Cour d'appel, 15 mai 2019. 17/09818

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRÊT DU 15 MAI 2019 (n° 2019/267, 4 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 17/09818 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B3KIA Décision déférée à la Cour : Jugement du 3 Avril 2017 - Tribunal de Commerce de Paris - RG n° 2012039780 APPELANTE SAS FREE INFRASTRUCTURE prise en la personne de ses représentants légaux Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 488 095 803 [Adresse 1] [Localité 2] assistée de Me Yves COURSIN, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : C2186 INTIMÉE SA CM-CIC FACTOR, anciennement dénommée FACTOCIC, prise en la personne de ses représentants légaux Immatriculée au RCS de [Localité 3] sous le numéro 380 307 413 [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241 assistée de Me Jérémy NAPPEY, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P535 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 11 Mars 2019, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère Madame Pascale LIEGEOIS, Conseillère qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile. Greffier, lors des débats : Madame Saoussen HAKIRI. ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, - signé par Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre et par Madame Anaïs CRUZ, Greffier, présente lors de la mise à disposition. ***** La société Free Infrastructure (ci-après « Free ») est une filiale de la société Iliad, spécialisée dans l'accès internet et les télécommunications. Elle a conclu avec la société Nouveau Groupe d'Ingénierie (NSI), les 21 décembre 2007, 1er décembre 2009 et 9 février 2010 trois contrats cadres portant sur la réalisation, la conception et la maîtrise d''uvre de réseaux en fibre optique sur le territoire français (réseau dit FTTH, « fiber to the home »). La société NSI a été admise au bénéfice du redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce de Paris en date du 9 juin 2011, converti en liquidation le 3 novembre suivant. A une date non précisée la société NSI avait conclu avec la société Factocic, aujourd'hui dénommée CM-CIC Factor (ci-après « CM-CIC), une convention d'affacturage. En exécution de ce contrat, la société NSI a cédé à l'établissement financier cinq factures émises sur la société Free, pour une montant global de 390 928,25 €, trois selon quittance du 24 février 2011, deux selon quittance du 9 mai 2011. La société Free n'ayant pas réglé les factures litigieuses malgré les mises en demeure délivrées les 11 août 2011, 17 janvier 2012 et la sommation du 17 avril suivant, CM-CIC a engagé la présente procédure par exploit du 14 juin 2012. Par jugement du 3 avril 2017, le tribunal de commerce de Paris a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, condamné Free à payer au CM-CIC les sommes de : 390 928,25 € portant intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2012, 10 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 15 mai 2017, Free a interjeté appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions du 14 janvier 2019, elle demande à la cour d'infirmer la décision déférée sauf en ce qu'elle a débouté le factor de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, et, statuant à nouveau : de juger que les sommes versées aux sous traitants de NSI, à savoir 270 859,63 € à AB Vidéocom et 16 319,66 € à ABX Elécro Solutions, doivent être déduites de la créance réclamée par CM-CI, subsidiairement s'imputer par moitié sur les sommes dues à CM-CIC et par moitié sur la créance de la société BPI France Financement, laquelle a engagé une action de paiement à son encontre pendante devant la cour, de condamner CM-CIC à lui verser une indemnité de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières écritures du 4 février 2019, CM-CIC conclut principalement à la confirmation du jugement et sollicite une indemnité de 7 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 février 2019.  CELA ÉTANT EXPOSÉ LA COUR Considérant qu'il est constant que les factures acquises par CM-CIC sont afférentes à des commandes passées en exécution du contrat cadre du 1er décembre 2009 et que les sous-traitants, que Free justifie avoir réglés dans le cadre de l'action directe de la loi du 31 décembre 1975 sont intervenus au titre du même contrat comme le précisent les conventions de sous traitance et les factures produites ; Considérant ainsi que ces paiements sont opposables au cessionnaire, les droits du sous traitant s'appréciant, comme le rappelle Free, dans le cadre d'un même marché, peu important que leur prestation ne corresponde pas à celle dont le paiement est réclamé par les factures mobilisées ; Considérant que pour s'opposer à la prétention de Free tendant à obtenir que sa créance soit minorée de 287 179,29 €, CM-CIC ne peut lui reprocher l'évolution de ses moyens de défense au fil du temps ni davantage la tardiveté de son dernier argument tiré de la compensation, seul maintenu devant la cour, soulevé en octobre 2014 alors que les sous traitants ont été réglés en octobre 2011 dès lors qu'aucune prescription n'est encourue ; Que l'intimé est cependant fondé contester partiellement le droit de Free à compensation et à soutenir que l'appelante ne démontre pas que la somme restant due à NSI soit inférieure au montant réglé aux sous-traitants ; Sur la compensation Considérant que pour prétendre opérer compensation entre les sommes qu'elle prétend lui être dues par NSI et la créance du factor, Free doit justifier d'une déclaration au passif de la liquidation ; Qu'en l'espèce, elle ne la produit pas tandis que CM-CIC soutient, sans être contredit, que la somme réglée à la société ABX Elécro Solutions n'a pas été déclarée de sorte que la compensation ne pourrait intervenir qu'à hauteur de 270 859,63 €, montant versé à AB Vidéocom, sous réserve que le solde restant dû sur le marché soit inférieur à ce montant ; Sur le solde restant dû Considérant qu'outre les factures mobilisées, par CM-CIC mais également par BPI France Financement (d'un montant de 233 237,26 € pour celles afférentes au contrat du 1er décembre 2009 selon le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris), que Free ne soutient pas avoir réglées -autrement que par la compensation précitée- et que le mandataire judiciaire a exclu de sa demande, selon ses dernières écritures, dans le cadre de la procédure en paiement qu'il a initiée devant le tribunal de commerce de Paris, la société NSI se prétend créancière, au titre du contrat du 1er décembre 2009 de la somme principale de 77 942,27 € ainsi que d'une retenue de garantie de 364 359,74 € ; Considérant que selon les conclusions du liquidateur, la somme de 77 942,27 € correspondrait, à quatre factures de montants respectifs de 72 859,52 € (1) 178,43 € (2), 2 531 € (3), 2 373,32 € (4) : Que Free précise que les factures 2, 3 et 4 seraient réglées mais ne communique aucun élément permettant de le démontrer ; Qu'elle soutient que la facture 1 ne serait pas due s'agissant d'un chantier qui n'a jamais démarré précisant encore que la facture serait intitulée « Avance sur travaux » ; Qu'elle ne justifie cependant pas de ces assertions, s'abstenant même de communiquer cette dernière facture ; Et considérant que si elle soutient à bon droit que la retenue de garantie concerne en réalité tant le contrat de 2009 que le contrat de 2010, il lui appartenait, dès lors qu'il lui incombe de démontrer l'impossibilité de faire payer par son prestataire les 270 859,63 € versés aux sous-traitants par compensation avec le solde restant dû sur le marché considéré, de distinguer les demandes formulées par le tableau du liquidateur qu'elle produit en pièce 40, document particulièrement clair qui établit, par sites d'intervention, qu'une retenue de garantie d'au moins 5% a été prélevée sur un certain nombre de factures et qu'elle ne peut opposer au factor, pour s'opposer au règlement demandé, sa propre carence ; Considérant qu'elle ne peut davantage soutenir que le contrat de 2009, qui prévoyait une garantie sous forme d'un cautionnement bancaire, a été effectivement appliqué, alors qu'elle ne démontre pas sa mise en 'uvre tandis que le mandataire judiciaire a constaté un moins perçu de 5% -ou plus- sur un certain nombre de factures et que le contrat de 2010 prévoyait uniquement une possibilité de substitution à la retenue de garantie d'un cautionnement bancaire, opportunité que les parties n'ont manifestement pas retenue ; Considérant enfin que Free évoque une déclaration de créance de 770 742,52 € au passif de NSI mais qu'il résulte du jugement déféré -la décision n'étant pas communiquée en cause d'appel- que le juge commissaire ne l'a pas admise, ce qui ne lui permet pas de s'en prévaloir ; Considérant en conséquence que Free ne peut s'opposer à l'action subrogatoire régulièrement engagée par CM-CIC lequel justifie avoir réglé les factures cédées en créditant le compte courant de l'adhérent des montants correspondants ; Que le jugement sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions ; Considérant que l'équité commande d'allouer à la société CM-CIC une indemnité de 3 000 € au titre de la procédure d'appel ; PAR CES MOTIFS Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant ; Condamne la société Free Infrastructure au paiement d'une indemnité de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ainsi qu'aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE