Cour de cassation, 12 avril 2016. 14-25.482

COMM. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 avril 2016 Cassation sans renvoi Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 355 F-D Pourvoi n° N 14-25.482 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Compagnie des transports strasbourgeois (CTS), société anonyme d'économie mixte, dont le siège est [Adresse 1], contre l'ordonnance rendue le 23 septembre 2014 par le président du tribunal de grande instance de Nancy (chambre 9 référés), dans le litige l'opposant à la société Sanest, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 mars 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Sémériva, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Sémériva, conseiller, les observations de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société Compagnie des transports strasbourgeois, de la SCP Boulloche, avocat de la société Sanest, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés, que la société d'économie mixte Compagnie des transports strasbourgeois (la société CTS), qui exploite le réseau de transport en commun de personnes sur le territoire de la communauté urbaine de [Localité 1], a mis en oeuvre, par avis publié le 1er mars 2014 au journal officiel de l'Union européenne, une procédure de passation d'un marché public ayant pour objet le nettoyage des gorges de rails et des installations d'assainissement d'une plate-forme de tramway, le balayage du tunnel du tramway et la maintenance de véhicules de nettoyage ; que, sur le fondement de l'article 1441-1 du code de procédure civile, la société Sanest a agi en suspension de la procédure de passation du marché et en nullité des décisions prises durant son déroulement ; Sur la demande de non-lieu à statuer présentée en défense : Attendu que la société Sanest soutient que la signature du marché étant désormais intervenue, le pourvoi est sans objet ; Mais attendu que, si cette circonstance met fin aux pouvoirs du juge des référés en matière précontractuelle, elle ne prive pas d'objet le pourvoi contestant la décision prise par celui-ci avant que cette signature n'intervienne ; qu'il y a lieu de statuer sur le pourvoi ; Sur la recevabilité du moyen unique, contestée par la défense : Attendu que la société Sanest fait valoir que le moyen est nouveau et contraire aux prétentions soutenues par la société CTS devant le juge du fond ; Mais attendu que le moyen, qui est de pur droit et n'est pas contraire à ces prétentions, dès lors que la société CTS demandait au juge du fond de rejeter la demande d'annulation de la procédure, est recevable ; Et sur le moyen : Vu l'article 6 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ; Attendu, selon ce texte, qu'à la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu'il fixe, et à ce que soit suspendue l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat ; Attendu qu'après avoir constaté un manquement de la société CTS, entité adjudicatrice, au respect du principe d'égalité de traitement, l'ordonnance prononce l'annulation de l'ensemble de la procédure d'attribution du dit marché public ; Qu'en statuant ainsi, le président du tribunal de grande instance a excédé ses pouvoirs ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 23 septembre 2014, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Nancy ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; DIT qu'il n'y a plus lieu à référé précontractuel ; Condamne la société Sanest aux dépens, incluant ceux afférents à la décision cassée ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Compagnie des transports strasbourgeois Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR constaté que dans la procédure de passation du marché de « nettoyage des gorges de rails et des installations d'assainissement de la plateforme tramway ainsi que de balayage du tunnel tramway et de maintenance des deux véhicules de nettoyage rail/route de la CTS » lancée par la société CTS, le principe d'égalité de traitement entre les candidats n'avait pas été respecté et d'AVOIR annulé en conséquence l'ensemble de la procédure d'attribution dudit marché public ; AUX MOTIFS QUE la procédure s'analyse en référé précontractuel judiciaire relatif à un marché public de droit privé telle que prévue par les dispositions des articles 1441-1 et suivants du Code de procédure civile ; qu'en application des dispositions de l'Ordonnance no 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et notamment ses articles 5, 6 et 8, il y a lieu de s'interroger sur l'existence d'un contrat susceptible de léser ou ayant lésé la société Sanest ; qu'il convient de rappeler que l'entité adjudicatrice, en l'espèce la CTS, est une société anonyme d'économie mixte à conseil d'administration à laquelle s'appliquent les textes susvisés ainsi que le Décret no 2005-1308 du 20 octobre 2005 ; qu'il est établi par les écritures au dossier et les pièces produites que la CTS a attribué le marché à la société ISS Propreté alors même qu'elle constatait que cette dernière était nettement moins-disante que la Sanest ; que le rapport d'analyse des offres rédigé par la CTS pointe les risques de personnel d'intervention de qualification insuffisante eu égard aux spécificités de l'entretien des rails ; que nonobstant ces observations, une attribution du marché a été formalisée sous condition de précisions techniques sur des aspects essentiels du marché et de renégociation en particulier sur les montants des polices d'assurance ; qu'il échet de préciser à ce stade que la Sanest détenait ce marché depuis 8 ans et que la CTS, dans le présent appel d'offre, lui a attribué la note maximale sur le critère de la valeur technique au travers du respect du cahier des charges ; qu'il est sans emport de soutenir que, s'agissant d'une procédure négociée, le comité d'avis n'est pas l'organe attributaire du marché et pourrait ainsi renégocier et discuter avec les candidats ; qu'en effet, ce faisant, elle devait nécessairement formaliser un nouvel avis qui tiendrait compte des discussions et renégociations ainsi intervenues ; qu'en retenant la seule société ISS Propreté pour l'amener à modifier ou à préciser son offre, la CTS a violé le principe d'égalité de traitement tel que fixé par l'article 6 de l'ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 ; qu'en conséquence, et sans qu'il y ait lieu de constater l'absence éventuelle de la procédure de détection de l'offre anormalement basse, ni celle de sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse et encore moins l'introduction de nouveaux sous-critères pondérés de jugement des offres, il y a lieu de relever cette irrégularité et d'annuler l'ensemble de la procédure ; ALORS QUE le juge saisi d'un référé précontractuel invoquant un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé n'a pas le pouvoir d'annuler la procédure de passation, mais peut uniquement prendre des mesures, éventuellement sous astreinte, tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu'il fixe, et à ce que soit suspendue l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat ; qu'en annulant néanmoins « l'ensemble de la procédure » (ordonnance, p. 3, § 10), le Président du Tribunal de grande instance statuant en la forme des référés a fait usage d'un pouvoir dont il ne disposait pas, et a violé l'article 6 de l'ordonnance no 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.