Cour de cassation, 22 janvier 2014. 12-24.568

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 octobre 2011), que Mme X... a été engagée suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel de 32 heures hebdomadaires du 3 juillet 2000 par la société Vortex, exploitant la radio Skyrock, en qualité de standardiste puis de d'assistante de rédaction et d'assistante de production ; que soutenant que son employeur lui devait des salaires pour des heures de nuit ainsi que des heures complémentaires et supplémentaires, la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de salaires et la résiliation de son contrat de travail ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre du travail de nuit, alors, selon le moyen : 1°/ que pour les activités de production rédactionnelle et industrielle de radio, la période de travail de nuit est fixée entre 24 heures et 7 heures ; qu'en l'absence de définition par une convention ou accord collectif de travail étendu, est considéré travailleur de nuit celui qui accomplit, pendant une période de douze mois consécutifs, deux cent soixante-dix heures de travail ; que la société Vortex avait elle-même rappelé dans son courrier, en date du 3 mai 2007, que sur ses 32 heures de travail hebdomadaire, Mme X... effectuait 18 heures de travail entre minuit et 6 heures du matin (les mardi, mercredi et vendredi), ce dont il devait être déduit que la salariée, effectuant plus de 270 heures de travail de nuit sur douze mois consécutifs, pouvait être qualifiée de travailleur de nuit ; que Mme X... établissait pouvoir être qualifiée de travailleur de nuit en produisant un décompte de ses heures de travail, corroboré par un courrier de son employeur en date du 3 mai 2007, lui rappelant la répartition de ses heures de travail ; qu'en estimant toutefois que Mme X... n'établissait pas avoir effectué un travail de nuit, la cour d'appel a dénaturé le courrier susvisé et violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que les travailleurs de nuit doivent bénéficier de contreparties sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale ; qu'il appartient à l'accord collectif, ou à défaut à l'employeur, d'en fixer les modalités ; qu'en déboutant Mme X... de ses demandes, au motif inopérant qu'aucune convention ne prévoyait les modalités de ces contreparties, la cour d'appel a violé l'article L.3122-39 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui s'est fondée sur un ensemble d'éléments de preuve pour estimer que la salariée n'avait pas effectué d'heures de travail de nuit, n'a pas dénaturé la lettre du 3 mai 2007 ; Attendu, ensuite, qu'ayant sollicité le paiement d'un rappel de salaire au titre des heures de nuit, la salariée n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses propres écritures ; D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen, que lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était fondée puis, s'il ne l'estime pas fondée, il doit statuer sur le licenciement ; qu'en omettant, après avoir débouté Mme X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de se prononcer sur la régularité de son licenciement pour faute grave intervenu en cours de procédure, la cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel n'ayant pas été saisie de prétentions de la salariée relatives à son licenciement, l'arrêt n'encourt pas les griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté Madame X... de l'ensemble de ses demandes et notamment celles au titre des heures de nuit effectuées ; AUX MOTIFS QUE « sur le travail de nuit, que Mademoiselle X... prétend avoir effectué 3.128 heures de nuit d'octobre 2003 à mars 2007 selon un tableau récapitulatif qu'elle verse aux débats et réclame 9.511,44 ¿ à titre de rattrapage de salaires pour les heures de nuit effectuées selon elle ; qu'elle soutient qu'elle accomplissait au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins trois heures de son temps de travail quotidien entre 24 heures et 7 heures et plus de 270 heures de nuit sur une période de 12 mois consécutifs, ce qui faisait d'elle une travailleuse de nuit au de l'article L.3122-31 du code du travail ; qu'elle prétend qu'en vertu de l'article L.3122-33 du Code du travail, la mise en place du travail de nuit était subordonnée à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement ; qu'à défaut d'accord collectif, le travail de nuit n'est possible en vertu de l'article L.3122-36 du Code du travail que sur autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'elle conteste l'impossibilité invoquée par la société VORTEX de respecter ces dispositions et estime qu'elle doit avoir une contrepartie obligatoire soit sous forme de repos compensateurs, auquel peut s'ajouter une compensation salariale ; que le conseil de prud'hommes ne pouvait pas rejeter sa demande au titre des heures de nuit en relevant que la convention applicable ne prévoyait aucune majoration de salaire ; que la SA VORTEX considère que pour la période de 2003 à août 2006, Mademoiselle X... malgré la demande de l'employeur, n'a pas justifié du prétendu nombre d'heures de travail de nuit effectuées et n'a apporté aucun commencement de preuve de la réalisation des heures de nuit effectuées. La société VORTEX fait valoir par ailleurs que la convention collective de la radiodiffusion ne précise rien sur le travail de nuit et qu'aucun avenant en ce sens n'a été pris à ce jour ; que si les articles 2232-16 et suivant du Code du travail prévoient que la conclusion d'un accord d'entreprise en vue de la mise en place du travail de nuit, cet accord doit être négocié avec les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il n'y a pas de délégué syndical au sein de VORTEX ; qu'aucun accord de branche étendu n'a prévu que l'employeur puisse négocier soit avec des représentants élus au comité d'entreprise ou des délégués du personnel, soit avec plusieurs salariés mandatés ; que ce n'est qu'à partir de la loi du 20 août 2008, que des dispositions supplétives ont été prévues pour pallier cette carence, mais qu'elle n'est entrée en vigueur que le 1er janvier 2010 ; que la société VORTEX s'est donc trouvée dans une impasse sur ce point ; qu'elle n'a pas d'avantage pu saisir l'inspecteur du travail d'une demande d'affectation à des poste de nuit, cette demande d'autorisation devant obligatoirement s'accompagner de l'avis de l'inspecteur des délégués syndicaux et du comité d'entreprise, ou des délégués du personnel s'il en existe, ce qui n'était pas possible en l'absence de délégués syndicaux ; qu'aux termes de l'article L.3122-30 du Code du travail, « par dérogation aux dispositions de l'article L.3122-29, pour les activités de production rédactionnelle et industrielle de presse, de radio, de télévision, de production et d'exploitation cinématographique, de spectacles vivants et de discothèque, la période du travail de nuit peut être fixée entre 24 et 7 heures ; qu'une autre période de travail de nuit peut être fixée par une convention ou un accord collectif de branche étendu, un accord d'entreprise ou d'établissement ; que cette période de substitution devra comprendre en tout état de cause l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures » ; que selon la société VORTEX ainsi que cela ressort de la lettre du 3 mai 2007 adressée à la salariée, Mademoiselle X... participait à la préparation et à la réalisation des émissions de nuit des mardi, mercredi et vendredi, de 00 heures à 6 heures ; que cela ne signifie par pour autant qu'elle devait être considérée comme étant un travailleur de nuit au sens de l'article L.3122-31 du code du travail, qui indique qu'« est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui : -1° Soit accomplit, au moins deux fois par semaine, selon son horaire habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période définie à l'article L.3122-29 ou à l'article L.3122-30 ; -2° Soit accomplit au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de nuit au sens de ces mêmes articles ; que le nombre minimal d'heures de travail de nuit et la période de référence mentionnés au 2°sont fixés par convention ou accord collectif de travail étendu, ou à défaut par décret pris en conseil d'état après consultation des organisations représentatives au niveau national des employeurs et des salariés » ; que l'article R.3122-8 du Code du travail précise qu'en l'absence de définition par une convention ou accord collectif de travail étendu, « est considéré comme travailleur de nuit, au sens de l'article L.3122-31, le travailleur qui accomplit pendant une période de douze mois consécutifs, deux cents soixante dix heures de travail » ; que Mademoiselle X... a établi un tableau (pièce 16) faisant le détail de ses heures de nuit pour la période de janvier 2003 à mars 2007 ; qu'elle a cependant limité ses demandes à la période d'octobre 2003 à mars 2007, compte tenu de la prescription quinquennale s'appliquant en la matière ; qu'il convient d'observer, comme précédemment pour les heures complémentaires et supplémentaires, que ce tableau ne correspond en ce qui concerne le nombre d'heures de nuit prétendument effectué, ni à la présentation des fiches d'heures telle que fixée par la note du 7 avril 2003, ni à la définition de ses tâches telles que précisées par la société VORTEX dans la lettre du 3 mai 2007 faisant état de d'un travail de participation à la préparation et à la réalisation des émissions de nuit des mardi, mercredi et vendredi, ayant lieu de 00 heures à 6 heures ; qu'il n'est nullement établi par le tableau produit que ce temps de participation et de préparation avait lieu pendant les émissions de nuit et correspondait à la durée de ces émissions ; que les heures décomptées par Madame X... dans ce tableau sans aucune explication ne peuvent être donc considérées comme des éléments de nature à établir l'existence des heures de nuit alléguées, aucun recoupement avec les quelques fiches horaires produites n'étant par ailleurs possible ; que par ailleurs, en l'absence d'un accord d'entreprise ou d'un accord de branche étendu fixant les conditions dans lesquelles devait s'effectuer le travail de nuit (nombre minimal d'heures de travail de nuit, période de référence à prendre en compte pour les travailleurs de nuit, contreparties accordées aux travailleurs de nuit sous forme de repos compensateur ou de compensation salariale), il est impossible de déterminer en l'espèce, au vu du tableau présenté, que Madame X... a effectué un travail de nuit lui ouvrant droit à contreparties sous forme de repos compensateur ou de compensation salariale pour la période d'octobre 2003 à mars 2007, ou encore à majoration de salaire au titre des heures de nuit effectuées, la convention collective applicable (celle de la Radiodiffusion) ne le prévoyant pas ; que dans ces conditions il y a lieu de rejeter la demande en paiement d'heures de rattrapage pour les heures de nuit présentée par Mademoiselle X... et de confirmer la décision de première instance sur ce point » ; ET AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, QUE « l'article L2232-16 du Code du travail qui précise qu'un accord d'entreprise doit être négocié avec les organisations représentatives de l'entreprise pour le travail de nuit ; que l'employeur fait valoir qu'il n'y a aucun délégué syndical au sein de l'entreprise ; que faute d'un accord de branche étendu, il n'a pu négocier avec des représentants élus au comité d'entreprise ou des délégués du personnel ; que la loi du 20 août 2008 a pallié cette carence, mais qu'elle n'entrera en vigueur qu'au 1er janvier 2010 ; que la convention collective applicable ne prévoit aucune majoration ; qu'il ne sera pas fait droit à cette demande » ; ALORS D'UNE PART QUE pour les activités de production rédactionnelle et industrielle de radio la période de travail de nuit est fixée entre 24 heures et 7 heures ; qu'en l'absence de définition par une convention ou accord collectif de travail étendu, est considéré travailleur de nuit celui qui accomplit, pendant une période de douze mois consécutifs, deux cent soixante-dix heures de travail ; que la société VORTEX, avait elle-même rappelé dans son courrier en date du 3 mai 2007 que sur ses 32 heures de travail hebdomadaire, Madame X... effectuait 18 heures de travail entre minuit et heure du matin (les mardi, mercredi et vendredi), ce dont il devait être déduit que la salariée, effectuant plus de 270 heures de travail de nuit sur douze mois consécutifs, pouvait être qualifiée de travailleur de nuit ; que Madame X... établissait pouvoir être qualifiée de travailleur de nuit en produisant un décompte de ses heures de travail corroboré par un courrier de son employeur en date du 3 mai 2007 lui rappelant la répartition de ses heures de travail ; qu'en estimant toutefois que Madame X... n'établissait pas avoir effectué un travail de nuit, la Cour d'appel a dénaturé le courrier susvisé et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART QUE les travailleurs de nuit doivent bénéficier de contreparties sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale ; qu'il appartient à l'accord collectif, ou à défaut à l'employeur, d'en fixer les modalités ; qu'en déboutant Madame X... de ses demandes au motif inopérant qu'aucune convention ne prévoyait les modalités de ces contreparties, la Cour d'appel a violé l'article L.3122-39 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté Madame X... de l'ensemble de ses demandes et notamment celles au titre de la rupture de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; que Mademoiselle X... ne démontrant pas les manquements de son employeur en matière de non paiement des heures complémentaires et supplémentaires, ni en matière de non rémunération des heures de nuit, ni le lien de cause à effet entre les prétendues heures ainsi réalisées et l'épuisement physique et moral ayant conduit à son arrêt de travail, sa demande de résiliation judiciaire ne peut qu'être rejetée, de même que les demandes consécutives d'indemnités formées au titre de la rupture du contrat de travail ; qu'il y a lieu de confirmer sur ce point la décision du conseil de prud'hommes » ; ALORS QUE lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était fondée puis s'il ne l'estime pas fondée il doit statuer sur le licenciement ; qu'en omettant, après avoir débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de se prononcer sur la régularité de son licenciement pour faute grave intervenu en cours de procédure, la Cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du Code du travail.