Cour de cassation, 26 novembre 2020. 18-25.177

CIV. 3 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10531 F Pourvoi n° P 18-25.177 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 26 NOVEMBRE 2020 La société Boisson, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° P 18-25.177 contre l'arrêt rendu le 20 septembre 2018 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre civile A), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Cosysnow, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 2°/ au syndicat des copropriétaires Résidence Pradella à Bolquère, dont le siège est [...] , représenté par son syndic l'agence Peyrot, 3°/ à M. J... S..., domicilié [...] , 4°/ à M. H... M..., domicilié [...] , 5°/ à la société Axa France IARD, société anonyme, dont le siège est [...] , 6°/ à la société Groupama Méditerranée, dont le siège est [...] , 7°/ à la société Esaj, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. A... B..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société Cosysnow, défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Jacques, conseiller, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Boisson, de la SCP Boulloche, avocat de M. S..., de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société Axa France IARD, de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Groupama Méditerranée, de Me Le Prado, avocat de la société Cosysnow, du syndicat des copropriétaires Résidence Pradella à Bolquère et de la société Esaj, ès qualités, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jacques, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Il est donné acte à la société Boisson du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. M.... 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Boisson aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Boisson. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société BOISSON responsable des désordres subis par le syndicat des copropriétaires de la Résidence la Pradella, de l'avoir par conséquent condamnée, in solidum avec Monsieur J... S... et la société Groupama Méditerranée, à payer au syndicat des copropriétaires de la Résidence la Pradella représentée par son syndic en exercice la SAS Agence Peyrot, la somme de 123 037,64 euros avec réactualisation par application de l'index BT 01 au jour du jugement par référence audit index de décembre 2012 et d'avoir dit que, dans les recours entre coobligés, la répartition finale s'effectuerait à hauteur de 60% pour Monsieur J... S... et de 40% pour la SARL BOISSON et la société Groupama Méditerranée. AUX MOTIFS QUE : « sur les responsabilités : qu'aucune des parties ne conteste la nature décennale des désordres constatés par l'expert qui, affectant la production d'eau chaude sanitaire, le traitement de l'air et le fonctionnement des bassins de la piscine, rendent cette résidence hôtelière impropre à sa destination [ ] que la société Boisson est intervenue pour le chauffage et la déshumidification de la piscine ainsi que pour la production d'eau chaude sanitaire avec remise en état du dispositif de régulation de l'ensemble VMC et production d'eau chaude ; qu'elle a posé un ballon de 10001 et une chaudière complémentaire de 45 kWh pour compléter les besoins d'eau chaude sanitaire ; que ce ballon n'était cependant pas suffisant puisque le maître de l'ouvrage a dû ajouter un ballon de 15001 et que l'exploitant a mis en place un ballon électrique supplémentaire de 10001 ; que concernant le traitement d'air de la piscine, l'amenée d'air neuf était manifestement insuffisante ; que s'agissant du raccordement des échangeurs de la piscine, des limiteurs de température n'ont pas été posés ; que la société Boisson soutient qu'elle a livré une installation parfaitement fonctionnelle et que les désordres résultent des modifications intervenues en 2008 lorsque le maître de l'ouvrage a fait procéder au raccordement du chauffage au réseau d'énergie de la chaufferie bois de la commune de Bolquére par l'intermédiaire d'un échangeur de 60 kWh et d'une vanne 3 voies « priorité bois » alors que, dans ces conditions, il était nécessaire d'installer un échangeur de 200 kWh ; que contrairement à ce que soutient la société Boisson, ces travaux ont été évoqués dans le cadre de l'expertise judiciaire puisqu'en page 9 de son rapport l'expert C... fait état du réseau de chaleur de la mairie et de l'échangeur de 60 kWh posés en août 2008 ; que le caractère insuffisant de cet échangeur n'exclut pas les manquements de la société Boisson lorsqu'elle a posé un ballon de stockage inadapté, qu'elle a mal calculé l'amenée d'air neuf à la piscine et qu'elle a omis de poser des limiteurs de température ; qu'en conséquence cette société, spécialisée dans les installations électriques et le génie climatique, a failli dans l'exécution des travaux qui lui étaient confiés et sa responsabilité décennale doit être retenue ; que H... M... a été attrait en cause d'appel mais aucune des parties ne forme de demande à son égard ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté toute action à son encontre ; que les deux constructeurs, l'architecte [...] et la SARL Boisson, sont donc décennalement responsables des désordres affectant la production d'eau chaude sanitaire, la centrale de traitement d'air et le chauffage des bassins de la piscine ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il les a déclarés responsables des préjudices subis par le syndicat des copropriétaires ; que les manquements de l'architecte et de la société Boisson ont concouru à la réalisation de l'entier dommage et ils devront être condamnés in solidum envers le syndicat des copropriétaires à réparer les désordres ; que le premier juge, à juste titre, a dit que dans les recours entre coobligés la répartition finale s'effectuerait ainsi : 60 % de responsabilité à J... S... et 40 % à la SARL Boisson ; qu'il sera confirmé sur ce point ; qu'en effet, l'architecte a totalement négligé une partie de sa mission de maîtrise d'oeuvre en ne visant pas les solutions techniques proposées par les entreprises, en ne s'adjoignant pas les professionnels compétents afin d'étudier et de faire toutes observations nécessaires sur les équipements proposés et, lors de la réception technique des installations, en ne faisant aucune réserve sur la nature et la qualité des ouvrages qui ont nécessairement dysfonctionné en raison des défauts les affectant ; que de son côté la SARL Boisson, spécialiste en la matière, a posé des matériels inadaptés, réalisé des travaux insuffisants mais sans bénéficier des conseils de l'architecte qui n'aurait pas dû techniquement les valider ; Sur les demandes du syndicat des copropriétaires de la résidence Pradella : I/ la réparation des désordres : que le syndicat des copropriétaires réclame paiement d'une somme de 251 694,92 € au titre de la réparation matérielle des désordres en se fondant sur les conclusions non contradictoires de l'expert privé L... intervenu à la demande de la société Cosysnow ; que cet expert a commenté le compte-rendu de clôture de l'expert judiciaire en date du 13 juillet 2012 et son rapport a été soumis à l'examen de ce dernier qui a relevé que l'expert privé n'avait visiblement pas bénéficié de tous les éléments présentés au cours des réunions d'expertise auxquelles il n'avait pas participé ; qu'en conséquence, les conclusions de cet expert intervenu à la seule demande de la société Cosysnow, de manière non contradictoire, ne peuvent être retenues puisqu'elles ne sont pas fondées sur tous les éléments techniques dont l'expert C... a bénéficié de la part des différentes parties et lors de ses constatations sur les lieux ; qu'en conséquence, c'est le coût total des travaux préconisés par l'expert judiciaire, soit 123 037,64 € avec indexation depuis la date de dépôt du rapport (après correction d'une erreur d'addition en page 16 du rapport) au paiement duquel seront condamnés in solidum J... S..., la SARL Boisson et son assureur Groupama Méditerranée qui ne discute pas sa garantie obligatoire sans application de franchise, le jugement étant confirmé de ce chef ; qu'il sera également confirmé en ce qu'il a dit que la société Groupama pourra opposer la franchise contractuelle à son assuré la société Boisson » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « A titre liminaire sur la responsabilité décennale : qu'aux termes de l'article 1792 du Code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein-droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination, une telle responsabilité n'ayant point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent [d'une] cause étrangère ; que selon les articles 1792-1 et suivants, est réputé constructeur : - tout architecte, entrepreneur, technicien ou autre personne liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage, - toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire, - toute personne qui, bien qu'agissant en qualité de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle du locuteur de l'ouvrage ; qu'il résulte de l'article 1792-4-3 du code civil que les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 du même Code se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ; que la responsabilité que supportent les constructeurs sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil est une responsabilité dite de plein droit ; que cela signifie qu'existe à leur détriment une présomption de faute et d'imputabilité ; qu'ils sont débiteurs d'une obligation plus contraignante qu'une obligation de résultat, qui tend vers une obligation de garantie ; qu'ainsi, la démonstration de l'absence de faute de leur part est impuissante à les décharger de leur responsabilité ; qu'aux termes même de l'article 1792 du Code civil, seul un événement de force majeur est susceptible de les décharger de leur responsabilité ; que ni le vice indécelable du sol, ni la faute commise par un autre constructeur ne constituent une cause étrangère ; qu'il suffit au maître de l'ouvrage de démontrer le dommage et un lien entre les travaux réalisés par le constructeur actionné et ce dommage ; que le fait du maître de l'ouvrage peut exonérer le constructeur de tout ou partie de sa responsabilité au titre de l'article 1792 du Code civil s'il constitue une immixtion, une prise de risque ou une faute ; que toutefois, le fait fautif du maître de l'ouvrage ne peut être retenu que si ce dernier, étant notoirement compétent, s'immisce par des actes positifs dans la conception ou la réalisation des travaux ; qu'en application de l'article 9 du Code de procédure civile, il appartient au défendeur qui le soutient de démontrer que le maître de l'ouvrage a une compétence notoire en matière de construction et a fait des actes positifs d'immixtion, notamment en imposant des choix de matériaux ou de procédés de réalisation ; que par ailleurs, il résulte de l'article L. 241-1 du Code des assurances que toute personne physique ou morale dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 du Code civil doit être couverte par une assurance ; que si, aux termes de l'article L.124-3 du Code des assurances, le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable d'un dommage, cette action directe constitue un droit propre à l'indemnité due en vertu du contrat d'assurance ; que dès lors que la victime le demande, l'assureur doit être tenu à son égard in solidum avec l'assuré, dans les limites de la somme garantie par le contrat d'assurance ; qu'en l'espèce, ni l'existence d'une réception, ni la date de réception ou la gravité des désordres et leur nature décennale ne sont contestées ; que le syndicat des copropriétaires peut agir à l'encontre des constructeurs et de leur assureur décennal en réparation des désordres sur ce fondement [ ] ; Sur la responsabilité de la SARL BOISSON et la garantie de son assureur : que la société BOISSON a établi différents devis qui ont été acceptés par la SARL FDB, intitulés "chauffage et déshumidification piscine résidence Bolquère", le 12 décembre 2005, "prestations complémentaires: production d'eau chaude sanitaire pour la [...] ", le 23 décembre 2005, "remise en état du dispositif de régulation de l'ensemble VMC/ PAC de la Résidence de Bolquère", le 19 décembre 2005, "cheminée chaufferie bâtiment la Pradella" le 8 février 2006 ; qu'ainsi, la société BOISSON est intervenue, et cela n'est pas contesté, au niveau de la production d'eau chaude sanitaire, du chauffage de la piscine et du traitement de l'air ; que les travaux réalisés par la société sont en lien avec l'ensemble de désordres et son implication établie ; que la société BOISSON ne rapporte pas la preuve d'une cause étrangère exonératoire, étant rappelé que l'absence de faute est indifférente de même que l'intervention d'autres constructeurs, et doit être condamnée à réparer les désordres au titre de sa responsabilité décennale » ; Sur les préjudices du syndicat des copropriétaires de la résidence La Pradella : que pour écarter les sommes retenues par l'expert judiciaire au titre des travaux de reprise, le syndicat des copropriétaires de la résidence la Pradella fait valoir les conclusions du rapport d'expertise privé réalisé à la demande de la SARL COSYSNOW par M.L... ; que cependant, l'expert judiciaire a pu se prononcer sur ce rapport, et souligner que M.L... n'avait pas bénéficié de l'intégralité de éléments cités et présentés au cours des réunions d'expertise ; que par conséquent, les chiffrages de l'expert judiciaire doivent être retenus, à savoir: Récapitulatif des travaux de réfection: ECS: les ballons existant sont conservés, les réseaux repris: 21 616,50 € TTC ; Cta (traitement d'air piscine): 25 245,92 € TTC air neuf CTA, passage en VS: 4 379,00 € TTC chauffage bassins, remise en ordre des circuits en local piscine: 9 184,06 € TTC ventilation local technique piscine: 3 200 € TTC réfection plafonds piscine: 13 476,53 € TTC reprises d'isolation sur distribution ECS: 2 200 € TTC réglages et mise en service: 1 560,00 € TTC maîtrise d'oeuvre : 19 734,00 € TTC mise à jour DOE et réalisation DIUO: 1 885, 78 € TTC compléments nécessaires sur ECS et non réalisés avec le projet initial: remplacement filtration piscine suite pb de T°: 2 631,20 € mitigeur thermostatique: 2 631,20€ réducteur de pression sur alimentation eau froide: 1 308,00 € compteur sur départ ECS: 1 228,18 € ballon ECS 1 500 L: 7 654.40 € ballon ECS 1 000 L : 5 102,93 € TOTAL: 123 037,64 € Sur la répartition entre les intervenants à l'acte de construire et les appels en garantie: que les constructeurs supportent une responsabilité in solidum dès lors que leurs diverses fautes se sont conjuguées de manière indissociable dans la production de l'entier dommage ; que chacun des responsables d'un même dommage doit être condamné à le réparer en totalité, l'obligation in solidum n'est exclue que lorsque les chefs de désordres sont totalement indépendants, et peuvent être attribués distinctement à différents locateurs d'ouvrage ; qu'en l'espèce, il résulte des éléments précédemment développés, et en particulier de la description des désordres, que les interventions de la société BOISSON et de l'architecte se sont conjuguées de manière indissociable dans la production de l'entier dommage, tous deux étant impliqués dans l'intégralité des désordres, au titre de l'eau chaude sanitaire, du chauffage de la piscine, et du traitement de l'air ; que dès lors, ils seront condamnés in solidum à payer au syndicat des copropriétaires de la Résidence La Pradella la somme de 123 037,64 € au titre de son préjudice matériel ; que compte-tenu des éléments relevés, et analysés dans le précédent paragraphe du jugement, eu égard aux fautes de chacun des intervenants considérés, et à leur sphère d'intervention respective, il convient de juger que dans leur cadre des recours entre coobligés la répartition finale des condamnations sera établie comme il suit: - Monsieur S... architecte : 60 % - SARL BOISSON et son assureur décennal SA AXA FRANCE: 40% » ; 1°/ ALORS QUE la responsabilité d'un constructeur ne peut être engagée sur le fondement de l'article 1792 du code civil qu'en présence de désordres imputables aux travaux qu'il a réalisés ; qu'en l'espèce, la société BOISSON faisait valoir que les désordres résultaient exclusivement des modifications de son installation entreprises au cours de l'été 2008 par d'autres intervenants, et notamment de la pose d'un échangeur de 60 kW au lieu des 200 kW recommandés (v. production n°2, pp. 14-16) ; que, pour condamner la société BOISSON sur le fondement de la garantie décennale à l'égard du syndicat des copropriétaires de la résidence La Pradella, la cour d'appel s'est à cet égard contentée de relever que « le caractère insuffisant de cet échangeur n'exclut pas les manquements de la société BOISSON lorsqu'elle a posé un ballon de stockage inadapté, qu'elle a mal calculé l'amenée d'air neuf à la piscine et qu'elle a omis de poser des limiteurs de température » (v. arrêt attaqué p. 10, § 2) ; qu'en s'abstenant ainsi de rechercher, comme il le lui était demandé, si les désordres constatés étaient imputables aux supposés manquements de la société BOISSON, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ; 2°/ ALORS, EN OUTRE, QU'aux termes de l'article 1792, deuxième alinéa, du code civil, la responsabilité d'un constructeur ne peut être engagée lorsqu'il prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ; que l'usage anormal de l'installation par le maître de l'ouvrage constitue une cause étrangère susceptible d'exonérer en tout ou partie le constructeur de sa responsabilité ; qu'en l'espèce, la société BOISSON faisait valoir que les désordres résultaient de l'usage anormal de son ouvrage, et notamment du raccordement du chauffage décidé par le maître d'ouvrage au cours de l'été 2008 au réseau d'énergie de la chaufferie bois de la commune de Bolquére et de la pose à cette occasion d'un échangeur de 60 kW seulement au lieu des 200 kW recommandés (v. production n°2, p. 16); que pour rejeter cet argument et condamner la société BOISSON sur le fondement de la garantie décennale à l'égard du syndicat des copropriétaires de la résidence La Pradella, la cour d'appel a, par motifs adoptés du premier juge, cru pouvoir retenir que : « le fait fautif du maître de l'ouvrage ne peut être retenu [pour exonérer le constructeur de tout ou partie de sa responsabilité] que si ce dernier, étant notoirement compétent, s'immisce par des actes positifs dans la conception ou la réalisation des travaux » (v. production n°1, p. 20, § 4) ; qu'en excluant ainsi que l'usage anormal d'une installation de chauffage par le maître d'ouvrage puisse exonérer le constructeur de tout ou partie de sa responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société Boisson, in solidum avec Monsieur J... S... et la société Groupama Méditerranée, à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 500 000 euros, en réparation des troubles de jouissance subis par les copropriétaires, d'avoir dit que cette somme serait répartie de manière égale entre chaque copropriétaire et que, dans les recours entre coobligés, la charge de cette somme serait répartie en fonction de leur part respective de responsabilité ; AUX MOTIFS QUE « les préjudices immatériels : que le syndicat des copropriétaires, sur le fondement de l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965, demande la réparation du préjudice de jouissance subi par les copropriétaires dans leurs parties privatives ; que si dans le dispositif de ses conclusions, il ne reprend pas le montant chiffré de sa demande, il réclame expressément l'indemnisation des préjudices immatériels subis par les copropriétaires ; que cette prétention figure donc sans équivoque dans le dispositif des conclusions et doit donc être prise en considération dans son montant indiqué dans les motifs ; que le syndicat des copropriétaires a qualité pour agir en réparation des préjudices individuels ayant leur origine dans les parties communes ; que cependant l'action du syndicat en réparation de ces préjudices personnels est admise lorsque ces derniers, par leur importance et leur étendue, affectent tous les copropriétaires avec la même acuité ; que le syndicat indique dans ses conclusions que l'incapacité d'alimenter la résidence en eau chaude a affecté le taux de remplissage des appartements dans une proportion de 40 à 45 % ; que même si certains appartements n'ont pas fait l'objet d'une location, tous les propriétaires ont nécessairement subi un préjudice de jouissance en raison de la défaillance d'alimentation en eau chaude trouvant son origine dans les parties communes ; que par ailleurs le spa et le bassin de la piscine n'ont pas été chauffés correctement, le traitement de l'air et la déshumidification de leurs locaux n'ont pas été assurés pendant quatre années ; qu'il convient donc de constater que chaque copropriétaire a subi un préjudice de jouissance identique et ainsi la somme allouée au titre des préjudices immatériels sera répartie également entre eux ainsi que le propose le syndicat des copropriétaires ; que les 60 copropriétaires ont subi un préjudice de jouissance pendant quatre ans et la demande en paiement de la somme de 500 000 € doit être accueillie puisqu'elle correspond seulement à une indemnisation annuelle de 2083,33 € par copropriétaire » ; ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le juge ne peut par conséquent allouer des dommages et intérêts en réparation d'un préjudice qui n'a pas été allégué ; qu'en l'espèce, le syndicat des copropriétaires sollicitait la réparation d'un préjudice de jouissance résultant des pertes de loyers subis par certains copropriétaires en raison des difficultés rencontrées pour louer leurs appartements compte tenu des désordres du système d'eau chaude ; que, pour faire droit à cette demande, cependant que le syndicat n'était pas recevable à exercer lui-même une action en réparation d'une atteinte à l'intérêt individuel de certains copropriétaires seulement, la cour d'appel a cru pouvoir élargir d'office le chef de préjudice allégué en retenant que : « même si certains appartements n'ont pas fait l'objet d'une location, tous les propriétaires ont nécessairement subi un préjudice de jouissance en raison de la défaillance d'alimentation en eau chaude trouvant son origine dans les parties communes » (v. arrêt attaqué p. 12, § 4) ; qu'en statuant ainsi, lorsque le syndicat des copropriétaires se bornait à solliciter la réparation d'un préjudice de jouissance résultant des pertes de loyers comptabilisées (v. production n°8, p. 12, § 3), la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir dit que la SARL COSYSNOW n'avait commis aucune faute limitant son droit à indemnisation et d'avoir condamné la société BOISSON, in solidum avec la société Groupama Méditerranée, à payer à la SARL COSYSNOW la somme de 100 552,11 euros au titre des surcoûts d'entretien et des surcoûts énergétiques liés aux dysfonctionnements des installations. AUX MOTIFS QUE Sur les demandes de la société COSYSNOW, exploitant de la résidence hôtelière : [ ] II/ l'action à l'encontre des locateurs d'ouvrage : que la société Cosysnow est recevable à agir à l'encontre des intervenants à l'acte de construire sur le fondement de la responsabilité délictuelle en raison des manquements contractuels lui ayant causé un dommage ; que l'architecte [...] en n'accomplissant sa mission contractuelle de maîtrise d'oeuvre que partiellement, a commis une faute contractuelle qui a causé un dommage à l'exploitant de la résidence hôtelière puisque celui-ci a dû supporter un surcoût pour l'entretien et la maintenance de l'exploitation ainsi qu'un surcoût énergétique ; que de même les fautes d'exécution de la SARL Boisson ont entraîné les mêmes dommages ; que la société Cosysnow est donc bien fondée à demander réparation de ces dommages sur le fondement délictuel à l'encontre des Iocateurs d'ouvrage ; [ ] que l'expert judiciaire a retenu, pendant 4 ans, un surcoût d'entretien des surfaces, la nécessité d'un entretien technique et d'un suivi obligatoire, outre des réparations ponctuelles ; qu'il était en effet impératif d'éponger les sols et les parois de la condensation provoquée par les dysfonctionnements du traitement de l'air, l'absence de déshumidification et de renouvellement d'air neuf ; que cette condensation provoquait également des moisissures et des corrosions nécessitant des reprises régulières ; que ce préjudice est fixé pour 4 ans par l'expert à la somme totale de 134 759,77 euros; que la société COSYSNOW a également dû supporter la charge de paiement de factures supplémentaires d'eau, d'électricité et de gaz pour pallier aux fuites d'eau sur le circuit hydraulique et à la température insuffisante des bassins de la piscine ; que ce préjudice est estimé pour 4 ans par l'expert à la somme de 115 803 euros ; que ces préjudices, qui s'élèvent au montant total de 250 562,77 euros, ont été calculés sur 4 années à compter de la réception de l'ouvrage mais ont été limités par l'expert aux deux premières années d'exploitation en raison de la difficulté à déterminer l'origine des problèmes et à trouver des réponses adaptées ; que toutefois seules les fautes conjuguées de l'architecte et de l'entrepreneur sont à l'origine des dysfonctionnements et l'exploitant n'est ni responsable ni compétent pour déterminer la cause des désordres et préconiser des travaux de réparation ; qu'en conséquence, aucun motif n'autorise la limitation à deux années de l'indemnisation des dommages qu'il a supportés ; que par ailleurs l'expert judiciaire souligne que les équipements litigieux nécessitaient un entretien régulier qui n'a pas été mis en place à la fin des travaux ; que la société Cosysnow a négligé cette maintenance malgré la proposition de contrat par la société Boisson ; que les obligations légales du règlement sanitaire départemental n'ont pas été respectées : les appareils de chauffage et de production d'eau chaude ainsi que les tuyaux de raccordement doivent être, au moins une fois par an, vérifiés, nettoyés et réglés par les utilisateurs ; que l'obligation de maintenance annuelle de l'équipement de déshumidification n'a pas été respectée ; que selon l'expert, la mise en place d'une maintenance effective aurait permis de mieux appréhender les problèmes lors de leur survenance et d'assurer une meilleure gestion des solutions pour leur traitement ; mais la maintenance régulière des équipements n'aurait pas pallié l'insuffisance de production d'eau chaude sanitaire (stockage insuffisant, mauvais raccordement des équipements complémentaires, puissance insuffisante de la chaudière, défaut d'isolation des réseaux de distribution), à l'insuffisance de chauffage des bassins de la piscine (fuites d'eau sur le circuit hydraulique) et au mauvais fonctionnement de la centrale de traitement d'air et de déshumidification du hall de la piscine entraînant une absence de ventilation et un défaut d'amenée d'air neuf ; qu'en outre le dossier d'intervention ultérieure sur l'ouvrage constitue un lien entre la conception et la maintenance ; qu'or il n'existe pas de plans de recollement des ouvrages réalisés pour la chaufferie ni de dossier permettant le pilotage des installations avec les critères de température et de débit à respecter ainsi que les réglages des équipements pour y parvenir ; que la société Cosysnow ne disposait donc pas de ces éléments nécessaires pour l'exploitation et la maintenance des ouvrages ; que dans ces conditions c'est à tort que le premier juge a retenu à la charge de l'exploitant une faute limitant son droit à indemnisation, seules les fautes de l'architecte et de l'entrepreneur étant à l'origine de ses dommages ; qu'au titre des surcoûts d'entretien et des surcoûts énergétiques liés aux dysfonctionnements des installations, J... S..., en fonction de sa part de responsabilité à hauteur de 60 %, sera condamné à payer à la SARL Cosysnow la somme de 150 337,66 euros ; que la société Boisson, responsable à concurrence de 40 %, et son assureur la société Groupama Méditerranée seront condamnées in solidum à payer à la SARL Cosysnow la somme de 100 225,11 euros au même titre ; que la société Cosysnow réclame également l'indemnisation de ses préjudices financiers : pertes d'exploitation, manque-à-gagner et perte de valeur du fonds de commerce ; que l'expert judiciaire ne s'est pas prononcé sur ces préjudices ; que la société Cosysnow se fonde sur une étude économique de la résidence de tourisme réalisée à sa demande au mois de septembre 2012 par un cabinet d'études et de conseil en marketing et géostratégie, le cabinet Proscop ; que cette étude n'est pas établie sur la base de bilans comptables mais uniquement sur la compilation de factures émises par la société Cosysnow au profit de clients ; que l'expert-comptable de la société, dans les attestations qu'il a rédigées aux mois de janvier 2012 et février 2013, n'apporte aucun élément concret supplémentaire se contentant d'affirmations non étayées par la production des bilans de la société ; qu'ainsi, eu égard à l'importance des sommes réclamées et aux contestations légitimes des parties relatives à l'insuffisance de preuve de la réalité et de l'importance des préjudices économiques, il convient, avant dire droit, d'ordonner, aux frais avancés de la société Cosysnow, la mesure d'expertise financière qu'elle sollicite ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a d'ores et déjà rejeté sa demande d'indemnisation d'un préjudice économique et financier. 1°/ ALORS QUE la responsabilité de plein droit du constructeur à l'égard du maître et des acquéreurs de l'ouvrage sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil n'implique pas l'existence d'une faute du constructeur; qu'en revanche, le tiers au contrat de louage d'ouvrage ne peut engager la responsabilité délictuelle du constructeur qu'en établissant soit sa faute, soit le manquement contractuel de ce dernier à l'origine de son préjudice; qu'en l'espèce, pour retenir que la société BOISSON avait engagé sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société COSYSNOW, la cour d'appel s'est bornée à relever que « les fautes d'exécution de la SARL BOISSON ont entraîné les mêmes dommages » (v. arrêt attaqué p. 14, § 5) ; que pourtant, loin de caractériser une supposée faute d'exécution contractuelle de la société BOISSON à l'origine des dommages subis par la société COSYSNOW, la cour d'appel s'est en réalité bornée à renvoyer aux motifs lui ayant permis de retenir que le constructeur avait engagé sa responsabilité de plein droit à l'égard du syndicat des copropriétaires sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil; qu'en s'abstenant ainsi de caractériser aucun manquement contractuel de la société BOISSON susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société COSYSNOW, tiers au contrat de louage d'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 [devenu 1240] du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause. 2°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'auteur d'une faute doit être exonéré au moins en partie de sa responsabilité en raison de la faute de la victime quand bien même cette faute aurait simplement aggravé le dommage ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que la société COSYSNOW n'avait pas respecté son obligation de maintenance annuelle des équipements et qu'une maintenance régulière aurait permis de mieux appréhender et solutionner les désordres (v. arrêt attaqué 16, § 2), la cour d'appel a néanmoins cru pouvoir infirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait retenu que la faute de la société COSYSNOW limitait partiellement son droit à indemnisation au motif qu'une maintenance régulière des équipements n'aurait pas pallié les désordres (v. arrêt attaqué p. 16, § 2) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la faute seulement contributive de la victime limite au moins partiellement son droit à indemnisation, la cour d'appel a violé l'article 1382 [devenu 1240] du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause;