Cour de cassation, 06 février 2019. 16-20.293

CIV. 1 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 février 2019 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10086 F Pourvoi n° P 16-20.293 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Didier X..., domicilié [...] , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Azzano, contre l'arrêt rendu le 10 mai 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre A), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Jean-Louis Y..., domicilié [...] , 2°/ à M. Cyril Z..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 janvier 2019, où étaient présents : Mme Batut, président, M. A..., conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de M. X..., ès qualités, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de MM. Y... et Z... ; Sur le rapport de M. A..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Jean-Philippe Caston, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'ordonnance de référé rendue le 23 juin 2011 avait autorité de la chose jugée au provisoire et débouté Maître Z..., ès qualités, de l'ensemble de ses demandes d'indemnisation dirigées contre Maîtres Y... et B... ; AUX MOTIFS QUE, sur le fond, par acte authentique du 14 septembre 2010, reçu par Maître B... en concours avec Maître Y..., notaire du vendeur, la Société AZZANO a cédé à la Société GLISE son fonds de commerce de vente de chaussures exploité à CANNES depuis 1999, pour un prix de 350.000 € ; que l'acte prévoyait, à titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle le cessionnaire n'aurait pas contracté, une clause de non-rétablissement ainsi rédigée : « le cédant s'interdit expressément la faculté : -de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire-valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire, en tout ou en partie, à celui présentement cédé, -de s'intéresser directement ou indirectement par personne interposée, et même en tant qu'associé ou actionnaire, de droit ou de fait, et même à titre de simple commanditaire ( ) à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé. Cette interdiction s'exerce à compter du jour de l'entrée en jouissance dans la rue [...] » ; que le Juge des référés, qui a été saisi par le cessionnaire au motif que le cédant avait violé son obligation de non rétablissement, détourné le nom commercial et commis des actes de concurrence déloyale, le cessionnaire faisant état de ce que le cédant s'était réinstallé dans un commerce vendant des chaussures de marque SEBAGO, qu'il avait apposé sur le commerce cédé de la rue [...] deux affichettes encore en place au jour de son entrée en jouissance annonçant l'ouverture d'un magasin SEBAGO rue du commandant C..., que cette boutique avait l'enseigne « AZZANO », que le cédant utilisait encore son nom « AZZANO », pourtant cédé, sur les pages jaunes et sur internet pour sa nouvelle boutique, a, par une ordonnance du 23 juin 2011, fait interdiction à la Société AZZANO de poursuivre l'activité de vente de chaussures exercée [...] , sous astreinte ; que cette ordonnance a fait l'objet d'une demande de relevé de l'exécution provisoire devant le Premier président de la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE qui, le 16 septembre 2011, a retenu que le Juge des référés avait fondé sa décision, non sur la clause de non-concurrence, mais sur le trouble manifestement illicite résultant, même en l'absence de clause de non-rétablissement, d'actes ayant pour objet de détourner la clientèle d'un fonds qui venait d'être cédé ; que devant la Cour, l'appelant prétend que l'accord des parties portait, en ce qui concerne la non réinstallation, sur une interdiction pour le cédant de se rétablir dans la seule rue [...] ; que d'ailleurs, l'un des notaires, Maître Y..., avait écrit en ce sens le 2 mai 2011 dans les termes suivants : « il a été convenu entre les parties une interdiction pour le cédant de se rétablir dans la rue [...] ainsi que cela a été retranscrit dans l'acte authentique reçu par Me B... le 14 septembre 2010 avec ma participation » ; qu'il souligne que la société acquéreur s'est emparée de l'imprécision de la rédaction de la clause pour mettre en échec l'installation rue du commandant C... et qu'en tout état de cause, c'est cette rédaction qui a permis à la société acquéreur de lui faire interdiction de poursuivre son activité de vente ; que le Juge des référés a fondé sa décision sur cette clause et que si elle avait été rédigée correctement, la question de l'exécution loyale du contrat se serait posée de manière différente car la société acquéreur aurait dû démontrer des actes effectifs de détournement de clientèle ; que l'appelant affirme encore que la faute est double : la rédaction d'une clause de non-concurrence perpétuelle et non délimitée géographiquement alors que les parties avaient décidé de la limiter à la rue [...] et de défaut de conseil et d'information en ce qui concerne l'obligation générale de ne pas s'installer à proximité du cessionnaire, ajoutant que si la société avait été correctement informée, son gérant n'aurait pas exploité un fonds de commerce rue du commandant C... ; qu'en ce qui concerne le préjudice, l'appelant affirme que l'interdiction d'exploiter prononcée à la veille de la saison estivale a conduit à la cessation de son activité rue du commandant C..., qu'il a supporté des coûts de réorganisation importants et l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, alors que, depuis 1999, il exerçait une activité parfaitement rentable ; qu'il fait aussi état d'un préjudice moral pour atteinte à l'image ; qu'en droit, le notaire est tenu d'éclairer et conseiller les parties ainsi que de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'il rédige ; que la preuve de la bonne exécution de son devoir de conseil et d'information incombe au notaire, mais que le succès de l'action tendant à voir engager la responsabilité de l'officier ministériel sur ce fondement exige que le demandeur fasse la preuve d'un lien de causalité entre la faute invoquée de ce chef et le préjudice ; qu'en l'espèce, l'analyse des décisions rendues et qui ont conduit à la cessation de l'exploitation de la Société AZANO permet de retenir que : -l'ordonnance de référé a certes retenu que le cessionnaire avait entendu se prémunir d'une concurrence sur l'ensemble du secteur de commercialité, mais a aussi jugé que le vendeur, qui devait s'abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle, avait volontairement créé une nouvelle boutique dans l'intention de conserver une partie de la clientèle cédée, -la décision du Premier président de la Cour d'appel a considéré que le Juge des référés avait fondé sa décision, non sur la clause de non concurrence, mais sur le grief fait à celle-ci d'un comportement déloyal à l'égard et au préjudice du cessionnaire du fonds qu'elle vient de lui vendre, retenant ainsi des agissements contraires à une exécution loyale du contrat ; que le comportement déloyal ainsi retenu ne peut être aucunement relié à une faute du ou des notaires en cause ; que par ailleurs, la portée de cette clause n'a de toute façon jamais été déterminée par une décision judiciaire au fond, la seule décision invoquée par l'appelant étant la décision de référé du Tribunal de commerce, ci-dessus évoquée, et qu'à supposer que la clause soit limitée à la rue [...], ainsi que la Société AZZANO le prétend, d'une part, il a été ci-dessus considéré que les décisions ayant eu pour conséquence la cessation d'exploitation avaient retenu, indépendamment de la clause litigieuse, l'existence d'actes de concurrence déloyale, étant précisé que la rédaction de la clause en des termes plus précis n'aurait pas changé l'appréciation faite en référé sur le fondement du trouble manifestement illicite et, d'autre part, les notaires n'avaient pas à avertir le cédant des conséquences d'un comportement déloyal ou malicieux qu'ils ne pouvaient en aucun cas supputer, alors que c'est précisément ce comportement qui est visé par les décisions à l'origine du préjudice invoqué ; qu'enfin, à supposer que la clause n'ait pas été correctement rédigée pour en réalité stipuler une obligation de non-réinstallation sans l'assortir d'aucune limitation spatiale et temporelle, elle encourrait alors la nullité et, de ce fait, toute demande fondée sur une telle clause, dirigée contre le cédant qui se réinstallait dans un environnement raisonnable et sans pratique déloyale, était vouée à l'échec ; que par suite, en l'absence de jugement au fond sur la portée à donner à la clause litigieuse, d'une part, il n'y a pas de faute caractérisée du notaire, étant d'ailleurs observé que la rédaction peut parfaitement s'entendre d'une obligation limitée à la rue [...], dès lors que cette mention n'a pas de sens au regard de l'entrée en jouissance, laquelle n'a nul besoin d'être stipulée géographiquement dès lors que le contrat définit par ailleurs très exactement les locaux concernés par le droit au bail cédé avec le fonds et, d'autre part, que la preuve d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice n'est de toute façon pas rapportée ; qu'en dernier lieu, à supposer que la rédaction ne soit pas suffisamment claire et expose le cédant pour l'avenir à l'engagement éventuel d'une procédure par le cessionnaire, susceptible de conduire à une interdiction d'exercer, aucun élément n'est versé pour démontrer la réalité d'une telle occurrence tant pour l'engagement de la procédure que pour une telle issue ; que d'ailleurs, l'appelant écrit, page 9 de ses conclusions : « dès lors, la société GLISE pourrait éventuellement tenter de diligenter de nouveau à l'encontre de Monsieur D..., gérant de la société AZZANO, une procédure tendant à lui interdire d'exploiter tout fonds de commerce de vente de chaussures et ou de prêt à porter dans l'ensemble des ALPES MARITIME par exemple » et qu'il résulte de ces seuls propos que le préjudice ainsi invoqué n'est qu'hypothétique, l'utilisation du mode conditionnel, qui est un mode dubitatif, corroborant, en lui-même, ce caractère hypothétique ; que par suite, le jugement sera confirmé et que Maître Z..., ès qualités, sera débouté de toutes les fins de son recours (v. arrêt, p. 3 à 5) ; 1°) ALORS QUE le notaire est tenu d'un devoir de conseil et d'information à l'égard de son client ; qu'en retenant, pour débouter Maître Z..., ès qualités, de ses demandes indemnitaires, que le comportement déloyal du cédant à l'égard et au préjudice du cessionnaire du fonds, retenu par le Juge des référés, ne pouvait être relié à une faute du ou des notaires en cause à raison de ce que le vendeur, qui devait s'abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle, avait volontairement créé une nouvelle boutique dans l'intention de conserver une partie de la clientèle cédée, sans rechercher si ce n'était pas la rédaction fautive par les notaires d'un acte susceptible d'interprétations divergentes, que l'un d'eux, Maître Y..., avait d'ailleurs lui-même reconnue dans des courriers des 26 septembre 2011 et 9 octobre 2013, qui avait conduit le cédant à adopter son comportement, sans imaginer que celui-ci serait judiciairement qualifié de déloyal, de sorte que la faute des notaires, qui avaient manqué à leur devoir de conseil et d'information sur la portée de l'acte de cession litigieux, était caractérisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du Code civil ; 2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même, le principe de la contradiction ; qu'en ajoutant d'office, pour débouter Maître Z..., ès qualités, de ses demandes, le moyen tiré de ce que la portée de la clause de non-rétablissement n'avait jamais été déterminée par une décision judiciaire au fond, sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'ordonnance de référé a autorité de chose jugée au provisoire ; qu'au demeurant, en considérant de la sorte que la portée de la clause de non-rétablissement litigieuse n'avait jamais été déterminée par une décision judiciaire au fond, quand il résultait de l'ordonnance de référé du 23 juin 2011 qu'il incombait à la Société GLISE, cessionnaire, et non à la Société AZZANO, d'introduire dans les 30 jours, une action devant le juge du fond, à défaut de quoi l'interdiction pour la Société AZZANO de poursuivre l'activité de vente de chaussures au [...] , serait levée, la Cour d'appel a violé l'article 488 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le motif hypothétique équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ajoutant encore, pour débouter Maître Z..., ès qualités, de ses demandes, qu'à supposer que la clause de nonrétablissement soit limitée à la rue [...], ainsi que la Société AZZANO le soutenait, sa rédaction en des termes plus précis n'aurait pas changé l'appréciation faite en référé sur le fondement du trouble manifestement illicite, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE le notaire est tenu d'un devoir d'information et de conseil à l'égard du client ; qu'en considérant également, pour rejeter les demandes de Maître Z..., ès qualités, que les notaires n'avaient pas à avertir le cédant des conséquences d'un comportement déloyal ou malicieux qu'ils ne pouvaient en aucun cas supputer, sans rechercher si ce n'était pas leur rédaction fautive de la clause de non-rétablissement litigieuse qui avait conduit la Société AZZANO à adopter le comportement, qualifié de déloyal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du Code civil ; 6°) ALORS QUE le motif hypothétique équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ajoutant, pour rejeter les demandes de Maître Z..., ès qualités, qu'à supposer que la clause litigieuse n'ait pas été correctement rédigée pour en réalité stipuler une obligation de non-réinstallation sans l'assortir d'aucune limitation spatiale et temporelle, elle encourrait alors la nullité et, de ce fait, toute demande fondée sur une telle clause, dirigée contre le cédant qui se réinstallait dans un environnement raisonnable et sans pratique déloyale, était vouée à l'échec, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office, pour rejeter les demandes de Maître Z..., ès qualités, le moyen tiré de ce que la rédaction pouvait parfaitement s'entendre d'une obligation limitée à la rue [...], dès lors que cette mention n'avait pas de sens au regard de l'entrée en jouissance, laquelle n'avait nul besoin d'être stipulée géographiquement, le contrat définissant par ailleurs très exactement les locaux concernés par le droit au bail cédé avec le fonds, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 8°) ALORS QUE le notaire est tenu d'un devoir d'information et de conseil à l'égard du client et le préjudice causé par le manquement à ce devoir doit être réparé ; qu'en ajoutant encore, pour débouter Maître Z..., ès qualités, de ses demandes, que la preuve d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice n'était pas rapportée, sans rechercher dans quelle mesure l'absence d'information et de conseil donnée par les notaires à la Société AZZANO sur la portée de l'acte de cession et sur celle de la clause de non-rétablissement de la société n'avait pas entraîné les préjudices de celle-ci, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du Code civil ; 9°) ALORS QUE le notaire est tenu d'un devoir d'information et de conseil à l'égard du client et le préjudice en lien avec le manquement à ce devoir est indemnisable ; qu'en retenant enfin, pour débouter Maître Z..., ès qualités, de ses demandes, que le préjudice invoqué n'était qu'hypothétique, sans rechercher si la procédure de liquidation judiciaire à la suite, notamment, de l'exécution provisoire de l'ordonnance de référé du 23 juin 2011 et de l'exécution de l'ordonnance du 16 septembre 2011 du Premier président de la Cour d'appel ayant rejeté la demande de levée de cette exécution provisoire, n'avait pas causé les préjudices de la Société AZZANO, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du Code civil.