Cour d'appel, 28 septembre 2023. 20/06232

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-5 ARRÊT AU FOND DU 28 SEPTEMBRE 2023 lv N° 2023/ 328 Rôle N° RG 20/06232 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGAEI [G] [N] [Y] [C] C/ [S] [B] [V] [B] NÉE [H] épouse [B] Copie exécutoire délivrée le : à : SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS SELARL CFG AVOCATS Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 30 Juin 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02784. APPELANTS Monsieur [G] [N] demeurant [Adresse 19] représenté par Me Frédéric BERENGER de la SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE plaidant Madame [Y] [C] demeurant [Adresse 19] représentée par Me Frédéric BERENGER de la SELARL CABINET DEBEAURAIN & ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant INTIMES Monsieur [S] [B] demeurant [Adresse 1] représenté par Me Laurent GAVARRI de la SELARL CFG AVOCATS, avocat au barreau de TOULON Madame [V] [H] épouse [B] demeurant [Adresse 1] représentée par Me Laurent GAVARRI de la SELARL CFG AVOCATS, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 04 Juillet 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Laetitia VIGNON, Conseille , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, faisant fonction de Président de chambre, Madame Patricia HOARAU, Conseiller Madame Aude PONCET, Vice président placé qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023, Signé par Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, faisant fonction de Président de chambre, et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Suivant acte authentique en date du 8 mars 2013, M. [G] [N] et Mme [Y] [C] ont acquis des époux [P] un bien immobilier consistant en une maison d'habitation ancienne et vétuste ainsi qu'un terrain attenant ( jardin) sis [Adresse 20] à [Localité 18] cadastré section C n° [Cadastre 9], [Cadastre 4] et [Cadastre 2]. M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] sont propriétaires, depuis le 5 septembre 2000, des parcelles référencées section C n° [Cadastre 11] et [Cadastre 12], sur la même commune. Ces parcelles ont une origine commune, la division et le partage en trois lots du [Adresse 20] ayant été opérés à l'occasion de la succession de leur unique propriétaire, M. [A] [R], suivant acte authentique des 8 et 12 novembre 1943: - le premier lot incluait notamment la parcelle C n° [Cadastre 11], - le lot 3 comprenait notamment les parcelles n° [Cadastre 8] ( qui correspond pour partie à la parcelle [Cadastre 2]), [Cadastre 9] et [Cadastre 4]. Il existe un chemin de trois mètres de large, mentionné sur le plan de partage du 22 octobre 1943, qui traverse notamment la parcelle n° [Cadastre 11], qui deviendra propriété des époux [B]. Les consorts [N]-[C] revendiquent, s'agissant de ce chemin, la qualification de chemin d'exploitation et font grief aux époux [B] de leur empêcher l'accès à ce chemin et d'avoir procédé à son déplacement. Par ordonnance de référé en date du 4 décembre 2015, M. [D] a été désigné en qualité d'expert judiciaire. Il a déposé son rapport définitif le 27 juin 2016. Par acte d'huissier en date du 24 avril 2017, M. [G] [N] et Mme [Y] [C] ont fait assigner M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] devant le tribunal de grande instance de Toulon aux fins de les voir condamner, au visa de l'article L 162-1 du code rural, à libérer le chemin d'exploitation et se voir autoriser à installer une boîte aux lettre à l'entrée dudit chemin. Par jugement contradictoire en date du 30 juin 2020, le tribunal judiciaire de Toulon a: - constaté que M. [G] [N] et Mme [Y] [C] bénéficient d'une servitude de passage sur la parcelle dont sont propriétaires M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B], dont l'assiette modifiée correspond à l'accès qualifié de ' chemin n° 2" par l'expert judiciaire, M. [W] [D], - débouté M. [G] [N] et Mme [Y] [C] de l'intégralité de leurs prétentions, y compris au titre des frais irrépétibles et des dépens, - condamné M. [G] [N] et Mme [Y] [C] à payer à M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] les sommes de: * 2.500 € de dommages et intérêts pour procédure abusive, * 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [G] [N] et Mme [Y] [C] aux dépens, y compris le coût de l'expertise judiciaire, - débouté M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] de leur demande au titre de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 sur le tarif des huissiers, -ordonné l'exécution provisoire. Par déclaration en date du 8 juillet 2020, M. [G] [N] et Mme [Y] [C] ont interjeté appel de ce jugement. Aux termes de leurs dernières conclusions déposées et notifiées le 29 novembre 2022, M. [G] [N] et Mme [Y] [C] demandent, au visa de l'article L 162-1 du code rural, à la cour de: - réformer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Toulon le 30 juin 2020, A titre principal, - qualifier le chemin qui prend naissance depuis l'[Adresse 17] au midi, traverse la parcelle cadastrée section C n° [Cadastre 11] et dessert notamment la parcelle cadastrée section C n° [Cadastre 2] en un chemin d'exploitation au sens des dispositions de l'article L 162-1 du code rural si mieux n'aime la cour juger qu'il s'agit d'un chemin d'exploitation, - condamner les époux [B] à supprimer l'ensemble des obstacles installés sur le chemin d'exploitation et d'en assurer le libre usage par les consorts [N]-[C] sous astreinte de 1.000 € par jour de retard suivant la signification de la décision à intervenir et par infraction constatée, - autoriser les consorts [N]-[C] à installer une boîte aux lettres à l'entrée du chemin d'exploitation, A titre subsidiaire, - juger que le chemin litigieux est un chemin indivis soumis au régime juridique de l'indivision forcée et perpétuelle, - condamner les époux [B] à supprimer l'ensemble des obstacles installés sur le chemin d'exploitation et d'en assurer le libre usage par les consorts [N]-[C] sous astreinte de 1.000 € par jour de retard suivant la signification de la décision à intervenir et par infraction constatée, - autoriser les consorts [N]-[C] à installer une boîte aux lettres à l'entrée du chemin, A titre infiniment subsidiaire, - juger que la servitude de passage constituée dans l'acte de partage des 8 et 12 novembre 1943 est opposable aux époux [B], - juger que la parcelle cadastrée C n° [Cadastre 11] est grevée d'une servitude de passage au profit de la parcelle cadastrée section C n° [Cadastre 2], - condamner les époux [B] à supprimer l'ensemble des obstacles installés sur le chemin d'exploitation et d'en assurer le libre usage par les consorts [N]-[C] sous astreinte de 1.000 € par jour de retard suivant la signification de la décision à intervenir et par infraction constatée, - autoriser les consorts [N]-[C] à installer une boîte aux lettres à l'entrée du chemin, - rejeter l'ensemble des demandes formées par les époux [B], - condamner les époux [B] à la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les époux [B] aux entiers dépens distraits au profit de Me Frédéric BERENGER sur son affirmation de droit, en ce compris les frais d'expertise judiciaire. A titre principal, ils considèrent que le chemin, objet du litige, est un chemin d'exploitation en faisant observer que: - l'absence de mention dans les titres d'un tel chemin n'exclut pas sa reconnaissance judiciaire et ils peuvent également être présentés comme chemins de servitude, de sorte que la constitution d'une servitude de passage sur un chemin qui préexiste à l'acte ne lui fait pas perdre sa nature originelle et ne démontre pas l'absence de chemin d'exploitation, - les clichés IGN dont celui de 1931 démontrent que le chemin préexistait à l'acte de partage de 1943 et confirment son ancienneté, élément à prendre en considération pour retenir une telle qualification, - ledit chemin apparaît sur les cartes et plans actuels de l'IGN, et sur le plan cadastral avec l'utilisation de la nomenclature propre aux chemins d'exploitation ( le double trait tireté), - ledit chemin est parfaitement carrossable, - la condition de desserte de pluralité de fonds s'apprécie au jour de l'acte introductif d'instance ou au jour où le litige a pris naissance et l'expert judiciaire ne pouvait donc rejeter la qualification de chemin d'exploitation sous prétexte que ce fonds à l'origine ne desservait qu'une seule unité foncière, une telle assertion étant au demeurant inexacte puisque le plan de partage de 1943 permet de constater qu'il desservait aussi la parcelle n° [Cadastre 10] ainsi que d'autres parcelles hors partage situées au Nord, - s'agissant de l'intérêt que le chemin procure aux usages, il ne fait aucun doute que celui-ci assure l'accès à toutes les parcelles qu'il borde. A titre subsidiaire, ils invoquent l'existence d'une indivision forcée et perpétuelle, que le chemin en question se présentait donc, aux termes de l'acte de partage, comme un accessoire indispensable aux différents lots constitués et qu'il ne pouvait donc qu'en résulter un rapport d'indivision forcée et perpétuelle. En toute hypothèse, ils rappellent que l'acte de partage des 8 et 12 novembre 1943 a constitué au profit de leur auteur une servitude de passage, acte qui a été régulièrement publié, de sorte que cette servitude est pleinement opposable aux époux [B]. Ils estiment que le déplacement de l'assiette de la servitude par les intimés ne correspond pas aux prescriptions légales, faute de justifier que la servitude serait devenue moins onéreuse. M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B], suivant leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 23 décembre 2020, demandent à la cour de : Sur les demandes principales, Vu l'article 1165 du code civil, Vu l'article L 162-1 du code rural, - dire et juger que les dispositions de l'acte du 8 mars 2013 sont inopposables à M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B], - constater que le chemin litigieux desservait à l'origine un fonds unique, - constater que le chemin litigieux a pour objet la desserte à partir de la voie publique, - constater la carence des défendeurs dans la démonstration de la qualification juridique de chemin d'exploitation qu'ils invoquent, En conséquence, - dire et juger que la qualification de chemin d'exploitation invoquée par M. [G] [N] et Mme [Y] [C] ne saurait être retenue, - confirmer le jugement du 30 juin 2020 en ce qu'il a débouté M. [G] [N] et Mme [Y] [C] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, Sur les demandes subsidiaires, Vu l'article 701 du code civil, - constater que M. [G] [N] et Mme [Y] [C] ont toujours accédé à leur propriété par l'accès actuel (dénommé chemin n° 2 dans le rapport de l'expert), - constater que l'accès actuel à la propriété de M. [G] [N] et Mme [Y] [C] (dénommé chemin n° 2 dans le rapport de l'expert) est plus large et plus court que le chemin qu'ils revendiquent, - constater que l'accès actuel à la propriété de M. [G] [N] et Mme [Y] [C] (dénommé chemin n° 2 dans le rapport de l'expert) aura un coût d'entretien inférieur à celui du chemin qu'ils revendiquent, - constater que M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] offrent depuis l'origine à M. [G] [N] et Mme [Y] [C] un accès à leur propriété plus commode que le chemin ( dénommé chemin n° 1 dans le rapport de l'expert) qu'ils revendiquent, En conséquence, - dire et juger que M. [G] [N] et Mme [Y] [C] bénéficient d'une servitude de passage par l'accès actuel à leur propriété, à savoir le chemin n° 2 décrit dans le rapport de l'expert, - réformer le jugement du 30 juin 20202 et ordonner que la servitude de passage dont se prévalent M. [G] [N] et Mme [Y] [C] s'effectue par le chemin n° 2, A titre reconventionnel, Vu l'article 1240 du code civil, - constater le caractère abusif de la procédure introduite par M. [G] [N] et Mme [Y] [C], - constater le préjudice subi par M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] du fait de cette procédure abusive, En conséquence, - dire et juger que la responsabilité civile de M. [G] [N] et Mme [Y] [C]est engagée, - condamner M. [G] [N] et Mme [Y] [C] à payer à M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] la somme de 10.000 € au titre de l'indemnisation du préjudice subi, En tout état de cause, - condamner M. [G] [N] et Mme [Y] [C] à payer à M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, - dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, l'exécution forcée pourra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes retenues par l'huissier chargé de l'exécution forcée en application de l'article10 du décret du 8 mars 2001 sera supporté par tout succombant, en sus des frais irrépétibles et des dépens. Ils se prévalent des conclusions de l'expert judiciaire qui sont particulièrement claires en ce que le chemin ne peut être considéré comme un chemin d'exploitation, que les appelants tentent de remettre en cause son analyse sans toutefois soumettre à la discussion des éléments nouveaux par rapport à ceux évoqués au cours des opérations expertales. Ils rappellent que, pour retenir la qualification de chemin d'exploitation, deux critères doivent être remplis, d'une part un critère de pluralité de fonds et, d'autre part, un critère d'utilité du chemin et qu'en l'occurrence les appelants ne produisent aucun élément de preuve en ce sens. Ils font plus particulièrement observer que: - la qualification indiquée dans l'acte d'achat des appelants est inopérante et en toute hypothèse leur est inopposable, - l'absence originelle de pluralité de fonds: * antérieurement au partage ayant constitué la servitude, il n'y avait qu'un seul fonds que le chemin desservait à partir de la voie publique, * ce chemin ne saurait acquérir une telle qualification du fait d'un partage qui lui a donné la qualité de servitude, - un chemin qui a pour objet essentiel, l'accès à la voie publique: * un chemin d'exploitation ne peut avoir pour objet essentiel d'assurer la desserte des fonds à partir de la voie publique, * en l'espèce, l'utilité du chemin est bien de relier le terrain des appelants à l'[Adresse 17] à [Localité 23] et donc d'assurer un accès à la voie publique, * ces derniers ne démontrent absolument pas que ce chemin a pour objet de servir à la communication des fonds entre eux ou à leur exploitation. Ils contestent l'opposabilité de la servitude qui n'est pas mentionnée dans l'acte notarié du 5 septembre 2000 d'autant qu'il n'est pas justifié que l'acte de partage a été retranscrit au bureau des hypothèques, de sorte la réalité de sa publication n'est pas avérée. Ils demandent néanmoins à la cour de consacrer juridiquement une situation antérieure à l'acquisition de leur propriété par les appelants, en faisant application de l'article 701 du code civil, en ce qu'il ressort du rapport d'expertise que l'accès actuel ( chemin n° 2) est bien plus commode pour ces derniers que le chemin n° 1 qu'ils revendiquent, qu'il est en effet plus large et plus court et son coût d'entretien est de surcroît inférieur, étant souligné que l'accès actuel a été créé antérieurement à l'achat par les appelants de leur bien immobilier, de sorte qu'ils ne peuvent le refuser. La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 20 juin 2023. MOTIFS Les consorts [N]- [C] revendiquent, à titre principal, la qualification de chemin d'exploitation au chemin litigieux, faisant grief au premier juge de les avoir déboutés sur ce point. L'article L 162-1 du code rural dispose que les chemins et sentiers d'exploitation sont ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds ou à leur exploitation. Ils sont en l'absence de titre, présumés appartenir aux propriétaires riverains, chacun en droit soi, mais l'usage en est commun à tous les intéressés. L'usage de ces chemins peut être interdit au public. Les chemins d'exploitation sont donc des chemins privés à l'usage commun des propriétaires riverains et servent à la communication entre leurs fonds ou à leur exploitation. Le critère de qualification juridique d'un chemin d'exploitation repose sur l'utilité, l'usage du chemin dans la desserte de plusieurs fonds, au moins deux. Différents indices révèlent les caractéristiques qui participent à la détermination des chemins qualifiables d'exploitation. Ainsi en est-il notamment des titres de propriété, des documents cadastraux et plans, de l'ancienneté des chemins, de la desserte des fonds, de leur aspect ou de l'intérêt qu'ils procurent aux usages. Il y a lieu de préciser que: - la qualification de chemin d'exploitation doit être refusée au chemin dont l'objet essentiel est non pas de servir à la communication des fonds entre eux, mais d'assurer leur desserte à partir de la voie publique, - sont exclus les propriétaires dont les fonds ne sont pas limitrophes du chemin quand bien même celui-ci présenterait pour eux un intérêt réel, - les chemins qui ne desservent qu' un seul fonds ne peuvent davantage recevoir une telle qualification. Les appelants se prévalent des dispositions de l'acte authentique du 8 mars 2013 en vertu duquel ils ont acquis des époux [P], sur la commune de [Localité 18], une maison d'habitation en mauvais état, adossée à la ligne SNCF [Localité 21] [Localité 24] et le terrain attenant figurant au cadastre sous les références C [Cadastre 9], C[Cadastre 4] et C[Cadastre 2]. Ledit acte mentionne en effet en page 5 que 'le vendeur déclare expressément que l'accès au bien vendu s'effectue au moyen d'un chemin d'exploitation de trois mètres de large, prenant naissance sur l'[Adresse 17] à [Localité 23] et longeant la voie ferrée (...)'. Or, comme l'a relevé à juste titre le premier juge, cette qualification n'est pas opposable aux époux [B], qui ne sont pas parties à l'acte et ne saurait, alors qu'elle n'est attribuée qu'entre les seules parties à cette vente, se substituer à la qualification que revêt le chemin au regard de la qualification légale du chemin d'exploitation. L'ancienneté du chemin tel qu'invoquée par les appelants n'est pas contestable et ressort suffisamment des plans et clichés IGN qui sont produits outre le plan de partage du fonds [Adresse 20] et l'acte de partage [R] des 8 et 12 novembre 1943, cette seule caractéristiques étant toutefois insuffisante à établir l'existence d'un chemin d'exploitation. L'expert [D] a constaté (page 8) que ' Le chemin d'origine que nous appellerons ' chemin n°1" dont le tracé est dessiné sur le plan de partage de 1943 et sur le plan cadastral, prend naissance sur la voie publique entre deux murs en béton ménageant une largeur supérieure à trois mètres. Il traverse la parcelle [Cadastre 11] en son milieu, sur une distance d'environ cinquante mètres, du Sud au Nord, jusqu'à l'emprise de la ligne ferroviaire [Localité 22]-[Localité 24]. Il longe ensuite d'Est en Ouest, sur une distance d'environ 95 mètres, le pied du talus de la voie ferrée.' L'acte de partage en date des 8 et 12 novembre 1943 des biens de M. [A] [R] et de son épouse née [M] [F] porte création de trois lots: - lot 1 attribué à M. [I] [R] ( teinte jaune sur le plan), à savoir les parcelles [Cadastre 5], [Cadastre 11], [Cadastre 14], [Cadastre 15] et [Cadastre 13], - lot 2 attribué à M. [T] [R] ( teinte rouge sur le plan), à savoir les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 16], - lot 3 attribué à Mme [U] [R] veuve [K] ( teinte vert sur le plan), à savoir les parcelles [Cadastre 3],[Cadastre 4], [Cadastre 5], [Cadastre 7], [Cadastre 8],[Cadastre 9] et [Cadastre 6]. Cet acte créé une servitude de passage conventionnelle identifiée sur le plan de partage dressé le 22 octobre 1943 et s'exerce sur le chemin appelé par l'expert ' chemin n° 1". La parcelle cadastrée C [Cadastre 11] aux époux [B] est le fonds servant et les parcelles désormais cadastrées section C [Cadastre 9], [Cadastre 4] et [Cadastre 2], propriété des consorts [N]-[C] sont les fonds dominants. S'il est exact que la constitution d'une servitude de passage sur un chemin qui préexiste à l'acte ne lui fait pas perdre sa nature originelle et ne démontre pas pour autant l'absence de chemin d'exploitation, il n'en demeure pas moins que les appelants doivent rapporter la preuve que ledit chemin remplit les deux critères, tenant d'une part à la pluralité de fonds et, d'autre part à l'utilité du chemin. S'agissant de l'existence d'une pluralité de fonds, l'expert judiciaire indique très clairement que ( page 13) ' L'origine commune des deux fonds est incontestable. L'acte de partage de 1943 créé sans ambiguïté une servitude de passage conventionnelle sur le chemin n° 1 (...) Ce chemin ne dessert que les lots 1 et 3 du partage à partir de la voie publique. Si l'on se réfère à son tracé sur le plan annexé à l'acte, on constate qu'il ne dessert pas d'autres parcelles que celles issues du partage (...)' Les appelants soutiennent qu'une telle assertion est erronée en ce que le plan de partage de 1943 permet de constater que le chemin litigieux, desservait d'autres parcelles hors partage, notamment la parcelle [Cadastre 10]. Or, l'examen de ce plan ainsi que du plan cadastral et de l'annexe 3 du rapport d'expertise où le chemin n° 1 est reporté en bleu ne permet pas d'établir une desserte de la parcelle [Cadastre 10] en ce que précisément ledit chemin effectue un décroché juste avant. Quant à l'affirmation de ce que ce chemin desservirait d'autres parcelles plus au Nord, cela ne ressort d'aucun élément. Il en résulte qu'antérieurement au partage de 1943 ayant constitué la servitude de passage conventionnelle, le chemin en cause ne desservait, à partir de la voie publique, qu'un seul fonds, l'ensemble des parcelles [R] avec un propriétaire unique. De même, ce chemin avait à l'origine, pour objet essentiel, de desservir le fonds commun originel à la voie publique et non pas de permettre la communication entre les différentes parcelles. A l'heure actuelle, ledit chemin conserve cette principale fonction, à savoir permettre l'accès à la voie publique pour les fonds tant des appelants que des intimés. Les consorts [N]-[C] n'apportent aucun élément permettant de démontrer que ledit chemin avait pour objet essentiel de servir à la communication des fonds entre eux ou à leur exploitation. Ainsi, les critères permettant de retenir l'existence d'un chemin d'exploitation ne sont pas remplis et les appelants ne peuvent revendiquer les droits de propriété en droit soi et d'usage afférents. A titre subsidiaire, ces derniers indiquent être fondés à se prévaloir d'une indivision forcée et perpétuelle en ce que le chemin en question se présentait comme un accessoire indispensable aux différents lots constitués et qu'il ne pouvait en résulter un rapport d'indivision forcée et perpétuelle. Toutefois, ce chemin peut apparaître comme un accessoire du lot 3, à savoir celui des appelants, en ce qu'il lui permettait de relier la voie publique, le chemin communal de l'Aurède, ce qui n'est pas le cas du lot 1 ( fonds [B]) qui n'a pas besoin de ce chemin en ce qu'il accède directement à la voie publique. Une telle qualification ne peut donc davantage être retenue. A titre infiniment subsidiaire, ils demandent à la cour de dire et juger que la servitude constituée dans l'acte des 8 et 12 novembre 1943 est opposable aux époux [B]. Ces derniers sollicitent qu'il soit fait application de l'article 701 du code civil afin de consacrer juridiquement une situation antérieure à l'acquisition de leur propriété par les consorts [N]-[C]. En vertu de l'article 701 du code civil, le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage, ou à le rendre plus incommode. Ainsi, il ne peut changer l'état des lieux, ni transporter l'exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée. Mais cependant, si cette assignation primitive était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l'empêchait d'y faire des réparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l'autre fonds un endroit aussi commode pour l'exercice de ses droits, et celui-ci ne pourrait pas le refuser. En l'espèce, il est fait preuve, par les mentions apposées sur l'acte de partage lui-même de la publicité foncière dont il a été l'objet, de sorte que la servitude créée en 1943 doit être considéré comme opposable aux époux [B], même si leur acte ne le stipule pas expressément. Il n'est pas contesté, que depuis leur acquisition, les appelants accèdent à leur propriété par la voie publique, à parti d'un chemin situé, toujours sur la propriété [B], mais à l'Ouest de celle-ci. Cet accès actuel est décrit par l'expert judiciaire comme le 'chemin n°2" en page 9 de son rapport ' Ce chemin d'une largeur supérieure à trois mètres, prend également naissance sur la voie publique au Sud Ouest de la parcelle [Cadastre 11]. Les conditions de visibilité sur la voie publique sont satisfaisantes, du moins aussi bonnes que pour le chemin n° 1. La plate-forme du chemin a été stabilisée par du tout venant. Le chemin se dirige vers le Nord, le long de la limite Ouest de la parcelle [Cadastre 11], sur une distance d'environ 55 mètres (...)' M. [D] a procédé à une comparaison précise des deux chemins ( pages 13 et 14) aux termes de laquelle il apparaît que: - le tracé du chemin n° 1 est beaucoup plus long ( 142 mètres) que l'actuel ( 63 mètres), - l'emprise immobilisée sur la parcelle [Cadastre 11] ( fonds servant) est supérieure pour le chemin n° 1 ( 451 m²) que pour le chemin n° 2 ( 186 m²), - le chemin n° 1 est, à plusieurs endroits, d'une largeur inférieure à trois mètres ( entre 2,70 m et 2,85 m sur une partie du tronçon) et la largeur de ce chemin est actuellement contrainte de part et d'autre par des talus, - l'application des limites cadastrales de ce chemin montre qu'il est actuellement partiellement implanté sur l'emprise du domaine public ferroviaire, - le rétablissement de la servitude n° 1 nécessiterait l'abattage des cyprès et le terrassement d'une plate-forme et avant d'entreprendre les travaux de délimitation du domaine public ferroviaire, ces éléments laissant présager d'importantes dépenses de travaux et d'entretien. En conséquence, le chemin n° 2 rend plus commode l'exercice du droit de passage, dès lors qu'il est plus court, plus direct, plus large et moins coûteux en termes de travaux ( aucun n'étant nécessaire en l'occurrence) et d'entretien, le chemin n° 1 étant nettement plus long que l'actuel accès. Les appelants n'opposent aucun élément contraire. Enfin, il y a lieu de rappeler que cette situation pré-existait à leur acquisition, qu'ils ont toujours emprunté le chemin n° 2 pour rejoindre leur propriété depuis la voie publique et que cet accès, selon l'expert, se fait dans des conditions satisfaisantes. C'est donc à juste titre que le premier juge a considéré que les consorts [N]-[C] disposent, à travers le chemin n° 2, d'un droit de passage conforme aux exigences de l'article 701 du code civil et qu'ils ne sont pas fondés, dans ces conditions, à réclamer le rétablissement du droit de passage originel. En revanche, c'est à tort que le tribunal a alloué aux intimés une somme de 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive alors qu'il n'est aucunement établi que M. [N] et Mme [C], qui n'ont fait, devant le tribunal puis devant la cour, qu'user de leur droit d'agir en justice, sans qu'il soit démontré qu'ils aient été animés de l'intention de nuire envers les époux [B] ou qu'ils auraient commis, dans l'exercice de ce droit, une faute équipollente au dol. Le jugement sera donc infirmé sur ce point et les intimés seront déboutés de leur appel incident. Enfin, la demande formulée par les époux [B] en cas d'exécution forcée sur le fondement de l'article 10 du décret du 8 mars 20001 est relative à une difficulté d'exécution. Elle ne peut être formulée devant le juge du fond. Vu l'article 700 du code de procédure civile, Vu l'article 696 du code de procédure civile, PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Toulon déféré sauf en ce qu'il a condamné M. [G] [N] et Mme [Y] [C] à payer à M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] la somme de 2.500 € de dommages et intérêts pour procédure abusive, Et statuant à nouveau sur ce point, Déboute M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, Y ajoutant, Déboute M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] de leur appel incident, Condamne M. [G] [N] et Mme [Y] [C] à payer à M. [S] [B] et Mme [V] [H] épouse [B] la somme de 4.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles en cause d'appel, Condamne M. [G] [N] et Mme [Y] [C] aux dépens de la procédure d'appel. LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ