à l'ensemble des engagements sans le priver du minimum vital nécessaire à ses besoins et à ceux des personnes qui sont à sa charge. 27. Au regard de l'ensemble des constatations de la cour, il appartient désormais à la banque appelante qui entend se prévaloir respectivement de cet engagement de caution, de démontrer qu'à la date de l'assignation délivrée le 03 mars 2021 à M. [F], le patrimoine de la caution, net des dettes existantes et y compris postérieures au cautionnement, permettait de faire face à cette obligation. Sur la capacité de la caution à faire face à son engagement à la date de l'appel 28. L'intimé fait valoir qu'au moment où il est sollicité une somme totale de plus de 14 922,66€, son dernier avis d'imposition fait état d'une rémunération en 2020 d'un montant de 9.958 € et indique que sa maison était vendue, le produit de cette vente ayant été englouti par l'ensemble des créanciers. 29. La banque objecte que Monsieur [F] aurait vendu son bien immobilier 223.000,00 €, ce qui lui a permis de rembourser le solde de son prêt immobilier et après avoir remboursé les frais dont il a produit les justificatifs devant le tribunal de commerce, il lui restait suffisamment pour payer les sommes dues au titre de ses engagements de caution, ce d'autant qu'il n'indique pas ce qu'il est advenu de son épargne. 30. La cour observe que la banque tente de renverser la charge de la preuve en faisant observer que M. [F] n'apporte pas de justificatifs contemporains de la date de l'assignation. En effet, la charge de la preuve qui pèse sur la banque lui impose de démontrer ses allégations quant à l'existence de ressources et d'un patrimoine financier dont serait titulaire la caution susceptible de lui permettre de payer les sommes réclamées en exécution de son engagement de caution, ce qu'elle ne réalise pas en l'espèce. 31. Ainsi, la décision déférée sera confirmée en ce qui concerne ce point sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner, s'agissant de ce prêt seul, le grief qui lui est adressé tenant au défaut de mise en garde présenté à titre subsidiaire ou d'information délivrée à la caution en application de l'article L. 341-6 du Code de la consommation. Sur le devoir de mise en garde 32. En application des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil, dans leur version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, les conventions qui doivent être exécutées de bonne foi, obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. La partie contractante qui n'a pas exécuté ses obligations peut être condamnée à des dommages et intérêts. 33. Au regard de ces textes, la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. 34. Le dommage résultant d'un manquement à l'obligation d'information, de conseil ou de mise en garde ne consiste qu'en une perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses. 35. A cet égard, le banquier est tenu de se renseigner sur la situation des emprunteurs sur la base d'éléments objectifs, sans outrepasser son devoir de non-immixtion. Ce devoir de mise en garde n'existe toutefois qu'en présence d'un prêt inadapté aux capacités financières déclarées de l'emprunteur et à condition qu'il ait la qualité de non-averti. 36. Il appartient à l'emprunteur qui se prévaut d'un crédit excessif, pour pouvoir bénéficier du devoir de mise en garde, de rapporter la preuve de l'inadaptation de son engagement par rapport à ses facultés de remboursement, en produisant des documents de nature à établir la réalité de sa situation économique à la date de la souscription du crédit. La perte de chance se mesure à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. 37. En droit, l'appréciation du caractère averti de la caution, qui résulte de sa capacité à apprécier lui-même les risques de l'opération garantie, s'effectue in concreto, au regard de la connaissance dont dispose la caution sur la situation du débiteur principal et ses capacités financières, de son implication dans l'opération financière et dans la gestion de l'entreprise qui en bénéficie. Pour cette appréciation, la qualité de caution avertie ne peut se déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale, mais le dirigeant de la société, connaissant la situation de celle-ci, ses besoins de trésorerie et ses perspectives de développement, a la qualité de caution avertie, sauf circonstances particulières dont il appartient à ce dirigeant de justifier 38. L'appelante fait valoir que M. [F] a été le fondateur et l'unique gérant associé de la SARL ECO 2 et disposait notamment au moment de la souscription du premier cautionnement, d'une expérience d'au moins quatre ans dans la gestion d'entreprise. La banque souligne qu'en tant que fondateur et gérant associé, M. [F] avait, comme le requiert la jurisprudence, toutes les informations utiles à l'appréciation de la portée de ses engagements et, notamment, de l'état des comptes de la société, de ses charges et de ses engagements financiers. 39. M. [F] réplique que le caractère averti d'une caution ne peut découler que des compétences particulières qu'elle aurait en matière de finance ou de gestion, ceci, en dehors de son statut de dirigeant social. Selon lui, l'opération était risquée puisqu'il cautionnait les dettes d'une entreprise déjà en difficulté dont on pouvait supposer qu'elle ne pourrait satisfaire à ses engagements alors qu'il n'avait aucun patrimoine ou aucun revenu annexe sur lequel il pouvait compter en cas de difficulté. 40. La cour observe que M. [F] ne conteste pas la connaissance fine de l'entreprise qu'il a créée mais indique, sans apporter aucune preuve en ce sens, qu'au moment de son engagement de caution de 2013, elle était en difficulté. Par ailleurs, la cour rappelle qu'à l'inverse de ce qu'il soutient, il avait bien un patrimoine qu'il avait lui-même détaillé. 41. Tenant compte de son implication dans l'opération financière et dans la gestion de cette dernière société, mais également de son expérience dans le secteur commercial considéré, la cour indique que M. [F] était en état de mesurer la portée de son engagement de caution, sauf circonstances particulières, qui ne sont pas alléguées et dont la preuve n'est en tout état de cause pas rapportée en l'espèce. 42. M. [F] étant une caution avertie, la Caisse d'Epargne n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde à son égard de sorte que la décision sera confirmée sur ce point. Sur la déchéance du droit aux intérêt contractuels pour défaut d'information annuelle de la caution 43. Selon l'article L.313-22 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2013-544 du 27 juin 2013, les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. 44. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. 45. En application de ce texte, il incombe à l'établissement de crédit de démontrer par tous moyens qu'il a effectivement adressé à la caution l'information requise mais il n'a pas à établir que celle-ci l'a effectivement reçue. 46. La cour constate que l'information annuelle de la caution a été délivrée (pièces n°18 à 20) en ce compris aux dates non retenues par le premier juge.. 47. La décision entreprise sera partiellement réformée sur ce point. Sur les sommes dues au titre de l'engagement de caution du 29 janvier 2013 48. L'appelante, se référant aux clauses du prêt et justifiant de son obligation d'information annuelle de la caution sollicite la réformation de la décision sur ce point. 49. L'intimé et appelant incident ne conclut pas sur ce point. 50. Dès lors que le prêteur ne peut être privé des intérêts au taux contractuel, la cour est en mesure, au regard des pièces produites aux débats de condamner M. [F] à payer à la banque une somme de 2.701,16 €, outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 81,03 € et les intérêts au taux de 5,60% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement. 51. La décision sera infirmée de ce chef, étant précisé que le dispositif du jugement déféré ne comporte aucune référence sur ce point. Sur les autres demandes 52. Il apparaît équitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'une ou de l'autre des parties. 53. La banque sera condamnée au règlement des dépens d'appel en ce qu'elle échoue majoritairement en ses prétentions. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Niort daté du 1er février 2022 sauf en ce qu'il a : - Condamné Monsieur [G] [F] en sa qualité de caution de la SARL Eco 2 souscrite en date du 29 janvier 2013, à payer à la banque la somme de 2.701,16 €, sous déduction à déterminer par la banque, des intérêts échus jusqu'au 3 mars 2016, Statuant à nouveau, Constate que Monsieur [G] [F] a bien été destinataire de l'information annuelle caution et rejette la demande de déchéance du droit à intérêts du prêteur, Condamne Monsieur [G] [F] à payer à la Caisse d'épargne et de prévoyance Aquitaine Poitou-Charentes une somme de 2.701,16 €, outre l'indemnité pour préjudice technique et financier d'un montant de 81,03 € et les intérêts au taux de 5,60% à compter du 22 janvier 2021 et jusqu'à complet paiement, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette toute autre demande, Condamne la Caisse d'épargne et de prévoyance Aquitaine Poitou-Charentes aux dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,