Cour d'appel, 10 mai 2023. 19/07311

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 10 MAI 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/07311 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OMQB Arrêt n° : Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 OCTOBRE 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F18/01450 APPELANT : Monsieur [Y] [J] [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 4] Représenté par Me Julie GIMENEZ, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) substitué par GANDILLON, avocat au barreau de Montpellier, substituant Me SENLECQ avocat au barreau de DUNKERQUE (plaidant) INTIMEE : SAS ADREXO [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Frédéric DABIENS de l'AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant), substitué par Me Marie THEILLET, substituant la SCP d'Avocats CHABAS et Associés au barreau d'Aix en Provence (plaidant) Ordonnance de clôture du 14 Février 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 MARS 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * EXPOSÉ DU LITIGE La SAS ADREXO a embauché M. [Y] [J] en qualité de distributeur de journaux et de prospectus suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé du 21 février 2011 pour une durée du travail fixée alors à 26 heures par mois. Le contrat comportait un article 4 rédigé en ces termes : « 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communiquera à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord des parties et à l'initiative de l'un, ou l'autre d'entre elles. 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en 'uvre sauf délai plus court donné avec l'accort du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donné au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant indure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité, et de sécurité prescrite par la société. 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L. 212-1-1 du code du travail et des décrets D. 212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. » Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective de la distribution directe. La durée du travail a été portée à 39 heures par mois à compter de septembre 2014. Les parties ont conclu un avenant à effet au 9 janvier 2017 ainsi rédigé : « Suite à l'accord d'entreprise du 4 juillet 2016 « mesure du temps de distribution », les dispositions de l'article 4 du contrat de travail sont modifiées d'un commun accord des parties pour s'y conformer et les dispositions des articles 6 et 7 du contrat de travail sont abrogées. Elles sont remplacées sous la même numérotation, par les clauses adoptées du présent avenant. De nouveaux articles 13,14, 15 et 13 sont insérés au contrat de travail par le présent avenant. Le contrat de travail souscrit entre les parties se présente désormais comme suit avec les articles ou clauses concernées par les modifications intervenues d'un commun accord des parties. Les autres dispositions du contrat de travail sont inchangées et demeurent en vigueur. Il est également rappelé la durée du travail actuellement convenue pour la période de modulation actuellement en cours : ' Durée annuelle contractuelle moyenne de référence : 468.00 heures. ' Durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning : 39,00 heures. ' Rémunération : À la durée mensuelle de travail figurant ci-dessus correspond une rémunération mensuelle moyenne brute de 377,13 €. SI la date d'embauche est comprise entre le 1er janvier 2014 et le 21 janvier 2014 ou postérieure au 1er juillet 2014 et si la durée du travail choisie par le salarié est inférieure à la durée minimale légale de 24 heures hebdomadaires ou 103,92 heures mensuelles, le salarié confirme, par la signature du présent avenant contractuel, sa demande initiale de dérogation qui reste en vigueur. Il reconnaît avoir été expressément informé qu'il lui appartient de justifier à l'employeur de tout changement intervenant dans sa situation personnelle et d'en transmettre le justificatif y afférent à son employeur qui sera conservé dans son dossier, la demande n'étant pas ultérieurement réitérée. Article I L'article 4 « durée du travail » est modifié pour s'appliquer comme suit : 4.1. Le salarié bénéficiant des dispositions de l'article 4.1 « Recours au temps partiel modulé » de son contrat de travail continue à en relever dans les mêmes conditions. 4.2. Pour tous les salariés, les dispositions suivantes ont vocation à s'appliquer : « Temps partiel modulé 1. La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. 2. La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. 3. Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communiquera à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées aux points 5 et 6 ci-dessous. 4. Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. 5. Les Jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord des parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. 6. la durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en 'uvre, ou au moins 3 jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise de documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou dans un délai moindre avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. 7. Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité, et de sécurité prescrites par la société. 8. Le salarié s'engage à respecter la durée du repos quotidien continué fixé à 11 heures, à ne pas exécuter sa mission le dimanche, qui est un jour non travaillé, et à réaliser sa prestation dans une plage de travail comprise entre 6 h du matin et 21 h le soir, sans dépasser l'amplitude journalière maximale prévue par le code du travail. 9. Le salarié s'engage à respecter les temps de pause obligatoire, à savoir une pause de 20 minutes dès que le temps de travail journalier est supérieur à 6 heures. 10. Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie et les modalités conventionnelles de décompte du temps de travail permettent de remplir les exigences des articles L. 3171-1 et D. 3171-8 du code du travail relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Le salarié s'engage à appliquer les modalités de mesure et de contrôle du temps de travail en vigueur au sein de la société. 11. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. » ['] » Le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 6 juillet 2017. Sollicitant la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat à temps complet, M. [Y] [J] a saisi le 28 décembre 2018 le conseil de prud'hommes de Montpellier, section activités diverses, lequel, par jugement rendu le 4 octobre 2019, a : débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes ; débouté le salarié de sa demande d'article 700 du code de procédure civile ; débouté l'employeur de sa demande d'article 700 du code de procédure civile ; condamné le salarié aux dépens. Cette décision a été notifiée le 7 octobre 2019 à M. [Y] [J] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 6 novembre 2019. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 14 février 2023. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 8 février 2023 aux termes desquelles M. [Y] [J] demande à la cour de : infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein ; condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes : '87 757 € à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein pour la période de mars 2011 à juin 2017 ; '  8 775 € au titre des congés payés y afférents ; '  2 421 € à titre de rappel de prime d'ancienneté ; '     242 € au titre des congés payés y afférents ; '  4 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; ordonner à l'employeur de lui délivrer des bulletins de paie et une attestation Pôle Emploi rectifiée sous peine d'une astreinte journalière de 50 € à l'expiration d'un délai de 30 jours à compter de la signification de l'arrêt ; se réserver la liquidation de l'astreinte ; dire que les condamnations seront assorties de l'intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation à l'audience de conciliation ; condamner l'employeur aux entiers dépens et notamment aux frais éventuels de l'exécution forcée de l'arrêt. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 16 juillet 2020 aux termes desquelles la SAS ADREXO demande à la cour de : dire le salarié mal fondé ; confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de toutes ses demandes ; débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes ; condamner le salarié au paiement d'une indemnité de 2 500 € au titre des frais irrépétibles ; condamner le salarié aux dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur la demande de requalification Le salarié fait valoir que ni la convention collective ni l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ne prévoient les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit ce qui viole les dispositions de l'article L. 3123-25 7° et 8° du code du travail et prive ainsi d'effet les dispositions de la convention collective sur la modulation du temps de travail ainsi que l'accord de modulation du 11 mai 2005. Le salarié reproche encore au contrat de travail de ne pas préciser ses jours de disponibilité. Il explique qu'il travaillait en moyenne 4 jours par semaine mais parfois 5 ou 6 jours. Il fait grief à l'employeur de ne pas lui avoir remis les grilles de rémunération lors de l'embauche et de ne pas lui avoir remis un planning de modulation chaque année 15 jours avant le début de chaque période de modulation. Il ajoute que l'employeur ne lui a jamais indiqué ses horaires de travail ni respecté de délai de prévenance. L'employeur répond que la durée du travail fixée initialement à 7 heures par semaines puis à 9 heures s'exécutait sur les jours de travail habituels du salarié fixés au lundi et au mardi qui figuraient sur toutes les feuilles de route. Il fait valoir que l'expression contractuelle de « durée indicative mensuelle moyenne » a le même sens que l'expression légale de « durée mensuelle de référence ». La cour retient tout d'abord que l'article L. 3123-25 7° et 8° du code du travail dont se prévaut le salarié a été abrogé par l'article 20 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et ne trouve dont pas à s'appliquer en l'espèce. Le contrat à temps partiel modulé ainsi que son avenant apparaissent conformes aux exigences légales et conventionnelles. Il appartient dès lors au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification de ce contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Le salarié ne produit aucune pièce permettant à la cour de constater des écarts entre la durée indicative annuelle et le nombre d'heures de travail mensuel résultant des fiches de paie et des feuilles de route. Il n'allègue pas même précisément avoir été soumis à des modifications de plannings et à la réalisation de prestations supplémentaires sans respect de délais de prévenance suffisants étant relevé que l'employeur produit en sens inverse les refus opposés par le salarié à des modifications de planning. Dès lors, il n'apparaît pas que le salarié ait, comme il se contente de l'affirmer, travaillé 4 jours par semaine et non uniquement le lundi et le mardi et qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et enfin qu'il avait à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps complet. 2/ Sur la prime d'ancienneté Le salarié sollicite la somme de 2 421 € à titre de rappel de prime d'ancienneté outre celle de  242 € au titre des congés payés y afférents au regard du rappel de salaire qu'il sollicite sur la base d'un temps complet. Mais le contrat de travail n'ayant pas été requalifié, le salarié sera débouté de sa demande de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés y afférents. 2/ Sur les autres demandes Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés en cause d'appel. Elles seront dès lors déboutées de leurs demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le salarié supportera la charge des dépens d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Déboute M. [Y] [J] de ses demandes. Déboute la SAS ADREXO de sa demande concernant les frais irrépétibles. Y ajoutant, Condamne M. [Y] [J] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT