Cour d'appel, 29 janvier 2025. 22/03972

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 56Z Chambre commerciale 3-1 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 29 JANVIER 2025 N° RG 22/03972 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VIFE AFFAIRE : S.A.S. CRMSERVICES C/ S.A.S. ADAPTIVE CHANNEL Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Juin 2022 par le Tribunal de Commerce de Nanterre N° Chambre : 3 N° RG : 2021F01384 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : Me Carine LERENARD Me Oriane DONTOT TC NANTERRE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT NEUF JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S. CRMSERVICES RCS Nanterre n° 477 909 436 [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Carine LERENARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 548 et Me Fanny CALLEDE substituant à l'audience Me Fabrice HERCOT de la SELARL JOFFE & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de Paris APPELANTE **************** S.A.S. ADAPTIVE CHANNEL RCS Toulouse n° 535 041 222 [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 1] Représentée par Me Oriane DONTOT de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et Me Louis-Marie PILLEBOUT du cabinet SIMMONS & SIMMONS, Plaidant, avocat au barreau de Paris INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 Novembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Bérangère MEURANT, Conseillère chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente, Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseillère, Madame Bérangère MEURANT, Conseillère, Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT, EXPOSE DES FAITS La société Adaptive channel, créée en 2011, est spécialisée dans le développement et la commercialisation de solutions technologiques de fourniture de contenus et services pour l'industrie du voyage. Elle a développé une solution technique de distribution de presse digitale pour les passagers des transports ferroviaires et aériens sur tous supports électroniques mobiles. En juin 2016, la société Adaptive channel a participé à un appel d'offres portant sur le lancement d'un service de presse digitale à bord des TGV, lancé par la société Crmservices, filiale du groupe SNCF spécialisée dans les services complémentaires à l'activité de transport de voyageurs. Cet appel d'offres portait sur deux lots : - le « lot 1 : fourniture d'une solution technique » et - le « lot 2 : fourniture des titres de presse ». Le 19 juillet 2016, la société Adaptive channel a adressé à la société Crmservices une offre pour chacun des lots. Le 13 septembre 2016, la société Crmservices a informé la société Adaptive channel qu'elle avait remporté l'appel d'offres pour le lot 1 et qu'un projet de contrat allait lui être envoyé. La société Crmservices a précisé que le contrat débuterait le 1er octobre 2016 pour une durée de deux ans, renouvelable une fois pour une durée d'un an. Un courriel de la société Crmservices du 20 septembre 2016 a informé la société Adaptive channel d'un retard de mise en 'uvre du projet. Par courriels des 13 octobre et 15 décembre 2016, la société Adaptive channel a proposé à la société Crmservices de la rencontrer afin de « contribuer à débloquer les difficultés apparues sur le lot 2 (') de l'appel d'offre presse digitale pour les TGV ». Le 3 juin 2020, la société Crmservices a lancé un nouvel appel d'offres pour la fourniture d'une prestation intitulée : « fourniture de contenus sur le portail wifi tgv inoui ». Le 25 juin 2020, la société Adaptive channel a transmis une offre suivie, le 28 juin 2020, d'une proposition technique. Par courriel du 28 juillet 2020, la société Crmservices a informé la société Adaptive channel de ce qu'elle n'était pas attributaire de ce marché. Par courriel du 29 juillet 2020, la société Adaptive channel a fait part à la société Crmservices de son incompréhension. Après plusieurs échanges entre les parties, la société Adaptive channel, par courrier du 15 mars 2021, a demandé à la société Crmservices ainsi qu'au groupe SNCF, d'indemniser son préjudice, estimant avoir été victime d'un comportement déloyal dans l'analyse des offres. C'est dans ces circonstances que, par acte du 16 juin 2021, la société Adaptive channel a fait assigner la société Crmservices devant le tribunal de commerce de Nanterre afin d'obtenir réparation du gain manqué au titre de l'inexécution du contrat conclu en 2016, ainsi que de la perte de chance de réaliser des gains dans le cadre de l'appel d'offres de 2020. Elle a également réclamé le remboursement des frais exposés pour répondre à cette consultation. Par jugement du 9 juin 2022, le tribunal a condamné la société Crmservices à payer à la société Adaptive channel la somme de 87.000 euros, à titre de dommages et intérêts pour non-exécution de ses engagements contractuels de 2016, et débouté la société Adaptive channel de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de bonne foi de la société Crmservices dans le cadre de l'appel d'offres de 2020. Il a débouté la société Crmservices de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts au titre de la procédure abusive et l'a condamnée à payer à la société Adaptive channel la somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Le tribunal a considéré qu'un contrat avait été valablement conclu à l'issue de la première consultation de 2016, que ce contrat n'était pas devenu caduc à raison de l'impossibilité d'exécuter le lot 2, qu'aucune des parties n'avait renoncé à son exécution et que c'est par la faute de la société Crmservices que ce contrat n'avait pas été exécuté. Il a en revanche estimé que la société Adaptive channel ne démontrait pas l'attitude déloyale de la société Crmservices dans le choix de l'attributaire du marché en 2020. Par déclaration du 15 juin 2022, la société Crmservices a interjeté appel du jugement et par dernières conclusions remises au greffe et signifiées par RPVA le 2 janvier 2023, elle demande à la cour de : - infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société Adaptive channel de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de bonne foi dans le cadre de l'appel d'offres de 2020 ; - statuant à nouveau, débouter la société Adaptive channel de ses demandes, la condamner à lui verser la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre celle de 25.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens. Par dernières conclusions remises au greffe et signifiées par RPVA le 7 février 2023, la société Adaptive channel demande à la cour de : - Sur l'appel d'offres de 2016, à titre principal, confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'un contrat a été conclu le 13 septembre 2016 entre les sociétés Adaptive channel et Crmservices, infirmer le jugement en ce qu'il a limité à 87.000 euros les dommages-intérêts que la société Crmservices a été condamnée à lui verser de ce chef, et statuant à nouveau, lui allouer la somme de 179.000 euros de dommages-intérêts correspondant au gain manqué au titre de l'inexécution du contrat conclu le 13 septembre 2016 ; - à titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas l'existence d'un contrat, juger que la société Crmservices a commis une faute en rompant les négociations engagées avec la société Adaptive channel et la condamner au paiement de la somme de 143.200 euros au titre de la perte de chance de conclure le contrat escompté ; - Sur l'appel d'offres de 2020, infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas retenu que la société Crmservices avait manqué à son obligation de bonne foi à son égard dans le cadre de la mise en concurrence de 2020; - statuant à nouveau, la condamner à lui verser la somme de 49.925 euros au titre des frais exposés pour l'élaboration de la soumission dans le cadre de l'appel d'offres de juin 2020, outre celle de 102.097,20 euros au titre de sa perte de chance de réaliser les gains que permettait d'espérer l'attribution du marché ; - En tout état de cause, débouter la société Crmsesrvices de sa demande reconventionnelle au titre de la procédure abusive et la condamner à lui verser la somme de 25.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 septembre 2023. MOTIFS Sur la demande indemnitaire au titre de la consultation de 2016 Sur l'existence d'un contrat conclu le 13 septembre 2016 La société Crmservices soutient, sur le fondement de l'article 1118 du code civil, que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, aucun contrat n'a été conclu à l'issue de la première consultation, dès lors que l'acceptation qu'elle a manifestée par courriel du 13 septembre 2016 n'était pas conforme à l'offre émise par la société Adaptive channel s'agissant de la durée du contrat, en tant qu'élément déterminant de son consentement, et était donc assimilable à une contre-offre qui devait être acceptée par la société Adaptive channel, raison pour laquelle elle a annoncé l'envoi d'un « projet de contrat » qui devait être soumis à la discussion des parties. Elle explique qu'avant même que ces éléments puissent être négociés, le marché est devenu caduc en raison de l'impossibilité d'exécuter le lot 2, indissociable du premier et que les parties ont communément renoncé à son exécution. Elle considère ainsi que l'attribution du marché à un soumissionnaire ne vaut pas nécessairement contrat, une phase de négociation pouvant s'intercaler entre le choix du soumissionnaire le mieux-disant et la conclusion du contrat et qu'ainsi, les demandes de la société Adaptive channel au titre de la première consultation doivent être rejetées. La société Adaptive channel réplique, sur le fondement de l'article 1113 du code civil, qu'elle a fait part de sa volonté ferme de s'engager dans sa lettre d'offre du 19 juillet 2016, qui a été acceptée sans réserve par la société Crmservices par courriel du 13 septembre 2016. Elle précise que le contrat avait commencé à être exécuté puisqu'elle a été convoquée à une réunion opérationnelle de lancement du projet, annulée a posteriori, mais pour laquelle elle a dû se préparer et mobiliser ses équipes. Elle estime que l'établissement d'un contrat écrit est indifférent, dès lors que les parties avaient consenti à s'engager. Elle ajoute que le 13 septembre 2016, lorsque sa qualité d'attributaire du marché lui a été notifiée, toute phase de négociation était terminée, conformément au règlement de consultation qui prévoit les négociations antérieurement à l'attribution du marché, et les éléments essentiels du contrat étaient déjà déterminés, la durée de la prestation ne constituant pas un élément essentiel et les parties s'étant déjà accordées sur la nouvelle durée du contrat. Elle conteste l'interdépendance des contrats se rapportant aux lots 1 et 2, soulignant qu'elle n'est pas stipulée au règlement de consultation, ainsi que toute renonciation de sa part au contrat, expliquant que le simple silence gardé par le co-contractant est insuffisant pour établir une révocation mutuelle du contrat. La société Adaptive channel indique que la société Crmservices ne l'a pas informée de l'abandon du projet et que la soumission au second appel d'offres en 2020 ne démontre pas qu'elle a tacitement accepté la révocation du contrat au titre du premier marché. L'article 1113 alinéa 1 du code civil dispose que : « Le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager ». L'article 1118 du code civil énonce que « L'acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d'être lié dans les termes de l'offre. (') L'acceptation non conforme à l'offre est dépourvue d'effet, sauf à constituer une offre nouvelle ». En l'espèce, à la suite du dépôt des offres de la société Adaptive channel pour les lots 1 et 2, la société Crmservices lui a adressé un courriel le 13 septembre 2016 dans lequel elle indique : « J'ai le plaisir de vous annoncer que Adaptive channel a remporté l'appel d'offres presse numérique pour la gestion technique au sein du portail internet à bord. Je vais vous envoyer prochainement le projet de contrat qui débutera officiellement le 1er octobre pour une durée de 2 ans renouvelable une fois (un an) ». Par cet email, la société Crmservices a certes informé la société Adaptive channel que son offre avait été retenue au titre du lot 1, mais elle a également soumis la conclusion du contrat à la signature d'un écrit et précisé que la durée du contrat était modifiée par rapport à celle stipulée au règlement de consultation. En effet, ledit règlement prévoit à l'article 11.1 que « Le contrat entre en vigueur à compter du 19 septembre 2016 pour une durée de trois (3) ans. Il sera reconduit pour deux durées consécutives d'un (1) an au maximum ». Contrairement à ce que prétend la société Adaptive channel, cette clause constitue un élément essentiel du contrat, puisque l'article 11 du règlement de consultation relatif aux « principales clauses du contrat » ne comprend que la clause 11.1 précitée relative à la durée du contrat. Il est ainsi établi que la société Crmservices a procédé à une modification de l'offre soumise par la société Adaptive channel, laquelle aurait dû l'accepter pour permettre une rencontre des volontés conforme aux dispositions des articles 1113 et 1118 précités. L'article 9 du règlement de consultation prévoit que « Le contrat est attribué au(x) soumissionnaire(s) ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse après négociation éventuelle et au vu des critères cités et pondérés comme suit ».  Comme le soutient la société Adaptive channel, ces stipulations se rapportent à la phase de consultation précédant le choix de l'attributaire. L'article 8 du règlement de consultation le confirme puisque la phase de « négociations éventuelles avec les soumissionnaires de la liste restreinte » est prévue avant le « classement final des offres et le choix de(s) attributaire(s) potentiels ». Néanmoins, elles ne prohibent pas la poursuite de la discussion entre la société Crmservices et l'attributaire, après le choix de l'offre la mieux-disante, sur les termes définitifs du contrat, raison pour laquelle la société Crmservices, dans le courriel précité, a évoqué la transmission au soumissionnaire d'un simple « projet de contrat » et souligné que la durée envisagée du contrat était modifiée. L'échange de courriels intervenu entre les parties le 20 septembre 2016 établit qu'une réunion était prévue à cette date, mais qu'elle a été annulée à l'initiative de la société Crmservices. La société Adaptive channel soutient que cette réunion avait pour but la signature du contrat, qui n'était qu'une formalité, et le lancement du projet. Toutefois, rien dans les messages échangés ne permet de le confirmer, dès lors que l'objet de la réunion annulée n'est pas précisé. Il se déduit de ces éléments que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le courriel susvisé du 13 septembre 2016 ne peut être considéré comme une acceptation sans réserve par la société Crmservices de l'offre émise par la société Adaptive channel. En outre et en tout état de cause, quand bien même il devait être estimé qu'un contrat s'est formé entre les parties par l'envoi de cet email, la société Adaptive channel ne peut sérieusement contester y avoir tacitement renoncé. L'article 1193 du code civil dispose que « Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise ». Cette renonciation n'est soumise à aucune forme et peut résulter des circonstances. En l'espèce, par le courriel susvisé du 20 septembre 2016, la société Crmservices a informé la société Adaptive channel de l'annulation de leur réunion en évoquant un « léger contre temps ». Pourtant, à la suite d'un dernier courriel du 15 décembre 2016 par lequel la société Adaptive channel a proposé son aide à la société Crmservices pour solutionner la difficulté survenue dans le cadre du lot 2, il n'est justifié d'aucune relation entre les parties jusqu'au lancement du nouvel appel d'offres auquel la société Crmservices a procédé le 3 juin 2020, soit trois ans et demi plus tard. La société Adaptive channel, qui souligne n'avoir jamais été informée par la société Crmservices de l'abandon du projet, n'a ainsi adressé aucune réclamation, ni notifié la moindre mise en demeure à la société Crmservices concernant l'inexécution du contrat prétendument conclu. Si l'intimée fait valoir que son consentement à la révocation du contrat ne peut être déduit de la seule absence de protestation, il doit être rappelé qu'au-delà du silence gardé par la société Adaptive channel, elle a participé au nouvel appel d'offres, manifestant ainsi indiscutablement une renonciation tacite au contrat qu'elle soutient avoir conclu avec la société Crmservices le 13 septembre 2016. Dans ces conditions, il ne peut être considéré que les parties étaient liées par un contrat dans le cadre de l'appel d'offres de 2016 et la société Adaptive channel doit être déboutée de sa demande indemnitaire formulée sur ce fondement. Sur la rupture brutale des pourparlers La société Adaptive channel soutient subsidiairement que si la cour écartait l'existence d'un contrat, la société Crmservices a fautivement rompu les pourparlers, dès lors qu'elle l'a maintenue dans l'illusion que le contrat serait conclu en ne l'informant pas qu'elle avait unilatéralement abandonné le projet et en refusant tout échange, malgré ses nombreuses demandes de rendez-vous. Elle expose avoir engagé des frais importants pour élaborer sa réponse à l'appel d'offres en mobilisant ses équipes et qu'ayant été irrégulièrement éconduite, elle peut obtenir réparation d'une perte de chance évaluée à 80% de réaliser les gains escomptés, ce qui représente une somme de 143.200 euros. La société Crmservices conteste toute faute, dès lors que la consultation n'a pas abouti en raison de la soumission d'une offre non pérenne pour le second lot entrainant l'échec du projet, soit pour une raison qui lui est extérieure. Elle précise que seule une faute commise lors ou après la phase de pourparlers située entre l'issue de la consultation et la signature du contrat pourrait engager sa responsabilité, alors que le projet a été abandonné avant même que les pourparlers ne commencent. En vertu du principe de la liberté contractuelle, l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers est libre et n'engage la responsabilité de l'auteur de la rupture qu'en cas de mauvaise foi. Seule une faute commise lors de la phase de négociation prévue entre le choix de l'attributaire et la signature du contrat est susceptible d'engager la responsabilité de Crmservices. Le courriel du 13 septembre 2016 par lequel la société Crmservices a indiqué à la société Adaptive channel qu'elle allait lui envoyer un projet de contrat et que sa durée était modifiée par rapport à celle prévue dans l'appel d'offres caractérise l'entrée des parties en pourparlers quant aux conditions du contrat. Les parties ont ensuite convenu d'une réunion le 20 septembre 2016, qui a été annulée par la société Crmservices évoquant « un léger contretemps », laissant effectivement penser que le projet était simplement retardé alors qu'il a finalement été abandonné. Néanmoins, la société Adaptive channel a été informée de la difficulté rencontrée par la société Crmservices s'agissant du lot n°2, puisque par courriels des 17 octobre et 15 décembre 2016, postérieurs à la date de démarrage du projet annoncée par courriel du 13 septembre 2016, elle lui a proposé de la rencontrer afin de « contribuer à débloquer les difficultés apparues sur le lot 2 (') de l'appel d'offre presse digitale pour les TGV ». La société Adaptive channel soutient que la société Crmservices a refusé tout échange, la laissant dans l'ignorance de l'abandon du projet. Toutefois, elle ne justifie d'aucun refus de la part de cette dernière, qui n'a certes pas donné suite à ses courriels des 17 octobre et 15 décembre 2016, mais dont il convient de rappeler qu'elle était confrontée à une difficulté majeure liée à l'impossibilité d'alimenter en titres de presse le kiosque électronique, compromettant ainsi l'ensemble du projet, ce que ne pouvait ignorer la société Adaptive channel. Ces éléments constituent un motif légitime d'exercice par la société Crmservices de son droit de rupture des pourparlers à un stade où les discussions étaient encore peu avancées. L'abus dans la rupture de ces pourparlers est d'autant moins caractérisé que la société Adaptive channel n'établit pas avoir alors formulé de réclamations auprès de la société Crmservices concernant l'abandon du projet et qu'elle a par la suite participé sans réserve à la seconde consultation lancée plus de trois ans plus tard en juin 2020. Tout au plus, seule une négligence dans l'information de la société Adaptive channel pourrait être retenue à l'encontre de la société Crmservices, cette négligence étant toutefois insuffisante à caractériser une rupture abusive des pourparlers. La société Adaptive channel doit par conséquent être déboutée de sa demande indemnitaire formulée sur ce fondement. Sur les demandes indemnitaires au titre de la consultation de 2020 - Sur le manquement à l'obligation de bonne foi La société Adaptive channel fait valoir, sur le fondement de l'article 1104 du code civil, que l'organisateur de l'appel d'offres est tenu de respecter les critères définis dans l'avant-contrat de mise en concurrence et qu'il doit adopter une attitude transparente, loyale et objective à l'égard des participants, afin que ceux-ci bénéficient d'une égalité de traitement. Elle précise qu'en l'espèce, la société Crmservices a manqué à son obligation de loyauté dans le cadre d'un simulacre de mise en concurrence, alors qu'elle s'est délibérément abstenue de révéler que le groupe SNCF entretenait des liens privilégiés avec la société Moment, attributaire du marché, qu'elle avait déjà sélectionnée comme prestataire pour les TGV Ouigo, et qu'elle n'a pas respecté les critères de l'appel d'offres afin de favoriser cette dernière. La société Crmservices conteste toute faute au stade de la sélection de l'offre la mieux-disante, soutenant avoir respecté de bonne foi les critères et coefficients de pondération qui ont été fixés, et acceptés par la société Adaptive channel, pour l'évaluation des soumissions dans le cadre de l'appel d'offres. Elle souligne qu'elle est souveraine dans l'appréciation des critères. Dès lors que l'organisateur de la consultation définit des critères et des coefficients de pondération pour l'évaluation des soumissions, il les fait entrer dans la sphère contractuelle et se doit par conséquent de les appliquer et de faire preuve de bonne foi dans la sélection de l'offre la mieux-disante. En l'espèce, la société Adaptive channel reproche tout d'abord à la société Crmservices de ne lui avoir fourni aucun élément précis et objectif lui permettant de comprendre pourquoi son offre n'a pas été retenue. Pourtant, par courriel du 28 juillet 2020, la société Crmservices a informé la société Adaptive channel de l'issue de la consultation et lui a expliqué que : « vos propositions (') bien que satisfaisantes globalement ne sont pas suffisamment performantes sur les exigences SI. L'offre de l'attributaire a été retenue en raison d'une part, d'une bonne qualité d'offre de catalogues et technique et d'autre part, du niveau de son offre financière ». Par la suite, en réponse aux multiples emails de contestation de la société Adaptive channel mettant en cause la véracité des déclarations faites par la société Moment dans son offre concernant son expérience, la société Crmservices a systématiquement répondu, notamment par un courriel très circonstancié le 3 septembre 2020, dans lequel elle explique ceci : « A la suite de l'analyse, votre proposition commerciale n'a pas été la mieux-disante technico-financièrement. Les équipes techniques ont jugé la réponse sur les aspects techniques non satisfaisante. A titre d'illustration, elles ont remonté que vos explications n'étaient pas suffisamment rassurantes sur la compatibilité des composants avec le portail wifi existant ou les éléments permettant d'estimer un temps de synchronisation en rames des contenus. L'analyse des critères techniques SI a été déterminante dans la différenciation des propositions. Sur cet aspect, votre réponse s'est révélée moins convaincante que celle de la société retenue. En plus de la « qualité et contenus proposés », la société sélectionnée a proposé une réponse plus adaptée aux besoins exprimés. En effet, Adaptive a mis en avant une expérience Produit plus qu'une expérience Client en proposant une liste de prestataires / produits, sans recommandation particulière. Par ailleurs, il convient de vous préciser que CRMS vérifie l'aptitude des sociétés à exercer leur activité professionnelle. Elle vérifie également que les entreprises disposent des capacités suffisantes pour exécuter les missions qui leur seront confiées dans le cadre du contrat. A cet égard, CRMS n'a pas jugé que l'adhésion « tardive » à l'ACPM [Alliance pour les Chiffres de la Presse et des Médias] de la société choisie était un point bloquant pour la bonne exécution des prestations objet du contrat ». La société Adaptive channel fait par ailleurs grief à la société Crmservices de lui avoir attribué la note de 4/5 sur le critère de l' « expérience et notoriété dans le domaine, référence », alors qu'elle est pionnière en matière de presse digitale, qu'elle a une expérience de plus de dix ans dans le domaine et qu'elle dispose de plus d'une vingtaine de clients, tandis que la société Moment, qui débutait dans le domaine de la presse digitale puisqu'elle n'a été membre de l'ACPM qu'en juillet 2020, a obtenu une note de 5/5. La société Adaptive channel consacre de longs développements à l'inexpérience de la société Moment. Cependant, elle ne communique pour justifier de ses propres expérience et notoriété qu'un article de la Dépêche du 10 février 2012 évoquant une relation contractuelle avec Air France et d'une copie d'écran de l'application e-Press&More by Thalys, dont il n'est pas contesté qu'elle a contribué à sa mise en 'uvre. Ces seuls éléments ne suffisent pas à démontrer qu'elle aurait dû avoir une meilleure note que la société Moment, nonobstant l'affiliation tardive de cette dernière à l'ACPM. Il doit être souligné qu'un article de presse produit par la société Adaptive channel en pièce n°28 établit que la société Moment avait déjà su convaincre la SNCF de la choisir pour équiper, à compter de juillet 2020, les TGV Ouigo d'un catalogue de presse numérique. Par ailleurs, la société Adaptive channel conteste l'affirmation de la société Crmservices selon laquelle l'application e-Press&More by Thalys n'est notée que 3 sur 5 dans l'Apple Store et soutient que la note est en réalité de 4,1 sur 5. Toutefois, la capture d'écran qu'elle produit en pièce n°31 n'est pas datée, de sorte qu'elle ne permet pas de démontrer qu'à la date de l'évaluation des offres, la note n'était pas celle retenue par la société Crmservices. La société Adaptive channel considère que la société Crmservices n'aurait pas dû se référer à cette notation, dès lors que sa solution n'est qu'une brique de cette application et qu'elle aurait dû tenir compte uniquement de la lettre de recommandation de la société Thalys. Pourtant, alors que la société Adaptive channel se prévalait de cette expérience auprès de la société Thalys, au-delà de la lettre de recommandation de cette dernière, l'opinion des utilisateurs du kiosque électronique mis à disposition des voyageurs dans les trains Thalys apparait particulièrement pertinente pour l'organisateur de la consultation destinée à équiper les TGV Inoui d'un service équivalent. En tout état de cause, comme le souligne la société Crmservices, la grille d'analyse des offres montre que l'« expérience et notoriété dans le domaine, référence » n'est qu'un sous-critère représentant 5 % du critère « Dispositif/organisation/pilotage », qui compte pour 20 % de la note technique, laquelle représente 60 % de la note finale. Au regard des notes obtenues par les sociétés Adaptive channel et Moment telles qu'elles sont détaillées dans le courriel du 27 juillet 2020 produit par la société Crmservices en pièce n°15, quand bien même la société Moment aurait obtenu la note de 0 au sous-critère de « expérience et notoriété dans le domaine, référence », sa note technique (17,35) aurait été supérieure à celle de la société Adaptive channel (12,94). La société Adaptive channel considère qu'au regard du système jamais éprouvé de la société Moment, elle ne pouvait se voir reconnaître la meilleure « maitrise du processus », la meilleure « résilience de son système informatique », la meilleure « sécurisation et protection des contenus », la meilleure « protection des droits d'auteurs » ou encore la meilleure « capacité de maintien en condition opérationnelle ». Toutefois, ces items sont, pour la majeure partie d'entre eux, des éléments des sous-critères constituant le critère « Dispositif/organisation/pilotage ». Ils ont donc été évalués avec d'autres éléments. Au surplus, quand bien même il serait démontré que la solution proposée par la société Moment était nouvelle, cette circonstance n'est pas incompatible avec la note technique obtenue au regard de la qualité du produit proposé, qui n'est pas critiquée par la société Adaptive channel. La cour constate que la société Adaptive channel, en dehors de l'expérience de la société Moment, ne discute pas les observations formulées sur son offre par la société Crmservices dans la grille d'analyse technique produite en pièce n°14, pas plus que les commentaires des trois offres émises par les sociétés Moment, Adaptive channel et Propress figurant en dernière page de cette pièce et dont il ressort que la proposition de la société Moment était meilleure (« excellente organisation », « offre très riche », « flexibilité bien détaillée », « la veille de la concurrence et nouvelles tendances est traitée par une équipe dédiée », « la réponse est claire, 100 % compatible et liseuse fluide ») que celle de la société Adaptive channel (« bonne organisation » « offre catalogue correcte. Réponse insuffisante sur la veille de la concurrence et les nouvelles tendances », « réponse correcte mais quelques inquiétudes sur la sécurisation et la synchronisation qui a été expliquée sur la base »). La société Adaptive channel ne critique pas non plus les données figurant dans le courriel interne de la société Crmservices du 27 juillet 2020 dans lequel Mme [Z], acheteuse production, détaille les offres émises par les sociétés Moment, Adaptive channel et Propress et explique le choix de l'offre de la société Moment. Il en ressort que cette dernière a proposé plus de titres de presse (31) que la société Adaptive channel (26), générant certes un coût annuel moindre pour les abonnements, mais que le coût technique de maintenance « Run » de la société Adaptive channel (59.400 euros) est bien supérieur aux coûts d'élaboration de la solution « Build » et de maintenance « Run » de la société Moment (34.000 euros au total) ; que la société Moment, comme le relève la société Crmservices, propose une offre beaucoup plus étendue pour les familles (20 dessins animés, 35 films et 10 jeux et quizz), particulièrement intéressante pour occuper les enfants dans le train, que la société Adaptive channel (6 dessins animés, 2 films, 5 jeux et quizz). Ces éléments, qui concordent avec ceux ressortant tant de la grille d'analyse technique que du mail explicatif précité de la société Crmservices du 3 septembre 2020, permettent de conforter la loyauté de la société Crmservices dans l'analyse des offres et le choix de la soumission de la société Moment. La circonstance selon laquelle la société Moment avait déjà développé, depuis juillet 2020, une collaboration avec la filiale de la SCNF, Ouigo, en mettant à disposition des passagers de la ligne [Localité 2]-[Localité 5] un catalogue de presse numérique, ne suffit pas à établir que la société Crmservices, en juillet 2020, a manipulé la notation des offres des soumissionnaires dans le seul but de ne travailler avec qu'un seul partenaire, au regard notamment du caractère très récent de cette relation commerciale et des éléments précités concernant les atouts de l'offre de la société Moment par rapport à celle de la société Adaptive channel. Enfin, la société Moment était libre de soumissionner à l'appel d'offres émis par la société Crmservices et il n'incombait nullement à cette dernière de l'écarter du seul fait des relations commerciales entretenues avec la SNCF ou de révéler l'existence de ces relations aux autres soumissionnaires, dès lors que l'organisateur de la consultation est tenu à un devoir de loyauté dans la procédure d'attribution du marché et que pour les motifs précités, il n'est pas démontré que la société Crmservices a manqué à cette obligation. En conséquence, par infirmation du jugement, la société Adaptive channel doit être déboutée de l'intégralité de ses demandes indemnitaires. Sur la demande de dommages et intérêts de la société Crmservices pour procédure abusive La société Crmservices soutient que toute faute dans l'exercice des voies de droit est susceptible d'engager la responsabilité des plaideurs ; qu'en l'espèce, insatisfaite qu'un concurrent ait pu remporter le contrat, la société Adaptive channel a travesti la réalité des faits pour les besoins de sa cause, soutenant qu'un contrat aurait été conclu en septembre 2016 et n'aurait pas été résilié, alors qu'elle n'a jamais relancé la société Crmservices ou déploré l'inexécution ou la résiliation du contrat, et expliquant que cette dernière aurait tu les motifs de l'attribution du marché en 2020, alors que ceux-ci lui ont été précisés et développés. Elle ajoute que la société Adaptive channel a menacé de jeter le discrédit sur la société Crmservices pour la contraindre à transiger et qu'elle cherche à obtenir l'équivalent de deux fois le chiffre d'affaires que ce marché aurait pu générer, outre le remboursement de frais manifestement surévalués. Cependant, l'erreur commise par la société Adaptive channel sur les circonstances ayant entouré les appels d'offres émis en 2016 et 2020 par la société Crmservices ne suffit pas à caractériser un abus du droit d'ester en justice, qui nécessite la démonstration d'une faute équipollente au dol qui n'est pas établie en l'espèce. Par ailleurs, les menaces de discrédit invoquées par la société Crmservices, au demeurant non justifiées, ne sont pas susceptibles de caractériser la procédure abusive dont l'indemnisation est sollicitée. En conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société Crmservices de sa demande de dommages et intérêts. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Au regard de la solution du litige, le jugement entrepris doit être infirmé des chefs des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile. La société Adaptive channel, qui succombe, supportera les dépens de première instance et d'appel et ne peut prétendre à aucune indemnité de procédure. En revanche, elle sera condamnée à payer à la société Crmservices la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, outre celle de 5.000 euros pour ceux exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté la société Adaptive channel de ses demandes indemnitaires au titre de la consultation de 2020 et débouté la société Crmservices de sa demande indemnitaire au titre de la procédure abusive ; Statuant à nouveau des chefs infirmés, Déboute la société Adaptive channel de sa demande indemnitaire au titre de la consultation de 2016 ; Condamne la société Adaptive channel aux dépens de première instance ; Condamne la société Adaptive channel à payer à la société Crmservices la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Y ajoutant, Condamne la société Adaptive channel aux dépens d'appel ; Condamne la société Adaptive channel à payer à la société Crmservices la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente, et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier La Présidente