Cour d'appel, 23 juin 2023. 22/20297

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 8 ARRÊT DU 23 JUIN 2023 (n° , 8 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/20297 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGZFQ Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Novembre 2022 -Président du TJ de Paris - RG n° 22/52115 APPELANTE S.A.R.L. SHMATES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 7] Représentée et assistée par Me Charles-Edouard FORGAR de la SELARL LARGO AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0112 INTIMEE S.A.R.L. MCCS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 8] Représentée et assistée par Me Pierre-Louis PAOLI de la SELARL FRASSON - GORRET AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : D2009 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 mai 2023, en audience publique, Rachel LE COTTY, Conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de : Florence LAGEMI, Président, Rachel LE COTTY, Conseiller, Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Jeanne BELCOUR ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Florence LAGEMI, Président et par Saveria MAUREL, Greffier. ***** La société Shmates a procédé, en qualité de maître d'ouvrage, à des travaux d'aménagement d'un hôtel situé [Adresse 3] à [Localité 7]. Sont notamment intervenues à l'opération : la société Artefak chargée de la maîtrise d''uvre ; la société MCCS chargée du lot plomberie - sanitaire - ECS ; la société Triana chargée du lot serrurerie. Les travaux ont été réceptionnés sans réserve le 27 janvier 2021. Par lettre du 21 janvier 2022, la société Shmates a notifié aux sociétés Artefak, Triana et MCCS divers désordres et, en particulier, la présence de sable et de gravats dans les réseaux d'eau froide et d'eau chaude, l'existence d'une contre-pente sur le réseau d'eau du sous-sol et des difficultés relatives à l'obtention d'eau froide en raison d'une circulation de l'eau froide trop proche de la circulation de l'eau chaude sanitaire. Par acte du 26 janvier 2022, elle a assigné les sociétés Artefak, MCCS et Triana devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris afin de les voir condamner à exécuter à leurs frais les travaux nécessaires à la réparation des désordres notifiés le 21 janvier 2022. A l'audience, elle s'est désistée de sa demande de condamnation à l'exécution de travaux mais a sollicité une expertise, au visa de l'article 145 du code de procédure civile, s'agissant de la présence de sable dans les réseaux d'eau froide et d'eau chaude. Par ordonnance du 10 novembre 2022, le juge des référés a : rejeté la demande d'expertise ; condamné la société Shmates à payer à la société MCCS, à titre de provision, la somme de 13.846,75 euros TTC correspondant aux 5% de la retenue de garantie ; rejeté la demande de paiement de la somme provisionnelle de 591 euros au titre de la facture du laboratoire Prochima formée par la société MCCS ; condamné la société Shmates à payer à la société MCCS la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné la société Shmates aux dépens. Par déclaration du 2 décembre 2022, la société Shmates a interjeté appel de cette décision en critiquant l'ensemble de ses chefs de dispositif, sauf celui relatif au rejet de la demande de provision de 591 euros formée par la société MCCS. Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 17 avril 2023, elle demande à la cour de : confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté la société MCCS de sa demande en paiement de la somme provisionnelle de 591 euros HT ; infirmer l'ordonnance pour le surplus ; statuant à nouveau, ordonner une mesure d'expertise ; désigner un expert avec mission de : se rendre à l'hôtel situé [Adresse 3] à [Localité 7] et procéder à toutes constatations au contradictoire des parties, portant sur l'état des réseaux d'eau sanitaire et les désordres les affectant ; se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à sa mission ; donner son avis sur la cause des désordres affectant les réseaux d'eau sanitaire ; donner son avis sur les travaux nécessaires à la résolution des désordres identifiés ; estimer les préjudices subis et/ou à venir, tant matériels qu'immatériels ; dresser rapport de ses opérations en fournissant notamment tous éléments techniques ou de fait nécessaires à la juridiction du fond qui serait éventuellement saisie pour se prononcer sur les responsabilités encourues et les préjudices subis ; dire que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile, et qu'il dressera rapport de toutes ses opérations ; condamner la société MCCS aux entiers dépens ainsi qu'au versement d'une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 22 mars 2023, la société MCCS demande à la cour de : la juger recevable et bien fondée en ses conclusions et appel incident ; confirmer purement et simplement l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : débouté la société Shmates de sa demande d'exécution forcée au regard des multiples contestations sérieuses ; débouté la société Shmates de sa demande de désignation d'un expert judiciaire ; condamné la société Shmates à lui payer la somme provisionnelle de 13.846,75 euros TTC correspondant aux 5% de la retenue de garantie ; condamné la société Shmates à lui payer une somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles ; infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté sa demande au titre de la facture Prochima ; statuant à nouveau et y ajoutant, condamner la société Shmates à lui payer une somme provisionnelle de 591 euros HT au titre de la facture Prochima ; en tout état de cause, condamner la société Shmates à lui payer une somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles ; condamner la société Shmates aux dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 mai 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives. SUR CE, LA COUR, Sur la demande d'expertise Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. Pour ordonner une expertise en application de ce texte, le juge des référés doit - seulement - constater l'existence d'un procès « en germe », possible et non manifestement voué à l'échec, dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, l'expertise judiciaire ordonnée n'impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé. Il n'appartient pas, en effet, au juge des référés saisi sur le fondement de ce texte de statuer sur le bien-fondé de l'action au fond susceptible d'être ultérieurement engagée. Il est également rappelé que l'article 146 du code de procédure civile n'est pas applicable en cas de demande d'expertise judiciaire fondée sur l'article 145 et qu'aucun commencement de preuve n'est requis puisque l'expertise in futurum a précisément pour objet de permettre à une partie de rechercher et établir des preuves dont elle ne dispose pas dans la perspective d'un procès futur. Au cas présent, il est constant que la société Shmates a réalisé des travaux d'aménagement de son hôtel situé [Adresse 3] à [Localité 7], dont elle a confié le lot plomberie à la société MCCS suivant un devis accepté le 27 juin 2019 d'un montant total de 240.000 euros TTC. Ces travaux ont été réceptionnés sans réserves le 27 janvier 2021, en présence de toutes les entreprises ayant participé au chantier. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 21 janvier 2022, le conseil de la société Shmates a notifié à la société MCCS les désordres suivants relatifs à la plomberie : « un camion de curage a dû intervenir 8 fois sur le réseau d'eau de la vanne du sous-sol. Des rouleaux de peinture, de la peinture, un cache-prise, du ciment et une contre-pente ont été découverts ; du sable et des gravats se sont infiltrés dans les réseaux d'eau froide et d'eau chaude sanitaires à cause d'une mauvaise protection des départs de nourrices. Des corps étrangers sont très probablement présents dans ces réseaux ; le réseau de récupération d'eau chaude pour la production d'eau chaude sanitaire est monté sur un mauvais circuit, ce qui entraîne une pollution du réseau par de la rouille ; il est très difficile d'avoir de l'eau froide sur la colonne 5 car la circulation d'eau froide sanitaire est trop proche de la circulation d'eau chaude sanitaire ». Si la société Shmates ne produisait aucun élément justifiant de l'existence même de ces désordres devant le premier juge, elle verse aux débats à hauteur d'appel un rapport d'intervention du 1er juin 2021 de la société Office technique d'hygiène, ainsi qu'un procès-verbal de constat du 8 février 2023. Il ressort du rapport de la société Office technique d'hygiène que celle-ci est intervenue le 1er juin 2021 en raison d'un engorgement dû à une contre-pente. Le rapport fait état, après inspection par « vidéo flash », de la « présence d'un gros niveau d'eau et d'une contre-pente sur le collecteur reprenant les WC au niveau moins-un du sous-sol ». Le procès-verbal de constat de Maître [W] du 8 février 2023 réalisé dans quatre chambres de l'hôtel et dans les WC clients du sous-sol met également en évidence, d'une part, la présence de « petites particules noires, blanches et grises » dans l'eau qui s'écoule des robinets, d'autre part, une température de l'eau froide qui ne baisse pas et reste entre 20,7 et 24,7 degrés. Les photographies figurant au procès-verbal de constat sont particulièrement claires quant aux petites particules présentes dans l'eau et constatées par l'expert, ainsi que quant aux relevés de température. Ainsi, la présence de sable ou de petits gravas ou corps étrangers dans les réseaux d'eau sanitaire, qui était dénoncée dans la lettre du 21 janvier 2022, est démontrée, de même que l'absence d'eau froide dans certaines chambres, ce qui est suffisant pour justifier la demande d'expertise judiciaire. L'intimée dénonce la production de ces nouvelles pièces en appel et postérieurement à l'année de parfait achèvement, mais rien n'interdit à un appelant de produire de nouveaux éléments de preuve en appel et postérieurement à l'année de parfait achèvement, étant précisé que la société Shmates a bien agi dans le délai d'un an prévu par l'article 1792-6 du code civil puisque l'assignation date du 26 janvier 2022 et que le procès-verbal de réception est du 27 janvier 2021. La société MCCS soutient également qu'intervenant en qualité de plombier, il ne peut lui être imputé des désordres tels que la présence de « rouleaux de peinture, de la peinture, un cache-prise, du ciment », mais l'expertise aura précisément pour objet de déterminer les causes des désordres constatés et, à ce jour, il n'est plus fait état de la présence de tels objets mais seulement de petites particules dans l'eau courante. De même, il n'incombe pas, à ce stade, à la société Shmates, de rapporter la preuve d'un entretien régulier de son réseau, l'expertise ayant pour objet de déterminer les responsabilités éventuelles de chacune des parties dans l'apparition des désordres. L'intimée fait encore état d'analyses de l'eau réalisées par la ville de [Localité 10] et la société Prochima et produit un certificat de contrôle de la qualité de l'eau de la ville de Paris du 11 janvier 2021 ainsi qu'un rapport d'analyse du 14 septembre 2022. Cependant, les analyses portent sur des chambres différentes de celles concernées par le procès-verbal de constat du 8 février 2023 et, en tout état de cause, les petites particules sont bien visibles sur les photographies jointes au procès-verbal de constat du commissaire de justice, ce qui atteste d'une anomalie au niveau du réseau. Le motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige étant caractérisé, l'ordonnance entreprise sera infirmée et l'expertise ordonnée. Sur la demande de provision au titre de la retenue de garantie Selon l'article 835, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La société MCCS demande la confirmation de la condamnation de la société Shmates au paiement d'une provision de 13.846,75 euros TTC prononcée par le premier juge, faisant valoir que sa créance n'est pas sérieusement contestable dès lors que cette somme correspond à la retenue de garantie de 5% du montant du marché et qu'elle devait être libérée à l'issue de l'année de parfait achèvement, le 27 janvier 2022. Les désordres allégués par la société Shmates n'étant selon elle pas établis, celle-ci ne pourrait qu'être condamnée au règlement du solde. Elle ajoute que la retenue de garantie est exclue pour des désordres apparus après la réception, comme en l'espèce, et qu'elle doit en outre être consignée entre les mains d'un consignataire accepté par les parties ou, à défaut, désigné judiciairement, ce qui n'a pas davantage été le cas. Dès lors, en l'absence de consignation, elle prétend pouvoir exiger le paiement de cette somme, sans que l'appelante ne puisse se prévaloir des dispositions protectrices de la loi de 1971. Elle fait encore valoir qu'aucune opposition formulée par le maître de l'ouvrage n'a été formée dans le délai d'un an. La société Shmates considère pour sa part qu'il existe une contestation sérieuse dès lors que l'expertise est susceptible de démontrer la responsabilité de la société MCCS dans les désordres qu'elle subit, dont la réalité n'est plus discutable. L'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3° du code civil dispose que « les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ; le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée ». L'article 2 prévoit qu' « à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ». Selon l'article 3, « sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1er et 2 de la présente loi ». La retenue de garantie prévue à l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 ne concerne que les ouvrages ayant fait l'objet de réserves à la réception (3e Civ., 7 décembre 2005, pourvoi n° 05-10.153, Bull. 2005, III, n° 238). En outre, ce texte d'ordre public impose une consignation de la somme retenue. Ainsi, lorsque le maître de l'ouvrage n'a pas respecté les dispositions de la loi du 16 juillet 1971 qui imposent le cautionnement ou la consignation de toute retenue de garantie, l'entreprise est fondée à obtenir le paiement de la somme retenue, nonobstant l'absence de levée des réserves (3e Civ., 18 décembre 2013, pourvoi n° 12-29.472, Bull. 2013, III, n° 172). La retenue de garantie doit donc être payée à l'entrepreneur à l'expiration de l'année suivant la réception, sans que le maître de l'ouvrage puisse opposer une compensation judiciaire avec une éventuelle créance contre l'entrepreneur. En l'espèce, ainsi que le relève la société MCCS, d'une part, la réception a été prononcée sans réserves, d'autre part, aucune consignation de la retenue de 13.846,75 euros n'a été effectuée, de sorte que la société Shmates est tenue au paiement de cette somme. En conséquence, l'obligation de paiement de la société Shmates n'est pas sérieusement contestable et l'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef. Sur la demande de condamnation de la société Shmates au paiement de la somme de 591 euros au titre de la facture Prochima La société MCCS soutient que le règlement de la facture du laboratoire Prochima doit être pris en charge par la société Shmates car elle accepté de procéder à de nouvelles analyses de l'eau dans une perspective de règlement amiable et qu'en cas de résultat positif, il était convenu que la société Shmates en rembourserait le montant. Cependant, la réalité des désordres étant établie par l'appelante à hauteur d'appel et une expertise judiciaire ordonnée, les frais d'analyse de l'eau doivent, à ce stade, rester à la charge de la société MCCS. Il existe en tout cas une contestation sérieuse sur l'obligation de paiement de la société Shmates de ce chef et l'ordonnance entreprise sera confirmée. Sur les frais et dépens L'expertise étant ordonnée dans l'intérêt de la société Shmates, la provision sera à sa charge. La partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile (2e Civ., 10 février 2011, pourvoi n° 10-11.774, Bull. 2011, II, n° 34). En effet, les mesures d'instruction sollicitées avant tout procès le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite, en vue d'un éventuel procès au fond, et sont donc en principe à la charge de ce dernier. L'appel de la société Shmates étant toutefois fondé s'agissant de la demande d'expertise, chacune des parties conservera la charge de ses dépens de première instance et d'appel. Chacune des parties obtenant partiellement gain de cause, l'issue du litige commande également de laisser à chacune d'elles la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS Confirme l'ordonnance entreprise, sauf en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise formée par la société Shmates et l'a condamnée aux dépens et au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant, Ordonne une mesure d'expertise ; Désigne M. [E] [F], [Adresse 5] (tél : [XXXXXXXX01] ; port. : [XXXXXXXX02] ; email : [Courriel 9]) avec pour mission de : se rendre à l'hôtel situé [Adresse 3] à [Localité 7] et procéder à toutes constatations au contradictoire des parties, portant sur l'état des réseaux d'eau sanitaire et les désordres les affectant ; se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à sa mission ; donner son avis sur la cause des désordres affectant les réseaux d'eau sanitaire ; donner son avis sur les travaux nécessaires à la résolution des désordres identifiés ; estimer les préjudices subis et/ou à venir, tant matériels qu'immatériels ; dresser rapport de ses opérations en fournissant notamment tous éléments techniques ou de fait nécessaires à la juridiction du fond qui serait éventuellement saisie pour se prononcer sur les responsabilités encourues et les préjudices subis ; Autorise les parties, en cas d'urgence reconnue par l'expert, à faire exécuter à leurs frais, pour le compte de qui il appartiendra, les travaux estimés indispensables par l'expert, sous le constat de bonne fin de celui-ci ; Dit que l'expert devra communiquer un pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits, auxquels il devra répondre dans son rapport définitif ; Dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe du tribunal judiciaire de Paris avant le 23 janvier 2024, sauf prorogation de ce délai dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du juge du contrôle ; Dit que la société Shmates devra consigner au greffe du tribunal judiciaire de Paris la somme de 5.000 euros à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert au plus tard le 23 juillet 2023 ; Dit que faute de consignation de la provision dans ce délai impératif, ou de demande de prorogation sollicitée en temps utile, la désignation de l'expert sera caduque et de nul effet ; Désigne pour suivre les opérations d'expertise le juge du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Paris ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés en première instance et en appel ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'à hauteur d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT