Cour de cassation, 15 janvier 2020. 18-25.419

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10078 F Pourvoi n° B 18-25.419 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 JANVIER 2020 La société Café de Paris, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° B 18-25.419 contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2018 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. O... D..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi Normandie, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. En intervention de la société [...], prise en qualité de mandataire judiciaire de la société Café de Paris. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Café de Paris, de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. D..., après débats en l'audience publique du 4 décembre 2019 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Par une production de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, il est justifié que la société Café de Paris a été placée en redressement judiciaire par jugement du 30 janvier 2019 du tribunal de commerce de Lisieux. La Selarl Y... a été désignée en qualité de mandataire judiciaire. Il convient de lui donner acte de son intervention. 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Café de Paris aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société la société Café de Paris et la condamne à payer à M. D... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Café de Paris PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir déclaré la convention de forfait en jours inopposable au salarié, d'avoir dit que la prescription n'était pas acquise pour les sommes réclamées au titre des heures supplémentaires, et d'avoir, par conséquent, condamné la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur O... D... les sommes de 151 192,07 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 15 119,21 euros au titre des congés payés ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : A Sur l'opposabilité au salarié de la convention de forfait : que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'il appartient à l'employeur de veiller au suivi de l'amplitude des journées d'activité pour garantir la protection de la santé et de la sécurité du salarié ; que l'article VI du contrat de travail stipule « le nombre annuel de jours de travail est fixé à 217 jours, journée de solidarité comprise, l'année de référence s'étendant du 1er janvier au 31 décembre ; Le nombre de jours travaillés ne peut dépasser 217 jours par an ; Monsieur D... doit recevoir, en annexe de son bulletin de paie, le décompte des journées travaillées, le nombre de jours de repos pris et ceux restant à prendre ; Cette annexe, qui sera tenue mois par mois, servira de récapitulatif annuel tenu à la disposition de l'inspection du travail et permettra un suivi de l'organisation du travail ; [...] ; Si le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel de 217 jours, Monsieur D... devra bénéficier au cours des trois premiers mois de l'année suivante d'un nombre de jours égal à ce dépassement ; Ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l'année durant laquelle ils sont pris » ; que ni les termes du contrat ni les dispositions du jugement ne démontrent que l'employeur a mis en place un dispositif de contrôle de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, afin d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; que dans ces conditions, le jugement déféré sera infirmé et la convention de forfait déclarée inopposable au salarié ; B Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; 1/ Sur la prescription ; que l'article L. 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, dispose que l'action en paiement ou répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture ; que l'article 21 de cette loi prévoit que les dispositions du code du travail s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; que Monsieur D... sollicite le rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires depuis le 23 mars 2012, date de son engagement par la société CAFÉ DE PARIS ; que l'action a été intentée le 17 novembre 2015, postérieurement à l'entrée en vigueur de la prescription triennale mais porte sur des sommes dues avant cette date et précédemment soumises à la prescription quinquennale de sorte qu'en application des dispositions transitoires précitées, la prescription n'est pas acquise pour les sommes réclamées ; 2/ Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; que l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la convention de forfait a été déclarée inopposable au salarié ; qu'il convient donc de calculer les heures supplémentaires effectuées ; que la salariée produit, à l'appui de sa demande de rappel de salaire, des agendas depuis l'année 2012 mentionnant, pour chaque jour travaillé, l'heure de prise et de fin de poste et récapitulant, chaque jour et chaque semaine, le nombre d'heures travaillées en déduisant chaque jour une demi-heure de pause pour chaque repas et les jours de congés payés ou de repos ; qu'en outre, Monsieur D... produit des tickets pour le mois de décembre 2015 mentionnant les heures auxquelles il a enregistré une tâche entrant dans ses heures de travail ; que les horaires décrits dans les agendas sont confortés par l'attestation de Monsieur S..., chef de cuisine ; que Monsieur D... étaye donc sa demande de rappel de salaire et met son employeur en mesure de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que les dispositions du jugement déféré ne mentionnent pas de justificatif versé par l'employeur sur la réalité des heures de travail effectuées ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur D... la somme de 151 192,07 euros dont Monsieur D... a déduit les primes exceptionnelles versées par son employeur au titre des horaires exceptionnels effectués, et la somme de 15 119,21 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente ; 1° ALORS QUE l'article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, dispose que ces nouvelles dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours au 16 juin 2013 ; qu'en constatant que l'instance avait été introduite le 17 novembre 2015, soit après la promulgation de la loi, et en décidant que Monsieur D... pouvait faire remonter sa demande de rappel de salaire au 23 mars 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ; 2° ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments les décomptes précisant le nombre d'heures hebdomadaires travaillées, réalisés a posteriori pour les besoins de la cause, par un salarié disposant d'une importante autonomie dans l'organisation de son temps de travail ; qu'en se fondant sur un tel document pour justifier sa décision, la cour d'appel, n'a pas caractérisé que le salarié produisait des éléments de nature à étayer sa demande, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur D... sans même examiner les éléments rapportés par l'employeur notamment celui par lequel l'employeur faisait valoir que ce salarié disposait d'une très grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps (cf. prod n° 3, p. 11 § avant-dernier et p. 14 § 5), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 1 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect du repos hebdomadaire ; AUX MOTIFS QUE l'article 4 de l'avenant du 29 septembre 2014 relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit que les durées maximales de travail hebdomadaires sont les suivantes : 46 heures en moyenne sur douze semaines et 48 heures en durée absolue ; que l'article L. 3132-2 dispose que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien ; que l'article L. 3121-1 prévoit que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives ; que l'article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants prévoit deux jours de repos hebdomadaire, consécutifs ou non ; qu'il ressort des éléments précédemment analysés que Monsieur D... n'a pu bénéficier des dispositions précitées qu'en basse saison et que, durant les périodes de vacances scolaires y compris parisiennes et de haute saison, il n'a pu prendre qu'une journée de repos par semaine, de 2012 à 2015 ; que ces horaires de travail ont entraîné chez le salarié une fatigue excessive et des difficultés pour organiser sa vie personnelle et familiale ; que sans autre élément sur l'étendue du préjudice, l'employeur sera condamné à verser à Monsieur D... la somme de 1 000 euros de ce chef et le jugement sera infirmé sur ce point ; 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt attaqué ayant déclaré la convention de forfait en jours inopposable au salarié, dit que la prescription n'était pas acquise pour les sommes réclamées au titre des heures supplémentaires et par conséquent, condamné la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur O... D... les sommes de 151 192,07 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 15 119,21 euros au titre des congés payés entraînera par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 1 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect du repos hebdomadaire ; 2° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation, sans préciser l'élément de preuve qui leur a permis de fonder leur décision ; qu'en énonçant que les horaires de travail avaient entraîné chez le salarié une fatigue excessive et des difficultés pour organiser sa vie personnelle et familiale, sans même préciser sur quel document elle se fondait pour déduire un tel motif, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE le juge ne peut pas fonder sa décision sur un fait qui n'est pas dans le débat ; qu'en énonçant que les horaires de travail avaient entraîné chez le salarié une fatigue excessive et des difficultés pour organiser sa vie personnelle et familiale cependant qu'aucune des parties ne soutenait que tel était le cas, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 7 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ; AUX MOTIFS QU'il a été rappelé précédemment que la durée maximale de travail hebdomadaire est de 46 heures sur douze semaines et 48 heures de façon absolue ; qu'il ressort des pièces versées par Monsieur D... qu'il a régulièrement dépassé ces horaires de travail, particulièrement en haute saison ou durant les vacances parisiennes ; que ces dépassements ont occasionné une fatigue importante et nuit à l'organisation familiale, les demandes écrites de Monsieur D... tendant à changer ses jours de congés ou les jours où il était autorisé à quitter son poste en attestant ; qu'en conséquence, le jugement sera infirmé et l'employeur condamné à verser au salarié la somme de 1 500 euros en dédommagement du préjudice subi ; 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt attaqué ayant déclaré la convention de forfait en jours inopposable au salarié, dit que la prescription n'était pas acquise pour les sommes réclamées au titre des heures supplémentaires et, par conséquent, condamné la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur O... D... les sommes de 151 192,07 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 15 119,21 euros au titre des congés payés, entraînera par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ; 2° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation, sans préciser l'élément de preuve qui leur a permis de fonder leur décision ; qu'en énonçant que ces dépassements avaient occasionné une fatigue importante et nuisaient à l'organisation familiale du salarié, sans même préciser sur quel document elle se fondait pour déduire un tel motif, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE le juge ne peut pas fonder sa décision sur un fait qui n'est pas dans le débat ; qu'en énonçant que les dépassements avaient occasionné une fatigue importante et nuisaient à l'organisation familiale du salarié cependant qu'aucune des parties au litige n'avait fait valoir que Monsieur D... était atteint d'une fatigue excessive et qu'il avait des difficultés pour organiser sa vie personnelle et familiale, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ; AUX MOTIFS QU'il a été rappelé précédemment que la durée maximale de travail hebdomadaire est de 46 heures sur douze semaines et 48 heures de façon absolue ; qu'il ressort des pièces versées par Monsieur D... qu'il a régulièrement dépassé ces horaires de travail, particulièrement en haute saison ou durant les vacances parisiennes ; que ces dépassements ont occasionné une fatigue importante et nuit à l'organisation familiale, les demandes écrites de Monsieur D... tendant à changer ses jours de congés ou les jours où il était autorisé à quitter son poste en attestant ; qu'en conséquence, le jugement sera infirmé et l'employeur condamné à verser au salarié la somme de 1 500 euros en dédommagement du préjudice subi ; 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt attaqué ayant déclaré la convention de forfait en jours inopposable au salarié, dit que la prescription n'était pas acquise pour les sommes réclamées au titre des heures supplémentaires et, par conséquent, condamné la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur O... D... les sommes de 151 192,07 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 15 119,21 euros au titre des congés payés, entraînera par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire ; 2° ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation, sans préciser l'élément de preuve qui leur a permis de fonder leur décision ; qu'en énonçant que ces dépassements avaient occasionné une fatigue importante et nuisaient à l'organisation familiale du salarié, sans même préciser sur quel document elle se fondait pour déduire un tel motif, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE le juge ne peut pas fonder sa décision sur un fait qui n'est pas dans le débat ; qu'en énonçant que les dépassements avaient occasionné une fatigue importante et nuisaient à l'organisation familiale du salarié cependant qu'aucune des parties au litige n'avait fait valoir que Monsieur D... était atteint d'une fatigue excessive et qu'il avait des difficultés pour organiser sa vie personnelle et familiale, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 53 493,47 euros à titre de dommages et intérêts pour contrepartie obligatoire en repos ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 3121-11 du code du travail, dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel ; qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22 du même code ; que l'article 18 IV de la loi du 20 août 2008 dispose que la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50% pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de vingt salariés ; que le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos obligatoire en cas de dépassement du contingent d'heures supplémentaires a droit à l'indemnisation du préjudice subi calculée sur la base des rappels de salaire dus et des congés payés afférents ; que selon l'article 19.5 de l'avenant du 5 février 2007 relatif à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants portant sur l'aménagement du temps de travail, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 360 heures ; qu'en conséquence des précédents développements sur les heures supplémentaires effectuées par le salarié et du plafond retenu conformément aux dispositions précitées, il convient, l'employeur n'ayant par ailleurs pas contesté les calculs proposés par le salarié à l'exception des sommes soumises à prescription, d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société CAFÉ DE PARIS à lui verser la somme de 53 493,47 euros à titre de dommages et intérêts ; ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt attaqué ayant déclaré la convention de forfait en jours inopposable au salarié, dit que la prescription n'était pas acquise pour les sommes réclamées au titre des heures supplémentaires et, par conséquent, condamné la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur O... D... les sommes de 151 192,07 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 15 119,21 euros au titre des congés payés, entraînera par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 53 493,47 euros à titre de dommages et intérêts pour contrepartie obligatoire en repos ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... la somme de 3 331,23 euros à titre de complément d'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 3141-22 du code du travail dispose que le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 du même code ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute perçue par le salarié au cours de la période de référence ; que Monsieur D... indique que l'indemnité de congés payés qui lui a été versée ne tient pas compte des primes perçues d'avril à décembre chaque année et il ne résulte d'aucun élément que ces dernières n'étaient pas directement rattachées à l'exécution du travail ; qu'en conséquence le jugement entrepris doit être infirmé, et la société CAFÉ DE PARIS étant condamnée à verser de ce chef la somme de 3 331,23 euros ; ALORS QUE les primes exceptionnelles versées aux salariés ne sont pas affectées par la prise de congés payés et sont à exclure de l'assiette des congés payés ; que pour fonder sa demande, Monsieur D... faisait valoir « qu'il était constant et ressortait des bulletins de salaire du concluant que l'indemnité versée au concluant pendant ses périodes de congés chaque était calculée exclusivement sur le salaire de base de 3 904 euros sans tenir compter des primes versées chaque mois d'avril à septembre » (cf. prod n° 3, p. 40 § 3) ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur D... tendant à obtenir le paiement d'une somme de 3 331,23 euros à titre de complément d'indemnité de congés payés au motif qu'il ne résultait d'aucun élément que ces primes n'étaient pas directement rattachées à l'exécution du travail quand l'analyse des bulletins de salaires d'avril à septembre 2012 indiquaient que les primes versées étaient qualifiées de primes exceptionnelles, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 31 mai 2016, et d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur O... D... les sommes de 12 178,36 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 217,85 euros pour les congés payés afférents, 5 720,10 à titre d'indemnité de licenciement, et 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir dit que l'employeur rembourserait aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées dans la limite de trois mois, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation introduite auparavant ; que s'il appartient au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte ; que Monsieur D... conclut d'une part à la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lisieux ordonnant la résiliation judiciaire du contrat de travail et d'autre part à l'indemnisation d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il forme ces demandes alors même qu'il a notifié à son employeur une prise d'acte de la rupture contractuelle postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes, cette notification rendant la première demande sans objet, la juridiction du premier degré ayant en outre statué sur les conséquences d'une rupture contractuelle aux torts de l'employeur ; que Monsieur D... sollicitant l'indemnisation d'une rupture contractuelle imputée à son employeur et énumérant des griefs à l'encontre de ce dernier, il convient d'analyser sa demande en la constatation d'une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dont il conteste partiellement les montants fixés par le conseil de prud'hommes ; A Sur la prise d'acte de la rupture contractuelle aux torts de l'employeur : que la prise d'acte est un mode de rupture contractuelle par le biais duquel le salarié met fin à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur ; qu'il appartient au juge d'apprécier si les griefs imputables à l'employeur sont suffisamment graves pour justifier qu'il soit mis fin au contrat de travail ; que dans ce cas, la rupture contractuelle présente les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut d'une démission ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 20 mai 2016, Monsieur D... a notifié à son employeur qu'il prenait acte de la rupture de son contrat de travail, aux torts de celui-ci ; qu'il énumère les griefs suivants : « J'ai été amené, il y a plusieurs mois, à saisir le conseil de prud'hommes d'un certain nombre de demandes concernant mon contrat de travail et à demander la résiliation judiciaire de celui-ci ; Parallèlement, j'ai continué à assurer mon service et à travailler aussi normalement que cela était possible malgré la mise à l'écart dont je faisais l'objet et vos brimades, telles retenues sur salaire pour prétendues absences injustifiées ou non règlement de mes congés payés à leur montant normal mais sur une base qui vous était plus favorable ; Récemment, j'ai été amené à vous adresser une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 mai pour me plaindre que vous n'aviez pas appliqué la garantie de maintien de salaire à laquelle j'avais droit avec mon ancienneté à l'occasion de mon arrêt de travail de février dernier ; Enfin et surtout, le 17 mai, peu après ma prise de service, à midi, alors que j'attendais les clients, à la porte du restaurant conformément à ma fonction de maître d'hôtel, vous m'avez interpellé en me disant "plutôt que de rien foutre, allez au bar" ; Je vous ai répondu de me parler sur un autre ton mais j'ai fait ce que vous demandiez ; Lorsque je suis arrivé à l'intérieur du café, hors la vue de la clientèle, vous m'avez d'abord craché dessus et, alors que j'étais encore abasourdi par votre geste, vous m'avez bousculé et fait tomber en me cognant sur un meuble, ce qui m'a occasionné une blessure à la tempe et des éraflures à la jambe droite ; [...] ; Cet incident grave me conduit à considérer que ma sécurité est compromise lors de ma présence dans votre établissement et avec vous ; [...] ; Je suis donc amené à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail, rupture qui prendra effet au 31 mai prochain » ; qu'il ressort des courriers des 11 novembre 2015 et 3 mai 2016 et du courriel du 9 janvier 2016 adressés par Monsieur D... à Monsieur E..., gérant du CAFÉ DE PARIS, ainsi que les réponses apportées par celui-ci dans le courrier du 17 novembre 2015, que les salaires des mois de octobre 2015 à avril 2016 ont été versés en retard, plus tardivement que ceux de l'ensemble du personnel et que le salarié a dû non seulement les réclamer mais aller les chercher alors que les autres employés les recevaient en main propre ; que par ailleurs, Monsieur D... a porté plainte le 17 mai 2016 pour des faits du même jour ; qu'il indique que son employeur l'a invectivé avant de lui cracher dessus, de le bousculer et de lui cogner la tête contre le tiroir-caisse ; qu'il produit un certificat médical établi le jour même et constatant une plaie temporale droite ainsi qu'une plaie superficielle au genou droit corroborant ses déclarations ; qu'il a également été placé en arrêt de travail à compter du 17 mai 2016 pour syndrome anxieux post traumatique ; qu'il ressort donc de ces pièces que l'employeur a eu une attitude d'abord vexatoire puis violente à l'égard du salarié ; que ces manquements qui portent atteinte à la sécurité physique, morale et financière du salarié sont suffisamment graves pour justifier une prise d'acte de la rupture contractuelle aux torts de l'employeur ; que cette prise d'acte produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à compter du 31 mai 2016, comme le précise le salarié dans son courrier ; B Sur les conséquences de la prise d'acte : Sur l'indemnité compensatrice de préavis : que l'article 30.2 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants prévoit qu'en cas de licenciement, la durée de préavis d'un cadre justifiant d'une ancienneté de plus de deux ans est de trois mois ; que Monsieur D..., qui justifiait, à la date du licenciement, d'une ancienneté de plus de deux ans, est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois ; que compte tenu des bulletins de salaire versés au dossier et de l'absence de contestation élevée sur ce point, l'indemnité compensatrice de préavis allouée par le conseil de prud'hommes à hauteur de 12 178,56 euros sera confirmée de même que l'indemnité de congés payés afférente, égale au dixième de cette somme ; Sur l'indemnité de licenciement : que l'article L. 1234-9 du code du travail dispose que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ; que l'article R. 1234-1 du même code précise que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ; que l'article R. 1234-2 du code du travail prévoit que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux cinquièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ; que le salaire de référence correspond au montant le plus favorable de la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois ; que ces dispositions, plus favorables au salarié que celles de l'article 32 de la convention collectives, lui seront appliquées ; que Monsieur D... justifiait d'une ancienneté inférieure à dix années au sein de la société ; que l'indemnité légale de licenciement allouée par le conseil de prud'hommes à hauteur de 5 720,10 euros sera confirmée ; Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : que l'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise avec maintien de ses avantages acquis ; que si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié ; que cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ; que le salaire perçu pendant la période de référence prise en compte par les premiers juges n'ayant pas été contesté et Monsieur D... n'ayant pas justifié de sa situation postérieure au licenciement, il conviendra de confirmer la décision du conseil de prud'hommes sur ce point ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTÉS QUE l'article L. 1234-5 du code de travail dispose « Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise ; L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2 » ; qu'en l'espèce le conseil de prud'hommes de Lisieux a prononcé la résolution judiciaire du contrat ; qu'en conséquence Monsieur D... O... doit bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis de 12 178,56 euros ; que cette somme donne droit à un rappel au titre des congés payés afférents de 1 217,86 euros ; que l'article L. 1234-9 du code du travail dispose « Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ; Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail ; Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire » ; qu'en l'espèce Monsieur D... a été embauché le 23 mars 2012 ; qu'en conséquence Monsieur D... O... doit bénéficier d'une indemnité de licenciement de 5 720,10 euros ; que l'article L. 1235-3 du code de travail dispose « Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié ; Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 » ; qu'en l'espèce la résiliation judiciaire produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence Monsieur D... O... doit bénéficier de 25 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1° ALORS QUE ne constitue pas un manquement suffisamment grave aux obligations de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail le fait d'avoir versé en retard le salaire du salarié ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-1, L. 1237-2 et L. 1235-3 du code du travail ; 2° ALORS QUE des faits antérieurs de plusieurs mois à la demande de prise d'acte ne peuvent constituer un manquement de nature à justifier la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; qu'en se fondant sur le paiement tardif des salaires dont s'était plaint le salarié dès le mois de novembre 2015 tout en constatant que le salarié n'avait pris acte de la rupture de son contrat de travail que suivant une lettre du 20 mai 2016, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquence légale de ses propres constatations et a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-1, L. 1237-2 et L. 1235-3 du code du travail ; 3° ALORS QU'il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements qu'il allègue à l'encontre de son employeur ; qu'en se fondant sur les seules déclarations du salarié lors d'une plainte qu'il avait déposée auprès des services de police et sur le certificat médical établi le même jour, pour dire que l'employeur aurait eu une attitude violente à l'encontre de Monsieur D... quand ces éléments n'étaient corroborés par aucun autre élément tangible tel que témoignages ou attestations de salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-1, L. 1237-2 et L. 1235-3 du code du travail.