Cour de cassation, 19 juin 2019. 17-23.232

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10729 F Pourvoi n° D 17-23.232 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme Z... R..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 15 juin 2017 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Hôtel Le Pic Blanc, société civile agricole, dont le siège est quartiers des Bergers, 38750 L'Alpe-d'Huez, représentée par M. F... en qualité de co-administrateur, par M. U... J. P en qualité de co-mandataire judiciaire, par M. P... Y..., en qualité de co-administrateur, et par M. D..., en qualité de co-mandataire de la société Hôtel Le Pic Blanc, dont le siège est [...] , 2°/ à la société HMC, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation ; La société HMC a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 mai 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, M. Liffran, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme R..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Hôtel Le Pic Blanc représentée par MM. F..., U..., Y..., D..., ès qualités, de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société HMC ; Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les deux moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme R..., demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes tendant à la condamnation des sociétés HMC et Hôtel Le Pic Blanc à lui verser une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée et c'est s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur son licenciement ; que seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, des faits, manquements ou agissements de l'employeur d'une gravité suffisante, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, la salariée invoque la violation de la législation relatives aux heures supplémentaires ; que toutefois, si l'accord de modulation n'était pas formellement valable, l'organisation du temps de travail sur 12 mois dont 5 mois sans activité relevait d'un modus vivendi depuis le début de la relation contractuelle soit mai 2007 sans que Madame R... ne justifie avoir émis la moindre réclamation ni contestation de sorte qu'elle n'établit pas que le manquement invoqué ait été suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'il convient donc de rejeter sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et d'infirmer le jugement ; 1° ALORS QUE le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat ; que le silence gardé par le salarié pendant l'exécution du contrat est sans incidence sur la qualification du manquement de l'employeur ; qu'après avoir constaté que « l'accord de modulation est privé d'effet » et que la salariée « a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées conformément à son décompte », la cour d'appel retient que « l'organisation du temps de travail dont 5 mois sans activité relevait d'un modus vivendi depuis le début de la relation contractuelle soit mai 2007 sans que Mme R... ne justifie avoir émis la moindre réclamation » ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant tiré du silence de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2° ALORS, à tout le moins, QUE si le silence du salarié peut avoir une incidence sur la qualification du manquement de l'employeur, c'est à la condition que ce manquement ne soit pas intrinsèquement grave ; que le non-paiement du salaire sur une durée et pour des montants conséquents justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail nonobstant l'absence de réclamation du salarié ; qu'en en se fondant sur l'absence de réclamation de la salariée, quand il ressortait de ses constatations que l'employeur n'avait pas réglé un nombre conséquent d'heures supplémentaires sur une durée de quatre ans, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3° Et ALORS QU'en ne recherchant pas si le non-paiement des jours fériés et des jours de repos hebdomadaires, qu'elle a tenu pour établi et en réparation duquel elle a alloué à la salariée les sommes de 4 420,43 euros et 1 996,96 euros, ne constituait pas un manquement suffisamment grave pour justifier que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS QUE en application de l'article L 8221-5 du code du travail, il y a travail dissimulé lorsque l'employeur intentionnellement ne procède pas à la déclaration préalable d'embauche auprès des organismes de sécurité sociale, n'effectue pas auprès des organismes de recouvrement de cotisations les déclarations relatives aux salaires et ne délivre pas de bulletins de salaire ou y mentionne un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; que les dispositions de l'article L 8221 -5 du code du travail relatives au travail dissimulé font expressément mention de l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; qu'il a été retenu ci-dessus que des heures supplémentaires n'avaient pas été payées à la salariée ; que toutefois, cette circonstance ne caractérise pas à elle seule l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; que l'organisation du temps de travail mise en place, bien que ne remplissant pas toutes les conditions de validité, ne permet pas de caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations ; ALORS QUE le fait de mettre en oeuvre un dispositif de modulation du temps de travail sans respecter les termes de la convention collective imposant d'établir et de communiquer aux salariés un programme indicatif de la répartition de la durée du travail caractérise l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulée dès lors que l'existence d'heures supplémentaires est établie ; que la cour d'appel a constaté que contrairement aux prévisions de l'annexe I à l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, aucun programme indicatif de la répartition de la durée du travail n'avait été établi au cours de la période considérée ni a fortiori communiqué à la salariée ; qu'en affirmant cependant que l'organisation du temps de travail ne permettait pas de caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 8221-5 du code du travail. Moyen produit par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société HMC, demanderesse au pourvoi incident En ce que l'arrêt attaqué a condamné la société HMC, in solidum avec la SCA Hôtel Le Pic Blanc, à payer à Mme Z... R... la somme de 38 766,69 € à titre d'heures supplémentaires, celle de 3 876,65 € au titre des congés payés afférents et 19 641,61 € à titre de repos compensateur et de contrepartie obligatoire en repos ; Aux motifs que sur les heures supplémentaires, l'annexe I à l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des cafés, hôtels et restaurants relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit en son article 19 la modulation du temps de travail permettant par le jeu d'une compensation que les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soient compensées par des heures effectuées en deçà de cette durée. L'article19-3 prévoit l'établissement d'un programme indicatif annuel de la répartition des horaires devant être porté à la connaissance des salaries. En l'espèce, aucun programme indicatif de la durée du travail n'a été établi au cours de la période considérée ni a fortiori communiqué à la salariée de sorte que l'accord de modulation est privé d'effet et que les heures supplémentaires doivent être décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, Madame R... produit un décompte d'heures supplémentaires mentionnant précisément pour chaque mois ses heures d'arrivée et de départ à compter de janvier 2011 jusqu'en avril 2014, ce décompte étant établi à partir de plannings hebdomadaires versés aux débats. Il s'ensuit que la salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande. La société HMC ne conteste pas la réalité des heures effectuées telles qu'elles figurent dans le décompte de janvier à décembre 2013 mais invoque l'application de la modulation du temps de travail pour soutenir que les heures effectuées au-delà de la durée légale de travail pendant une partie de l'année étaient récupérées par des heures en deçà du temps de travail sur l'autre partie de l'année et reconnait même devoir 300 heures supplémentaires au titre de cette période. La société Hôtel Le Pic Blanc qui se contente d'indiquer qu'elle est entrée dans les lieux le 30 juillet 2014 alors qu'elle était présente dès le 15 décembre 2013, ne produit aucun élément contredisant les horaires revendiqués par la salariée notamment au titre de la période de janvier à avril 2014. Au vu de l'ensemble de ces éléments, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, il apparaît que Madame R... a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées conformément à son décompte ; au vu de la répartition indiquée ci-dessus, il convient donc de condamner in solidum la Société HMC et la société Hôtel Le Pic Blanc à lui payer les sommes de 38.766,59 € à titre d'heures supplémentaires et 3.876,65 € au titre des congés payés afférents au titre de la période de janvier 2011 à décembre 2013 et de condamner la société Hôtel Le Pic Blanc à lui payer la somme de 4.507,15 € outre 450,71 € au titre des congés payés afférents au titre de la période de janvier à avril 2014. Le jugement sera infirmé en ce sens. Sur le repos compensateur Le repos compensateur se déclenche au-delà du contingent annuel conventionnel en vigueur à hauteur de 100 % du nombre d'heures supplémentaires, le contingent étant de 360 heures. Au titre des années 2011 à 2013, conformément au décompte de la salariée, il y a lieu de condamner in solidum la société HMC et la société Hôtel Le Pic Blanc à lui payer la somme de 19.641,61 € (arrêt, pages 4 et 5) ; 1°/ Alors qu'en se déterminant par la circonstance que l'employeur n'avait pas établi le programme indicatif de la durée du travail prévu par l'article 19-3 de l'annexe I à l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des cafés, hôtels et restaurants relatif à l'aménagement du temps de travail, pour en déduire que l'accord de modulation était privé d'effet et qu'ainsi les heures supplémentaires devaient être décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de l'employeur, développé oralement à l'audience, faisant valoir qu'en l'espèce l'application de l'accord de modulation n'était pas subordonnée à l'établissement du programme indicatif annuel de l'article 19-3 susvisé, dès lors que la salariée bénéficiait d'un calendrier individualisé qui, prévu par l'article 19-4 de la même annexe, organisait son activité en définissant les périodes de haute, moyenne ou basse activité (conclusions d'appel de la société HMC, page 8), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ Et alors en tout état de cause qu'en faisant intégralement droit aux demandes de la salariée au titre des heures supplémentaires, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de la société HMC, développé oralement à l'audience, faisant valoir que celle-ci avait, pendant la période litigieuse, récupéré une partie substantielle de ces heures (soit 405,6 heures en 2011, 413,4 heures en 2012, 358,8 heures en 2013) sous forme de congés (conclusions d'appel de l'exposante, pages 10 à 12), la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile.