Cour d'appel, 16 novembre 2018. 17/00601

AFFAIRE PRUD'HOMALE DOUBLE RAPPORTEUR N° RG 17/00601 - N° Portalis DBVX-V-B7B-KZ7B SAS DAMALE C/ X... Association AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE SELARL Y... MJ APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON CEDEX du 05 Janvier 2017 RG : 12/3564 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRÊT DU 16 NOVEMBRE 2018 APPELANTE : SAS DAMALE [...] Représentée par Me H... Z... de la SCP ELISABETH Z... DE MAUROY & H... Z... G... ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON Ayant pour avocat plaidant Me Yann A... de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON, INTIMÉS : Khaled X... né le [...] à JEMNA (TUNISIE) [...]/FRANCE Représenté par Me Eladia B... de la SELARL B... & MEYER, avocat au barreau de LYON substituée par Me Mélanie C..., avocat au barreau de LYON Association AGS CGEA DE CHALON SUR SAONE [...] Représentée par Me Jean-claude D... de la SCP J.C. D... ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON SELARL Y... MJ Y... MJ ès qualités de mandataire AD'HOC de la société MBM [...] Représentée par Me Pascale I..., avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 Septembre 2018 Présidée par Natacha E..., et Sophie NOIR, conseillers, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, assistées pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ: - Michel SORNAY, président - Natacha E..., conseiller - Sophie NOIR, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 16 Novembre 2018 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Michel SORNAY, Président et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : La société MBM exploitait une discothèque située à TERNAY. Suivant contrat à durée indéterminée, la société MBM a engagé Khaled X... en qualité d' 'homme toutes mains' à compter du 1er mars 2010 sur la base d'un SMIC. Khaled X... avait été reconnu travailleur handicapé du 2 juillet 2008 au 2 juillet 2013. Durant la relation contractuelle, la société MBM a établi trois versions successives de fiches de paie. Le 7 septembre 2010, Khaled X... a été victime d'un accident du travail et aussitôt placé en arrêt de travail pour maladie d'origine professionnelle. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 septembre 2010, la société MBM a notifié à Khaled X... un avertissement pour avoir le dimanche 5 septembre 2010 servi 6 bouteilles à des clients à une table en leur offrant l'une de ces bouteilles. L'arrêt de travail pour maladie de Khaled X... a pris fin en décembre 2010. Khaled X... a bénéficié d'un arrêt de travail pour maladie du 10 avril 2012 au 1er août 2012. Par acte du 16 juillet 2012, et donc durant la suspension du contrat de travail de Khaled X..., la société MBM a cédé son fonds de commerce à la société DAMALE. Suivant courrier du 2 août 2012 adressé après expiration de son arrêt maladie à la société MBM, Khaled X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison de divers manquements commis par cet employeur. Le 21 septembre 2012, Khaled X... a saisi le conseil de prud'hommes de LYON de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Selon jugement rendu le 26 décembre 2013, le tribunal de commerce de LYON a ouvert la liquidation judiciaire de la société MBM et a nommé la SELARL Y... MJ en qualité de liquidateur judiciaire de cette entreprise. Au dernier état de ses réclamations, Khaled X... a demandé au conseil: - d'annuler l'avertissement du 9 septembre 2010, - de juger qu'une exécution déloyale du contrat de travail est imputable à la société MBM, - à titre principal de condamner la société MBM au paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d'une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour perte du droit individuel à la formation, d'une indemnité de congés payés, d'un rappel de salaire avec les congés payés afférents, d'une indemnité pour travail dissimulé, et de condamner la société MBM à la remise sous astreinte des documents de fin de contrat, - à titre subsidiaire de fixer les créances de Khaled X... au passif de la société MBM, - à titre infiniment subsidiaire de condamner le liquidateur de la société MBM et la société DAMALE au paiement des sommes dues à Khaled X... in solidum, - de déclarer le jugement commun et opposable à l'AGS (CGEA) de CHALON-SUR-SAONE, - de condamner in solidum la SELARL Y... MJ en qualité de liquidateur de la société MBM et la société DAMALE au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Par jugement rendu le 5 janvier 2017, le juge départiteur du conseil de prud'hommes: - a dit que la société DAMALE est l'employeur de Khaled X... à compter du 16 juillet 2012, - a mis hors de cause la société MBM, - a annulé l'avertissement du 9 septembre 2010, - a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Khaled X... doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - a condamné la société DAMALE à payer à Khaled X... les sommes suivantes: * 5 292.62 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 259.26 € au titre des congés payés afférents, * 1 676 € au titre de l'indemnité de licenciement, * 15 877.50 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 400 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 550 € à titre de dommages et intérêts au titre du droit individuel à la formation, * 3 528.41 € à titre d'indemnité de congés payés, * 12 453.98 € à titre de rappel de salaire, * 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - a condamné la société DAMALE à remettre à Khaled X... les bulletins de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés dans les 30 jours de la notification du jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard passé ce délai, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, - a rejeté toutes les autres demandes, - a condamné la société DAMALE aux dépens. La cour est saisie de l'appel interjeté le 25 janvier 2017 par la société DAMALE. Selon jugement rendu le 18 avril 2017, le tribunal de commerce de LYON a prononcé la clôture des opérations de la liquidation judiciaire de la société MBM et a nommé la SELARL Y... MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société MBM pour la procédure introduite par Khaled X.... °°°°°°°°°°°°°°°°°°°° Par ses dernières conclusions régulièrement signifiées, la société DAMALE demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et: - de mettre hors de cause la société DAMALE, - à titre subsidiaire de juger que le contrat a été rompu par la démission de Khaled X..., - à titre infiniment subsidiaire de juger que la prise d'acte emporte les effets d'une démission, - en tout état de cause de condamner Khaled X... à payer à la société DAMALE la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par ses dernières conclusions régulièrement signifiées, Khaled X... demande à la cour: à titre principal: - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la société DAMALE est l'employeur de Khaled X... à compter du 16 juillet 2012, mis hors de cause la société MBM, annulé l'avertissement du 9 septembre 2010, dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Khaled X... doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société DAMALE à payer à Khaled X... les sommes de 1 676 € au titre de l'indemnité de licenciement et 550 € au titre du dommages et intérêts, et a condamné la société DAMALE à remettre à Khaled X... le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés dans les 30 jours de la notification du jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard passé ce délai, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, d'infirmer pour le surplus, - de condamner la société DAMALE au paiement des sommes suivantes: * 31 755 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 7 938.93 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 793.89 € au titre des congés payés afférents, * 6 174.72 € au titre de l'indemnité de congés payés, * 26 077.60 € bruts à titre de rappel de salaire de juillet 2009 à avril 2012 et 2 607.73 € bruts au titre des congés payés afférents, * 15 877.86 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - d'ordonner à la société DAMALE de remettre à Khaled X... un bulletin de salaire rectifié par année de rappel de salaire de 2009 à 2012, chacun faisant mention des sommes dues pour l'année en question sous astreinte de 20 € par bulletin de salaire manquant et par jour de retard constaté dans les 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir, à titre subsidiaire si la société MBM est déclarée employeur de Khaled X...: - d'annuler l'avertissement du 9 septembre 2010, - de juger que la société MBM a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, - de juger que la prise d'acte doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - de fixer les créances de Khaled X... au passif de la société MBM comme suit: * 7 938.93 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 793..89 € au titre des congés payés afférents, * 1 676 € au titre de l'indemnité de licenciement, * 31 755 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 550 € à titre de dommages et intérêts au titre du droit individuel à la formation, * 6 174.72 € à titre d'indemnité de congés payés, * 26 077.60 € bruts à titre de rappel de salaire et 2 607.96 € bruts au titre des congés payés afférents, * 15 877 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - de condamner la SELARL Y... MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société MBM à remettre à Khaled X... le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi conformes dans les 15 jours de la notification du jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard passé ce délai, - de condamner la SELARL Y... MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société MBM à remettre à Khaled X... un bulletin de salaire rectifié par année de rappel de salaire de 2009 à 2012, chacun faisant mention des sommes dues pour l'année en question sous astreinte de 20 € par bulletin de salaire manquant et par jour de retard constaté dans les 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir, - de déclarer le jugement à intervenir commun et opposable à l'AGS (CGEA) de CHALON-SUR-SAONE, à titre infiniment subsidiaire, si la société MBM et la société DAMALE étaient retenues en leur qualité d'employeur, - d'annuler l'avertissement du 9 septembre 2010, - de juger que la société MBM a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, - de juger que la prise d'acte doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - de condamner in solidum la société DAMALE et la SELARL Y... MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société MBM au paiement des sommes suivantes; * 7 938.93 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 793..89 € au titre des congés payés afférents, * 1 676 € au titre de l'indemnité de licenciement, * 31 755 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 550 € à titre de dommages et intérêts au titre du droit individuel à la formation, * 6 174.72 € à titre d'indemnité de congés payés, * 26 077.60 € bruts à titre de rappel de salaire et 2 607.96 € bruts au titre des congés payés afférents, * 15 877 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - de condamner in solidum la société DAMALE et la SELARL Y... MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société MBM à remettre à Khaled X... le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi conformes dans les 15 jours de la notification du jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard passé ce délai, - de condamner la SELARL Y... MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société MBM à remettre à Khaled X... un bulletin de salaire rectifié par année de rappel de salaire de 2009 à 2012, chacun faisant mention des sommes dues pour l'année en question sous astreinte de 20 € par bulletin de salaire manquant et par jour de retard constaté dans les 15 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir, - de déclarer le jugement à intervenir commun et opposable à l'AGS (CGEA) de CHALON-SUR-SAONE, en tout état de cause, - de condamner la société DAMALE au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Par ses dernières conclusions régulièrement signifiées, l'AGS (CGEA) de CHALON-SUR-SAONE demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sur la mise hors de cause de la société MBM, à titre subsidiaire de rejeter les demandes au titre de la prise d'acte et en tout état de cause a rappelé les limites de sa garantie. Suivant ordonnance rendue le 10 novembre 2017, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevables comme tardives les conclusions d'intimé notifiées le 4 septembre 2017 par la SELARL Y... MJ en qualité de mandataire ad hoc de la société MBM . L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 27 juin 2018. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu'elles ont expressément maintenues et soutenues lors de l'audience de plaidoiries du 20 septembre 2018. MOTIFS Liminairement, la cour rappelle que selon l'article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions d'appel. Khaled X... a dans la dispositif de ses conclusions demandé à la cour d'infirmer le jugement du juge départiteur en ce qu'il a condamné la société DAMALE à payer à Khaled X... la somme de 400 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Force est toutefois de constater que Khaled X... n'a pas énoncé dans ce dispositif sa demande en paiement de la somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail qu'il a présentée dans la discussion en page 24 des conclusions. Par application des principes susvisés, la cour ne statuera pas sur la demande de Khaled X... au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. 1 - sur le transfert du contrat de travail L'article L1224-1 du code du travail dispose que: 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.' Il s'ensuit que tous les contrats de travail sont transférés au moment du transfert de l'entité économique et que le repreneur doit poursuivre les contrats de travail initiaux qui se maintiennent donc aux mêmes conditions. En l'espèce, il est constant que par acte du 16 juillet 2012, la société MBM a cédé son fonds de commerce à la société DAMALE. Khaled X... demande à la cour à titre principal de juger que la société DAMALE était son employeur à compter du 16 juillet 2012 au motif que l'acte de cession a été conclu ce jour-là. La société DAMALE conteste la demande et soutient qu'elle n'est devenu l'employeur de Khaled X... qu'au moment de la réouverture de la discothèque après une fermeture administrative de 15 jours, soit le 2 août 2012 à 20 heures; que jusqu'à cette date, l'appelante n'était pas'en mesure d'assurer la direction de l'entité'; que Khaled X... n'ignorait pas cette absence de transfert de son contrat de travail en ce qu'il a adressé son courrier de prise d'acte directement à la société MBM. La cour relève que l'acte de cession du fonds de commerce exploité par la société MBM à la société DAMALE a été conclu le 16 juillet 2012 et a emporté un transfert immédiat de la propriété du fonds à l'acquéreur, de sorte que la modification dans la situation juridique de la société MBM est intervenue à cette date; En conséquence, et par application des principes susvisés, il convient de dire que le contrat de travail de Khaled X... a été transféré à la société DAMALE le 16 juillet 2012, peu importe que la discothèque objet du fonds de commerce ait subi une fermeture administrative de 15 jours immédiatement après la cession. En outre, il y a lieu de rappeler que Khaled X... se trouvait en arrêt de travail pour maladie depuis le 10 avril 2012 lorsque la cession du fonds de commerce est intervenue le16 juillet 2012 avec le transfert corrélatif du contrat de travail à la société DAMALE. Comme il ne résulte d'aucune des pièces du dossier que Khaled X... aurait été informé, notamment par la société DAMALE, du transfert de son contrat de travail avant sa prise d'acte intervenue le 2 août 2012, il ne saurait donc être tiré aucune conséquence du fait que Khaled X... a adressé sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail à la société MBM. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société DAMALE était l'employeur de Khaled X... lorsque ce salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 2 août 2012, de sorte que la société MBM doit être mise hors de cause. Le jugement déféré sera confirmé de ces chefs. 2 - sur le rappel de salaire Le salarié qui se tient à la disposition de l'employeur a droit à la rémunération prévue au contrat de travail. En l'espèce, il résulte du contrat de travail que les parties ont convenu au profit de Khaled X... d'un salaire mensuel brut sur la base du SMIC pour 35 heures de travail par semaine. A l'appui de sa demande en rappel de salaire pour la somme de 26 077.60 € bruts avec les congés payés afférents, Khaled X... fait valoir que les parties avaient convenu qu'un salaire mensuel net de 2 080 € serait versé à ce salarié dès son embauche; il ajoute que jusqu'au mois de juillet 2012, son salaire lui a été versé la plupart du temps de manière partielle; il produit un tableau en pièce n°35 récapitulant mois par mois les sommes qu'il a effectivement perçues. La cour dit que l'employeur était tenu de verser à Khaled X... un salaire mensuel net s'établissant à 2 080 € nets en contrepartie de son contrat de travail dès lors que le gérant de la société MBM a établi une attestation d'emploi en ce sens le 11 mars 2010 qui est versée aux débats. Ensuite, il ressort du tableau établi par Khaled X... sur la base de l'intégralité de ses bulletins de salaire également versé aux débats que le salaire n'a pas été payé en totalité à ce salarié durant certains mois des années 2010 et 2011, ainsi que durant les mois de janvier, février, mars et avril en 2012. Contrairement au premier juge, la cour valide ce tableau dès lors qu'il en ressort qu'aucune réclamation ne porte sur les mois pendant lesquels Khaled X... a été placé en arrêt de travail pour maladie et a perçu des indemnités journalières. Cependant, la cour considère qu'il convient de déduire la somme de 250 € sur chacun des salaires de mars et avril 2012, dès lors qu'il est constant que Khaled X... devait faire l'objet à compter du mois de mars 2012 d'une saisie à hauteur de 250 € par mois en vertu d'un avis à tiers détenteur et que ce salarié n'était donc pas en droit de recevoir cette somme au titre de son salaire. Il s'ensuit que la somme de 500 € doit être retranchée au montant de la réclamation à titre de rappel de salaire de sorte que la cour y fait droit à hauteur de 25 577.60 €. Infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société DAMALE à payer à Khaled X... la somme de 25 577.60 € à titre de rappel de salaire et celle de 2 557.76 € au titre des congés payés afférents; Par application de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur, ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2012, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, valant première mise en demeure de les payer dont il soit justifié. 3 - sur l'avertissement L'article L1331-1 du code du travail dispose que: 'Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.' Il ressort des articles L1332-1 et L1332-2 du code du travail qu'en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction; que l'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction; au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction; que si un doute subsiste, il profite au salarié; que le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. L'arrêt maladie du salarié ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire par l'employeur qui a connaissance de faits fautifs. En l'espèce, il est constant que par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 septembre 2010, la société MBM a notifié un avertissement pour avoir le dimanche 5 septembre 2010 servi 6 bouteilles à des clients installés à une table et de leur avoir offert l'une de ces bouteilles. Force est de constater qu'il n'est produit aux débats aucune pièce de nature à établir la réalité des faits allégués à l'appui de l'avertissement du 9 septembre 2010 qui doit en conséquence être annulé par application des principes susvisés. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef. 4 - sur la rupture du contrat de travail Khaled X... demande à la cour de juger que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail résultant de son courrier du 2 août 2012 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce que la rupture repose sur des manquements de la société MBM. Pour contester la demande, la société DAMALE soutient: - à titre principal que la rupture du contrat de travail repose sur démission de Khaled X..., - à titre subsidiaire que la prise d'acte de Khaled X... produit les effets d'une démission du fait de manquements anciens, pour certains régularisés, et qui n'ont jamais été exposés à la société DAMALE. 4.1. sur la démission La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. La démission ne peut pas résulter du seul comportement du salarié si ce comportement ne révèle pas clairement son intention de démissionner. En l'espèce, pour soutenir que la rupture du contrat de travail repose sur la démission de Khaled X..., la société DAMALE, qui a la charge de la preuve, se prévaut de l'emploi que celui-ci a trouvé au sein de la société HIMEUR en qualité de chauffeur-livreur à compter du 1er août 2012. Il est établi par les pièces du dossier, et il n'est pas contesté par Khaled X..., que ce salarié a exercé un emploi de chauffeur livreur au sein de la société HIMEUR située à LYON du 1er août au 31 décembre 2012. Pour autant, cette circonstance à elle seule ne révèle pas clairement l'intention de Khaled X... de démissionner de son emploi initial. La société DAMALE ne rapporte donc pas la preuve que Khaled X... a de façon claire et non équivoque eu la volonté de mettre fin au contrat de travail objet du présent litige. Le moyen de la société DAMALE reposant sur la démission de Khaled X... doit donc être écarté. 4.2. sur la prise d'acte du 2 août 2012 Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Si les faits justifient la prise d'acte par le salarié, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement; que dans le cas contraire, la prise d'acte produit les effets d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Le juge doit examiner tous les manquements invoqués par le salarié, y compris ceux qui ne figurent pas dans l'écrit de prise d'acte, lequel à l'inverse de la lettre de licenciement ne fixe pas les limites du litige. Des manquements anciens de l'employeur ne sauraient justifier une prise d'acte dès lors qu'ils n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, à l'appui de sa demande tendant à voir juger que sa prise d'acte du 2 août 2012 s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Khaled X... invoque dans ses écritures les manquements suivants de son employeur: - le détournement des sommes saisies sur le salaire de Khaled X... à compter du mois de mars 2012 à hauteur de 250 € par mois et destinées au Trésor Public en vertu d'un avis à tiers détenteur; - l'accident du travail dont Khaled X... a été victime le 7 septembre 2010, - l'abstention de l'employeur à l'occasion du vol avec arme dont la discothèque a été victime le 4 décembre 2010 et au cours duquel Khaled X... a été menacé; - les conditions de travail tendues du fait du comportement agressif de Lionel F..., gérant de la société MBM; - la notification d'un avertissement injustifié le 9 septembre 2010; - l'installation illicite caméras de surveillance constatée au début de l'année 2012; - la privation du droit à congés payés qui résulte des fiches de paie entre octobre 2009 et août 2010, lesquelles ne font aucune mention d'acquisitions de jours de congés payés et indiquent 9.5 jours de congés payés pris par le salarié alors que celui-ci a travaillé sans discontinué durant cette période; - l'information tardive de ses départs en congés payés; - la transmission tardive des bulletins de salaire en trois versions différentes; - la mention sur les fiches de paie d'un volume d'heure travaillées inférieur à la réalité; - le paiement des salaires à Khaled X... pour partie en chèque et pour partie en espèces qui a permis à la société MBM de procéder à une déclaration partielle des salaires versés à ce salarié; - le non paiement à Khaled X... de la totalité de son salaire mensuel jusqu'au mois d'avril 2012; - l'absence de prise en compte du statut de travailleur handicapé de Khaled X.... Khaled X... verse aux débats un ensemble de pièces qui établissent que pour les mois de mars et avril 2012, l'employeur n'a procédé à aucun paiement du salaire au profit de Khaled X...; De surcroît, toujours pour les mois de mars et avril 2012, la société MBM s'est abstenue de verser au Trésor Public la part du salaire de Khaled X... correspondant à la somme mensuelle de 250 € au titre d'une saisie sur les salaires de ce salarié en vertu d'un avis à tiers détenteur; Les manquements reposant sur les salaires de mars et avril 2012 sont donc établis. En outre, il y a lieu de noter que ces manquements ne sont pas anciens et revêtent une gravité bien suffisante pour rendre impossible toute poursuite de l'exécution du contrat de travail et pour justifier ainsi à eux seuls, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le surplus des manquements invoqués, le bien-fondé de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Khaled X... aux torts de son employeur. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef. 5 - sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail Khaled X... peut d'abord prétendre à une indemnité compensatrice de préavis d'une durée qui, selon l'article L 5213-9 du code du travail, doit être fixée à 3 mois compte tenu du statut de travailleur handicapé de ce salarié, qui lui a été reconnu pour la période du 2 juillet 2008 au 2 juillet 2013 ainsi que cela ressort des pièces du dossier. Il convient donc de faire droit à la demande de Khaled X... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 7 938.93 €. Infirmant le jugement déféré, la cour condamnera en conséquence la société DAMALE à payer à Khaled X... la somme de 7 938.93 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 793.89 € au titre des congés payés afférents; Ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2012, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation. Khaled X... peut ensuite prétendre à une indemnité de licenciement; Aucune des parties ne remet en cause les bases sur lesquelles le juge départiteur du conseil de prud'hommes a liquidé les droits de Khaled X... de ce chef de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point. Enfin, en application de l'article L 1235-3 du code du travail, Khaled X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois; Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances précitées de la rupture, du montant de la rémunération versée durant les six derniers mois précédant la rupture à Khaled X..., de son ancienneté, de son âge au jour de cette rupture, de son expérience professionnelle et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, tels que ces éléments résultent des pièces du dossier, la cour estime que le préjudice résultant pour Khaled X... de la rupture de son contrat de travail a justement été apprécié par le juge départiteur du conseil de prud'hommes; le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef. 6 - sur la remise des documents de fin de contrat Infirmant le jugement déféré, la cour ordonne à la société DAMALE de remettre à Khaled X... dans un délai de deux mois à compter du prononcé de l'arrêt un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle Emploi conformes au présent arrêt, outre un bulletin de salaire rectifié par année de rappel de salaire de 2009 à 2012, chacun faisant mention des sommes dues pour l'année en question. Khaled X... sera débouté de sa demande au titre de l'astreinte. 7 - sur l'indemnité compensatrice de congés payés Selon l'article L3141-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur. Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Selon l'article L3141-26 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque le contrat de travail est rompu du fait de l'employeur ou du fait du salarié et hormis dans l'hypothèse d'une faute lourde de ce dernier, le salarié qui n'a pas pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, doit recevoir, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice déterminée d'après les dispositions de l'article L 3141-22 à L 3141-25 du même code. L'indemnité compensatrice de congés payés a la nature d'un salaire. En l'espèce, Khaled X... demande à la cour le paiement de la somme de 6 174.72 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour 70 jours de congés payés que ce salarié a acquis et dont il n'a pas pu bénéficier. Force est de constater qu'il ne résulte d'aucune des pièces de la procédure que l'employeur de Khaled X... a accompli les diligences pour permettre à ce salarié d'exercer effectivement son droit à congé. En conséquence, il y a lieu de dire que la demande est bien fondée, tant dans son principe que dans son montant au vu du décompte fourni par Khaled X.... Infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société DAMALE à payer à Khaled X... la somme de 6 174.72 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés; cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2012, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation. 8 - sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié; qu'aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention de toutes les heures travaillées sur les bulletins de paie. En l'espèce, Khaled X... fait valoir à l'appui de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé que ses fiches de paie mentionnent un nombre d'heures de travail inférieur au nombre réel de ces heures qui s'établit à 199.18 heures par mois. Force est de constater que Khaled X... ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi. Par application des principes susvisés, il convient de dire que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Khaled X... de ce chef. 9 - sur le DIF Il résulte de l'article L 6314-1 du code du travail que tout travailleur engagé dans la vie active a droit à la qualification professionnelle et doit pouvoir suivre une formation lui permettant de progresser au cours de sa vie professionnelle. Le droit individuel à la formation (DIF), remplacé à compter du 1er janvier 2015 par le compte personnel de formation (CPF), est un dispositif destiné à permettre aux salariés de suivre des actions de formation continue. Chaque année, l'employeur doit informer les salariés par écrit du total de leurs droits acquis au titre du DIF. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce, Khaled X... sollicite par le paiement de la somme de 550 € à titre de dommages et intérêts en faisant valoir qu'il n'a jamais été informé, que ce soit durant la relation de travail ou au moment de la rupture, de son droit à la formation qui s'établissait à 60 heures compte tenu de son ancienneté; qu'il aurait ainsi pu bénéficier du paiement d'une allocation de formation d'un montant de 523.43 € compte tenu de sa rémunération au moment de la rupture. En l'espèce, il n'est pas contesté que Khaled X... n'a pas été informé en sa qualité de salarié au sein de la société MBM de ses droits acquis au titre du DIF. Le manquement est donc établi. La cour dispose d'éléments suffisants dans le dossier pour dire que le préjudice subi par Khaled X... du fait de ce manquement doit être évalué à la somme de 550 € de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la société DAMALE à payer à Khaled X... cette somme à titre de dommages et intérêts au titre du DIF. 10 - sur les demandes accessoires Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société DAMALE les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à Khaled X... une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société DAMALE sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La Cour, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a: - condamné la société DAMALE à payer à Khaled X... les sommes suivantes: * 5 292.62 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 259.26 € au titre des congés payés afférents, * 400 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 12 453.98 € à titre de rappel de salaire, - débouté Khaled X... de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, - condamné la société DAMALE à remettre à Khaled X... les bulletins de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés dans les 30 jours de la notification du jugement sous astreinte de 20 € par jour de retard passé ce délai, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte ; DIT que la cour n'a pas à statuer sur la demande de Khaled X... au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail par application de l'article l'article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, STATUANT à nouveau sur les autres chefs infirmés, CONDAMNE la société DAMALE à payer à Khaled X... la somme de 25 577.60 € à titre de rappel de salaire et celle de 2 557.76 € au titre des congés payés afférents, ces sommes produisant des intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2012, CONDAMNE la société DAMALE à payer à Khaled X... la somme de 7 938.93 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 793.89 € au titre des congés payés afférents, ces sommes produisant des intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2012, CONDAMNE la société DAMALE à payer à Khaled X... la somme de 6 174.72 € avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2012, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, DIT que les sommes ainsi allouées par le présent arrêt supporteront, s'il y a lieu, les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale, ORDONNE à la société DAMALE de remettre à Khaled X... dans un délai de deux mois à compter du prononcé de l'arrêt, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle Emploi conformes au présent arrêt, outre un bulletin de salaire rectifié par année de rappel de salaire de 2009 à 2012, chacun faisant mention des sommes dues pour l'année en question, DÉBOUTE Khaled X... de ses demandes au titre de l'astreinte, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y AJOUTANT, CONDAMNE la société DAMALE aux dépens d'appel, CONDAMNE la société DAMALE à payer Khaled X... la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel. Le GreffierLe Président Gaétan PILLIEMichel SORNAY