Cour d'appel, 24 septembre 2024. 22/00889

S.A. FWU Life Insurance LUX C/ [V] [X] S.A.S. MD MARKETING DISTRIBUTION expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 1re chambre civile ARRÊT DU 24 SEPTEMBRE 2024 N° RG 22/00889 - N° Portalis DBVF-V-B7G-F7YT MINUTE N° Décision déférée à la Cour : jugement du 03 décembre 2021, rendu par le tribunal judiciaire de Chalon sur Saône - RG : 11-20-000076 APPELANTE : S.A. FWU Life Insurance LUX (anciennement dénommée Atlanticlux Lebensversicherung) agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié es qualités de droit au siège : [Adresse 2] [Localité 8] LUXEMBOURG assistée de Me Fany BAIZEAU, membre de la SELARL ORID Avocats, avocat au barreau de PARIS, plaidant, et représentée par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS, membre de la SELARL ANDRE RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2, postulant INTIMÉS : Monsieur [V] [X] né le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 7] (83) [Adresse 3] [Localité 5] assisté de Me Alice GIRARDOT, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE, plaidant, et représenté par Me Véronique PARENTY-BAUT, avocat au barreau de DIJON, postulant, tous deux membres de la SELAS ADIDA ET ASSOCIES, vestiaire : 38 S.A.S. MD MARKETING DISTRIBUTION [Adresse 4] [Localité 6] Intimée sur appel provoqué assistée de Me Céline LEMOUX, membre de la L'AARPI LAWINS Avocats, avocat au barreau de PARIS, plaidant, et représentée par Me Sophia BEKHEDDA, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 1, postulant COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 juin 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, et Bénédicte KUENTZ, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de : Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, Leslie CHARBONNIER, Conseiller, Bénédicte KUENTZ, Conseiller, qui en ont délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 17 Septembre 2024 pour être prorogée au 24 Septembre 2024, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ***** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Le 23 mars 2006, M. [X] a souscrit un contrat d'assurance vie 'MD Sélection' à primes périodiques auprès de la compagnie d'assurance SA Atlanticlux pour une durée initiale de 12 ans portée à 13 ans en 2009. En exécution de ce contrat, M. [X] a versé une prime brute de 80 euros par mois pendant 12 ans à compter d'avril 2006, soit 11 520 euros, qu'il avait choisi d'investir dans des unités de compte du fonds dénommé 'Premium Dynamique'. Au terme de ce contrat, soit le 10 avril 2019, la société Fwu Life Insurance Lux a versé à M. [X] la somme de 5 618,16 euros. Par acte du 13 janvier 2020, M. [X] a fait assigner la SA Atlantic Lux, devenue la SA Fwu Life Insurance Lux, devant le tribunal judiciaire de Chalon-sur-Saône aux fins essentiellement d'obtention des dommages-intérêts suivants : - 6 161,04 euros pour préjudice matériel soit la différence entre la somme de 11 779,20 euros, qu'il aurait obtenue s'il avait placé 11 520 euros sur un livret A au printemps 2006, et la somme de 5 618,16 euros, - 1 500 euros pour préjudice moral. Par acte du 17 septembre 2020, M. [X] a également fait assigner la SA MD Marketing Distribution devant le tribunal judiciaire de Chalon-sur-Saône aux mêmes fins. Par jugement du 3 décembre 2021, le tribunal judiciaire de Chalon-sur-Saône a : - ordonné la jonction des instances, - déclaré bien fondées les exceptions de procédure émises par la SA Fwu Life Insurance Lux et la SA Marketing Distribution sur le fondement de l'article 2224 du code civil à l'encontre de M. [X], - déclaré les actions délictuelles de M. [X] engagées à l'encontre de la SA Fwu Life Insurance Lux et de la SA Marketing Distribution irrecevables, la double prescription de ces actions leur étant acquises sur le fondement de l'article 2224 du code civil, - rejeté les fins de non recevoir émises par la SA Fwu Life Insurance Lux et de la SA Marketing Distribution, sur le fondement de l'article L. 114-1 du code des assurances, à l'encontre de M. [X], - déclaré les actions contractuelles de M. [X] engagées à l'encontre de la SA Fwu Life Insurance Lux et de la SA Marketing Distribution recevables, la prescription biennale prévue par l'article L. 114-1 du code des assurances lui étant inopposable, Et statuant au fond, - mis hors de cause la SA Marketing Distribution, - déclaré que la SA Fwu Life Insurance Lux a commis une faute contractuelle à l'encontre de M. [X] et en conséquence, - condamné la SA Fwu Life Insurance Lux à payer à M. [X] les sommes suivantes : - 6 161,04 euros en réparation intégrale de son préjudice matériel financier, - 1 500 euros en réparation de son préjudice moral, - 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SA Fwu Life Insurance Lux aux dépens, - débouté les parties de toutes leurs autres prétentions, - rappelé l'exécution provisoire de droit pour le tout de la décision, en application de l'article 514 du code de procédure civile. Par déclaration du 11 juillet 2022, la SA Fwu Life Insurance Lux a relevé appel de cette décision, son recours n'étant dirigé qu'à l'encontre de M. [X]. Par acte du 9 mars 2023, M. [X] a formé un appel provoqué à l'encontre de la société MD Marketing Distribution. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées le 5 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien de ses prétentions, la SA Fwu Life Insurance Lux demande à la cour de : 1) Sur le manquement allégué d'Atlanticlux à une obligation précontractuelle de conseil/d'information ' confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé l'action en responsabilité précontractuelle de M. [X] prescrite sur le fondement de l'article 2224 du code civil, ' à titre subsidiaire, - juger qu'Atlanticlux n'a pas commis de manquement, - juger que M. [X] ne démontre ni le principe ni le montant de son préjudice, - en conséquence, débouter M. [X] de l'ensemble de ses demandes 2) Sur le manquement allégué d'Atlanticlux à une obligation de conseil/ d'information en cours de contrat ' infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : - rejeté la fin de non-recevoir soulevée sur le fondement de l'article L. 114-1 du code des assurances, - déclaré qu'elle a commis une faute contractuelle à l'encontre de M. [X] et l'a condamnée à lui payer : * 6 161,04 euros en réparation intégrale de son préjudice matériel, * 1 500 euros en réparation de son préjudice matériel, * 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, ' à titre principal, - juger que l'action en responsabilité de M. [X] est prescrite, - en conséquence, débouter M. [X] de l'ensemble de ses demandes ' à titre subsidiaire, - juger qu'Atlanticlux n'a pas commis de manquement, - en conséquence, débouter M. [X] de l'ensemble de ses demandes, ' à titre très subsidiaire, - juger qu'en tout état de cause M. [X] ne peut se prévaloir que d'une perte de chance, - en conséquence, limiter l'indemnisation de M. [X] à hauteur de la chance perdue. 3) En tout état de cause, ' débouter M. [X] de l'intégralité de ses demandes, ' débouter M. [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' condamner M. [X] : - à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - aux entiers dépens. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées le 24 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien de ses prétentions, la société MD Marketing Distribution demande à la cour de : ' à titre principal, confirmer le jugement dont appel, ' à titre subsidiaire, débouter M. [X] de l'ensemble de ses demandes, ' en tout état de cause, - condamner M. [X] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [X] aux entiers dépens. Aux termes du dispositif de ses conclusions notifiées le 17 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens développés au soutien de ses prétentions, M. [X] demande à la cour, au visa des articles 1165 et suivants et 1217 et suivants du code civil et des articles L.112-2 et suivants, L.114-1, L.132-5-2 et suivants, et R.112-1 du code des assurances, de : ' juger mal fondé l'appel relevé par la SA Fwu Life Insurance Lux et la débouter de l'intégralité de ses demandes, ' débouter la société MD Marketing Distribution de l'intégralité de ses demandes, ' déclarer recevables et fondés ses appel incident et appel incident provoqué, ' infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : - déclaré bien fondées les exceptions de procédure émises par la SA Fwu Life Insurance Lux et la SA Marketing Distribution sur le fondement de l'article 2224 du code civil, - déclaré ses actions délictuelles engagées à l'encontre de la SA Fwu Life Insurance Lux et de la SA Marketing Distribution irrecevables, la double prescrition de ces actions leur étant acquises sur le fondement de l'article 2224 du code civil, - mis hors de cause la SA Marketing Distribution, - condamné la SA Fwu Life Insurance Lux à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ' confirmer pour le surplus, Statuant de nouveau, ' condamner in solidum la SAS Fwu Life Insurance Lux (anciennement SA Atlanticlux) et la SAS Marketing Distribution MD à lui payer : - 6 161,04 euros en réparation intégrale de son préjudice matériel financier, - 1 500 euros en réparation de son préjudice moral, - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance, - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles à hauteur d'appel, ' condamner in solidum la SAS Fwu Life Insurance Lux (anciennement SA Atlanticlux) et la SAS Marketing Distribution MD : - aux dépens de première instance, - aux dépens d'appel en réservant à la Selas Adida et Associés le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 mai 2024. MOTIVATION A titre liminaire, la cour observe que les conclusions qui figurent dans le dossier de la société MD Marketing Distribution, intitulées 'conclusions récapitulatives d'intimée', ne sont pas strictement identiques (cf notamment page 9) à celles remises en dernier lieu à la cour le 24 avril 2024. Il n'est en outre pas justifié de leur notification aux deux autres parties. En conséquence, la cour ne tiendra aucun compte de ces conclusions et se réfère exclusivement à celles notifiées le 24 avril 2024. Sur l'action de M. [X] fondée sur un manquement au devoir d'information et de conseil lors de la souscription du contrat Cette action en responsabilité délictuelle est fondée : - d'une part sur l'obligation générale d'information et de conseil qui pèse sur l'assureur et les professionnels de l'assurance à l'égard des futurs assurés - d'autre part sur les dispositions de l'article L.520-1 du code des assurances qui, dans sa version en vigueur lors de la conclusion du contrat, mettait à la charge de tout intermédiaire, avant la conclusion du contrat, l'obligation de préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d'assurance déterminé, ces précisions, reposant en particulier sur les éléments d'information communiqués par le souscripteur éventuel, devant être adaptées à la complexité du contrat d'assurance proposé. ' Sur l'action dirigée contre la société MD Marketing Diffusion M. [X] affirme que le contrat d'assurance souscrit l'a été par l'intermédiaire de la société MD Marketing Distribution qui est intervenue notamment au stade précontractuel. Pour sa part, la société MD Marketing Distribution, courtier grossiste, soutient avoir été assignée à tort dès lors qu'elle n'a jamais été en contact direct avec M. [X] et n'était donc pas débitrice à son égard de l'obligation rappelée ci-dessus. Ce moyen de défense tend à soulever la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à défendre. S'il est exact que la société MD Marketing Distribution assurait la distribution du contrat souscrit par M. [X], il ressort des documents contractuels, produits en pièce 1 des dossiers de ces deux parties, qu'elle n'a pas présenté ce contrat à M. [X], qu'elle ne lui a pas proposé de le souscrire et ne l'a pas aidé à le conclure. Tous ces actes, correspondant selon l'article L.511-1 du code des assurances à ce qu'est l'intermédiation en assurance, ont été accomplis par Mme [E] [B], gérante de la SARL SudInvest, société ayant conclu une convention de partenariat avec la société MD Marketing Distribution. Dans ces circonstances, la société MD Marketing Distribution est fondée à solliciter sa mise hors de cause, l'action engagée à son encontre par M. [X] étant irrecevable. ' Sur l'action dirigée contre la société Fwu Life Insurance Lux ' Sur la prescription de cette action Cette action en responsabilité précontractuelle ne dérivant pas du contrat d'assurance, elle est soumise à la prescription de droit commun de l'article 2224 du code civil, ce qui est admis par les parties. Selon ce texte, Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Il en résulte que le délai d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en a pas eu précédemment connaissance. La société Fwu Life Insurance Lux soutient, et le premier juge a retenu, que le délai de cinq ans a commencé à courir le jour de la conclusion du contrat, alors que M. [X] fait valoir que le point de départ du délai de prescription se situe au terme du contrat. M. [X] expose qu'il n'a pas été correctement informé du risque de pertes que présentait le contrat souscrit. La faute qu'il impute à la société Fwu Life Insurance Lux l'a donc privé d'une chance d'éviter de telles pertes, lesquelles ne se réalisent qu'au moment du rachat du contrat. Il en résulte que l'action en indemnisation d'un tel dommage commence à courir non pas à la date de conclusion du contrat, mais à la date du rachat de celui-ci, peu important que les relevés annuels d'information reçus par M. [X] révélaient des pertes en capital puisque les dites pertes n'étaient pas définitives et pouvaient être in fine effacées. En conséquence, la cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu que cette action était irrecevable car prescrite. ' Sur le bien-fondé de cette action Il est exact que l'obligation de conseil telle que définie par l'article L.520-1 du code des assurances ne pouvait pas en l'espèce peser sur la société Fwu Life Insurance Lux, ce d'autant que la société SudInvest n'était pas son mandataire et qu'elle n'a pas à répondre des conséquences dommageables des éventuels manquements de cet intermédiaire à ses propres obligations. En revanche, la société Fwu Life Insurance Lux était tenue d'informer M. [X] sur le risque de perte en capital, ce qu'elle admet. Elle prétend avoir satisfait à cette obligation, ce que le premier juge a justement retenu en constatant essentiellement que les conditions particulières effectivement signées par M. [X], indiquaient en caractères gras que les primes payées seraient investies dans des unités de compte dont seul le nombre était garanti, leur valeur ne l'étant pas et pouvant varier tant à la hausse qu'à la baisse. Cette mention était suffisante à alerter M. [X] sur le fait que le montant nominal du capital investi n'était pas garanti, ce même s'il ne disposait d'aucune compétence particulière en matière financière. La cour relève d'ailleurs que dans le corps de ses conclusions, les fautes circonstanciées que M. [X] impute à la société Fwu Life Insurance Lux sont postérieures à la conclusion du contrat. En conséquence, l'action en responsabilité délictuelle engagée à l'encontre de la société Fwu Life Insurance Lux ne peut pas prospérer. Sur l'action de M. [X] fondée sur un manquement au devoir d'information et de conseil durant l'exécution du contrat Cette action en responsabilité contractuelle est engagée tant à l'encontre de la société Fwu Life Insurance Lux qu'à l'encontre de la société MD Marketing Distribution, M. [X] affirmant que cette dernière serait intervenue au 'stade contractuel'. Or, cette allégation n'est corroborée par aucune des pièces produites aux débats et aucune des fautes décrites par M. [X] comme commises durant l'exécution du contrat ne sont imputables à la société MD Marketing Distribution. Sa mise hors de cause doit donc être confirmée. ' Sur la recevabilité de l'action engagée à l'encontre de la société Fwu Life Insurance Lux L'appelante invoque la prescription biennale de l'article L.114-1 du code des assurances, prescription dont M. [X] soutient : - en premier lieu, qu'elle ne lui est pas opposable, ce que le premier juge a retenu d'office sans respecter sur ce point le principe de la contradiction, - en second lieu, qu'elle n'a commencé à courir qu'au terme du contrat. ' sur l'opposabilité de la prescription soulevée Il résulte de l'article R.112-1 du code des assurances que les polices d'assurance doivent rappeler la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance. En l'espèce, le rappel des dispositions des articles L.114-1 et L.114-2 du code des assurances figure à l'article 13 des conditions générales du contrat que M. [X] conteste avoir reçues. Il est exact que les conditions générales ne sont pas signées par M. [X]. En revanche, contrairement à ce qu'a relevé le premier juge, une clause de renvoi aux dites conditions figurait dans le bulletin de souscription du 23 mars 2006. Dans le cinquième cadre de ce bulletin, intitulé 'Assentiments, confirmation, et notifications', il était stipulé que M. [X] reconnaissait avoir reçu les quatre documents suivants dans l'ordre suivant : - les conditions générales du contrat, - la note d'information, - les tableaux de valeurs de rachat, - les informations concernant les supports financiers proposés. M. [X] soulève le caractère abusif de cette clause en invoquant les dispositions de l'article R.212-1 du code de la consommation selon lesquelles, dans les contrats conclus entre des professionnels et des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de constater l'adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion. Outre que ces dispositions, codifiées précédemment sous l'article R.132-1 du code de la consommation, n'étaient pas en vigueur lors de la conclusion du contrat en 2006, la cour relève qu'en l'espèce, la signature de la clause de renvoi n'est pas invoquée par la société Fwu Life Insurance Lux pour opposer à M. [X] une stipulation dont il n'aurait pas eu connaissance. Elle n'est invoquée par l'appelante que pour justifier de la remise des conditions générales à M. [X], remise qui ne constitue pas une condition de validité du contrat et qui peut être établie par tous moyens. Par ailleurs, M. [X] n'expose, et a fortiori n'établit, pas en quoi cette clause de renvoi crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. La cour constate que M. [X] a signé le bulletin de souscription du 23 mars 2006 à plusieurs endroits, que l'une de ces signatures figure en bas du cinquième cadre de ce bulletin et qu'elle est la seule des signatures précédée de la mention 'Lu et approuvé'. Cela signifie que l'attention de M. [X] a été nécessairement attirée sur l'importance des mentions de ce cadre, et donc de la clause de renvoi, étant relevé que ce cadre ne contenait que deux mentions essentielles : la notification du droit de renonciation et la clause de renvoi, qui n'était donc pas 'noyée' dans le cadre ce d'autant qu'elle était écrite en caractères gras. Par ailleurs, la cour observe que sur les quatre documents énoncés dans la clause de renvoi, M. [X] conteste exclusivement, et pour la première fois en cause d'appel en reprenant un moyen soulevé d'office par le premier juge, avoir reçu les conditions générales. Il ne conteste pas avoir reçu les trois derniers documents, qu'il produit pour certains aux débats. Conformément à l'article 1382 actuel du code civil, la cour déduit de l'ensemble de ces circonstances que malgré la contestation de M. [X], les conditions générales du contrat lui ont été effectivement remises, à l'instar des autres documents énoncés dans la clause de renvoi. ' sur l'acquisition de la prescription soulevée L'article L.114-1 du code des assurances dispose que toutes les actions qui dérivent d'un contrat d'assurance sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance. En l'espèce, M. [X] agit en responsabilité contre la société Fwu Life Insurance Lux, à laquelle il reproche d'avoir manqué à son obligation d'information et de conseil pendant la durée du contrat, tout spécialement suite à la mise en oeuvre en 2009 de l'effet cliquet, manquement à l'origine du préjudice qu'il estime avoir subi au terme de celui-ci. L'appelante soutient que cette action est prescrite sans toutefois être explicite sur la nature et la date de l'événement dont elle considère qu'il est le point de départ du délai de prescription. Elle expose seulement que M. [X] a toujours su par les lettres d'information annuelle qu'elle lui a adressées que la valeur de rachat du contrat était inférieure au montant des sommes investies et qu'en conséquence, s'il jugeait qu'une information était manquante, il lui appartenait d'agir dans le délai de deux ans. Toutefois, ce n'est pas la date de chacun des manquements éventuels de l'appelante à son obligation mais la découverte du préjudice allégué au terme du contrat qui a donné naissance à l'action de M. [X], Ainsi, la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action de M. [X] ne peut être accueillie. ' Sur le bien-fondé de l'action engagée à l'encontre de la société Fwu Life Insurance Lux ' Sur la faute La cour relève en premier lieu que M. [X] ne reproche pas à l'appelante de ne pas lui avoir adressé chaque année une lettre l'informant notamment sur la valeur de rachat de son contrat. Il est par ailleurs exact que ces lettres ont toujours mentionné une valeur de rachat inférieure au montant des sommes investies. Toutefois, il pouvait raisonnablement être escompté que cette valeur remonte et qu'à terme, les fluctuations à la baisse du montant des unités de compte puissent être compensées par les fluctuations à la hausse de ce même montant, sur toute la durée du contrat, ce d'autant qu'un effet cliquet a été mis en oeuvre à compter du 1er janvier 2009, soit dès la troisième année du contrat, alors que la faculté de rachat ne pouvait être exercée qu'après paiement de deux annuités. Il ressort de toute l'information portée à la connaissance de M. [X] par l'appelante que cet effet cliquet devait à terme, sécuriser la totalité des sommes investies notamment dans le fonds Premium Dynamique à compter de l'introduction de cet effet : cf notamment pièce 10 du dossier de M. [X] précisant qu'ainsi, 'au terme prévu du contrat, les sommes investies dans le fonds vous sont intégralement restituées et ce, au minimum'. Lors de la présentation de cet effet cliquet, M. [X] a été invité à proroger la durée de son contrat, cette prorogation lui étant présentée comme nécessaire pour pouvoir bénéficier de cet effet. C'est ainsi qu'il a signé l'avenant qui lui était soumis, de prorogation de son contrat d'une année, sans modification des versements initialement prévus. Puis chaque année, il lui était rappelé l'intérêt de cet effet cliquet quant à la sécurisation du capital investi et que les avantages liés à ce mécanisme n'étaient 'applicables qu'à la condition que le contrat ne soit pas interrompu avant son terme'. Il était ainsi encouragé à le conserver jusqu'à son terme : cf lettres accompagnant les relevés annuels d'information pour 2010 et 2011. Il ressort des lettres d'information annuelle aux 31 décembre 2011 à 2013 que la valeur cliquet de référence pour chaque unité de compte, permettant de calculer la valeur sécurisée à terme, était de 46,93 euros. Le 2 janvier 2014, la société Fwu Life Insurance Lux adressait à M. [X] un courrier par lequel elle lui annonçait que deux nouveaux fonds dénommés 'Premium Dynamique +' et 'Premium Equilibré +' étaient accessibles dans le cadre de son contrat, qui initialement ne lui offrait d'investir que dans l'un des quatre fonds dénommés 'Premium Prudent', 'Premium Equilibré', 'Premium Dynamique' (effectivement choisi) et 'Fonds en euro'. L'appelante exposait qu'elle avait créé ces deux nouveaux fonds dans un contexte de reprise du marché des actions et qu'ils présentaient des caractéristiques permettant une meilleure adaptation de l'investissement pendant la durée du contrat. Les paragraphes 4 et suivants de ce courrier sont reproduits ci-dessous : 'En effet, les fonds internes Premium Dynamique et Equilibré dotés d'un mécanisme de sécurisation de rendement et de capital (effet cliquet) offrent une protection efficace de votre épargne dans certaines conditions, tandis que les fonds internes Premium Dynamique + et Premium Equilibré + permettent de profiter de l'essor des marchés boursiers notamment, comme c'est le cas actuellement, lorsque les taux d'intérêt des obligations d'état sont bas et que la protection de l'effet cliquet ne semble pas indispensable. Nous proposons ainsi d'optimiser la gestion de votre épargne en investissant sur l'un ou l'autre de ces fonds et de choisir chaque fois la solution la plus adaptée en fonction des circonstances des marchés. Le fonds interne Premium Dynamique sera privilégié chaque fois que le contexte économique requiert une protection, notamment lorsque les taux d'intérêt excèdent 3,5 %. En dessous de ce seuil, les investissements seront dirigés vers le fonds interne Premium Dynamique + permettant de bénéficier davantage de la hausse des marchés. Les gains obtenus dans ce cadre pourront d'ailleurs être transférés et sécurisés (...) dans le fonds Premium Dynamique. Bien entendu, toutes les primes ayant bénéficié de l'effet cliquet continueront à profiter de cette protection qui s'appliquera comme prévu au terme de votre contrat, sauf bien entendu, si vous préférez arbitrer et transférer l'intégralité de l'encours du fonds Premium Dynamique vers le fonds Premium Dynamique +. Cette nouvelle stratégie dite 'Evolutive' sera appliquée à compter du 28 février 2014, sans qu'aucune démarche de votre part ne soit nécessaire. A cette date, sans réaction de votre part, notre proposition sera réputée acceptée par vous, sauf, bien entendu, si dans l'intervalle, vous vous êtes rapprochés de nos services pour demander le maintien de votre stratégie actuelle. Nous espérons que cette amélioration proposée dans votre intérêt, et dans le respect de la stratégie que vous avez choisie, satisfera vos attentes.' Il est constant que M. [X] ne s'est pas manifesté auprès de la société Fwu Life Insurance Lux postérieurement à ce courrier. Il ressort de la lettre d'information annuelle au 31 décembre 2014 que M. [X] avait souscrit : - 156,91914 unités de comptes sur le fonds Premium Dynamique alors que le nombre d'UC sur ce fonds n'était que de 148,04128 au 31 décembre 2013, la valeur cliquet de référence et la valeur de ces UC au regard de cette valeur de référence n'étant plus indiquées, - 15,74074 UC sur le fonds Premium Dynamique +. Il ressort de la lettre d'information annuelle au 31 décembre 2015 que toutes les UC souscrites ont été transférées sur le fonds Premium Dynamique +. Au regard de ce qui précède, la cour relève d'une part qu'en n'exigeant pas de M. [X] une démarche positive, par la signature d'un avenant, pour orienter son investissement vers un nouveau fonds présentant plus de risque pour le capital que le fonds initialement choisi, l'appelante lui a délivré une information qui n'a pas suffisamment attiré son attention sur les conséquences de la nouvelle stratégie décrite ci-dessus, ce que confirme l'affirmation manifestement trompeuse selon laquelle elle était respectueuse de sa stratégie initiale. D'autre part, cette information n'était pas loyale puisque finalement le fonds Premium Dynamique n'a pas été maintenu et que tous les fonds investis depuis 2006 ont été transférés sur le nouveau fonds Premium Dynamique +. En conséquence, la faute que M. [X] impute à l'appelante est établie. ' Sur le préjudice matériel en lien de causalité avec la faute Si l'information délivrée à M. [X] le 2 janvier 2014 avait été suffisante et loyale, il aurait d'une part conservé a minima sur le fonds Premium Dynamique 156,91914 UC dont la valeur nominale était sécurisée à 46,93 euros. Il aurait ainsi perçu au terme du contrat a minima la somme de 7 364,22 euros. Il aurait d'autre part pu choisir, à compter du 1er mars 2014, de ne rien investir sur le fonds Premium Dynamique + et de maintenir son investissement sur le fonds Premium Dynamique avec le bénéfice de l'effet cliquet. Cette seconde partie de son préjudice matériel se raisonne en une perte de chance. En l'espèce, aucune des pièces produites par les parties ne permet de connaître le nombre d'UC que M. [X] avait souscrites au terme du contrat mais il en ressort qu'il a souscrit en moyenne 20 UC nouvelles chaque année. Ainsi, entre mars 2014 et mars 2018, il aurait pu souscrire 80 nouvelles UC qui lui auraient rapporté, avec le bénéfice de l'effet cliquet, la somme minimale de 3 754,40 euros. Sa perte de chance d'obtenir cette somme doit être fixée au regard des éléments de l'espèce à 90 %, soit 3 378,96 euros. Ainsi, il aurait perçu au terme de son contrat, la somme minimale de 10 743,18 euros. Il convient de déduire de cette somme celle de 5 618,16 euros qu'il a effectivement perçue et d'évaluer son préjudice matériel à 5 125,02 euros. ' Sur le préjudice moral en lien de causalité avec la faute Il ressort de ce qui précède que M. [X] a légitimement éprouvé le sentiment d'être trompé durant l'exécution du contrat. Par ailleurs, même si les performances annoncées n'étaient pas garanties, il a été déçu de la faible rentabilité finale du placement choisi, qu'il avait pourtant prorogé d'une année. Ce préjudice moral a été justement évalué par le premier juge à hauteur de 1 500 euros. Sur les frais de procès Conformément à l'article 696 du code de procédure civile, la société Fwu Life Insurance Lux doit supporter la charge des dépens de première instance et d'appel, avec application de l'article 699 du même code au profit de la Selas Adida & Associés. Les conditions d'application de l'article 700 du code de procédure civile ne sont pas réunies en faveur de l'appelante. Seuls M. [X] d'une part et la société MD Marketing Diffusion d'autre part peuvent y prétendre. Si l'équité s'oppose à ce qu'il soit fait droit à la demande de la sociétéMD Marketing Diffusion, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a alloué une indemnité procédurale de 2 000 euros à M. [X], auquel la cour accorde la somme complémentaire de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, ' Sur l'action en responsabilité délictuelle de M. [X], Infirme le jugement dont appel Statuant à nouveau, Met hors de cause la société MD Marketing Distribution, Déclare l'action de M. [X] à l'encontre de la société Fwu Life Insurance Lux recevable mais sur le fond l'en déboute, ' Sur l'action en responsabilité contractuelle de M. [X], Confirme le jugement dont appel en ce qu'il a - mis hors de cause la société MD Marketing Distribution, - déclaré non prescrite et fondée l'action de M. [X] à l'encontre de la société Fwu Life Insurance Lux, - condamné la société Fwu Life Insurance Lux à payer à M. [X] la somme de 1 500 euros en réparation de son préjudice moral, Réforme le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la société Fwu Life Insurance Lux à payer à M. [X] la somme de 6 161,04 euros en réparation de son préjudice matériel, Statuant à nouveau sur ce point, condamne la société Fwu Life Insurance Lux à payer à M. [X] la somme de 5 125,02 euros en réparation de son préjudice matériel, Rappelle qu'en vertu de l'article 1231-7 du code civil, la somme globale de 6 625,02 euros a produit intérêts au taux légal, du 3 décembre 2021 jusqu'au jour de son paiement, ' Sur les frais de procès Confirme le jugement déféré en ses dispositions ayant statué sur les dépens de première instance et les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Y ajoutant, Condamne la SA Fwu Life Insurance Lux aux dépens d'appel, la Selas Adida & Associés étant autorisée à recouvrer directement à son encontre ceux dont elle a fait l'avance sans en avoir reçu provision, Condamne la SA Fwu Life Insurance Lux à payer à M. [V] [X] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ' Déboute les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires. Le Greffier, Le Président,