Cour de cassation, 13 mars 2019. 18-10.388

COMM. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 mars 2019 Rejet Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 208 F-D Pourvoi n° P 18-10.388 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ M. I... O..., 2°/ Mme W... N..., épouse O..., tous deux domiciliés [...] , 3°/ la société de droit suisse N... S..., dont le siège est [...] [...], contre l'ordonnance rendue le 5 décembre 2017 par le premier président de la cour d'appel de Chambéry, dans le litige les opposant au directeur général des finances publiques, représenté par le chef des services fiscaux chargé de la Direction nationale d'enquêtes fiscales, dont le siège est direction nationale d'enquêtes fiscales, [...], défendeur à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 janvier 2019, où étaient présents : Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. et Mme O... et de la société N... S..., de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur général des finances publiques, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le second moyen, pris en sa troisième branche : Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Chambéry, 5 décembre 2017), qu'un juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé les agents de l'administration des impôts à procéder à une visite avec saisies dans les locaux et dépendances situés à Allinges (74), susceptibles d'être occupés par M. et Mme O..., la SARL S... ou l'entreprise de droit suisse N... S..., afin de rechercher la preuve de la soustraction de cette dernière à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le bénéfice et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que M. et Mme O... et l'entreprise N... S... ont relevé appel de l'ordonnance d'autorisation de visite et formé un recours contre le déroulement des opérations de visite, effectuées le 11 avril 2017 ; Attendu que M. et Mme O... et l'entreprise N... S... font grief à l'ordonnance de rejeter leur recours contre le déroulement des opérations de visite alors, selon le moyen, que l'ordonnance doit comporter l'ensemble des mentions permettant de vérifier sa conformité à la loi et de déterminer ainsi si l'atteinte à son domicile est autorisée ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscale dispose que l'ordonnance doit désigner « le chef du service qui nomme l'officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement » ; que dès lors, l'ordonnance doit comporter la mention explicite selon laquelle la personne ainsi désignée remplit une fonction de chef de service, toute autre mention qui nécessiterait, pour déterminer si elle correspond à une fonction de chef de service, une interprétation et des connaissances particulières, devant être regardée comme insuffisante ; qu'en considérant néanmoins que la mention de « H... D... commandant de compagnie de gendarmerie de Thonon-les-Bains... », était suffisante dès lors qu'un « commandant de compagnie » était un chef de service, le premier président a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Mais attendu que l'absence de mention dans l'ordonnance d'autorisation de la qualité de chef de service de la personne désignée par le juge des libertés et de la détention pour nommer l'officier de police judiciaire chargé d'assister aux opérations de visite et de saisie est sans incidence sur la régularité de ces opérations ; qu'ayant constaté que l'ordonnance d'autorisation désignait un commandant de compagnie de gendarmerie pour nommer l'officier de police judiciaire chargé de la mesure et en ayant déduit que cette personne était le responsable et chef de service de cette compagnie, c'est à bon droit que le premier président a déclaré régulières les opérations de visite et de saisies ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, ni sur le second moyen, pris en ses première et deuxième branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme O... et l'entreprise N... S... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. et Mme O... et la société N... S... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'autorisation donnée à l'administration fiscale de procéder à des visites et à des saisies dans des locaux susceptibles d'être occupés par M. et Mme O... et par l'entreprise de droit suisse N... S... AUX MOTIFS QU' il est en premier lieu reproché à l'administration fiscale d'avoir fondé sa requête sur des attestations produites par elle-même et sans matérialiser d'indices de présomptions de l'existence d'un établissement stable en France ; QU'en l'espèce, les documents produits par l'administration résultent pour partie de données présentes sur des banques de données internationales, et sites internet d'accès public ; QU'elle produit par ailleurs des documents déclaratifs fiscaux français émanant des personnes intéressées par la procédure et il ne saurait dés lors lui être reprochée une absence de loyauté ; QU'il sera précisé infra en quoi ces éléments peuvent matérialiser les indices de présomptions de l'existence d'un établissement stable en France ; QUE les requérants fondent par ailleurs leur recours sur le caractère inexact d'éléments factuels produits par l'administration, en l'espèce, la référence dans la requête soumise au juge à des éléments factuels inexacts, et plus précisément, la référence à une société de droit suisse N... S... alors qu'il n'a jamais existé de société de droit suisse répondant à cet intitulé, mais seulement une entreprise individuelle au nom de Mme O..., immatriculée en Suisse, ce que l'administration pouvait parfaitement identifier ; QUE, si la requête de l'administration et l'ordonnance du juge des libertés et de la détention reprenant les termes de cette requête visent effectivement une "société de droit Suisse N... S... immatriculée le 17 septembre 2012 auprès du registre du commerce du canton de Vaud, en vue d'exercer une activité de commerce de gros, d'articles d'horlogeries et de bijouteries, il suffisait de se reporter à la pièce 1-1 versée par l'administration à l'appui de sa requête, pour être en mesure de vérifier que si la raison du commerce était effectivement N... S..., sa nature juridique correspondait à une entreprise individuelle, de sorte qu'il ne peut être soutenu que le juge, qui a nécessairement pris connaissance des pièces qui lui étaient soumises, aurait été induit en erreur par l'administration ; QUE les requérants font enfin état de l'absence d'indices permettant de présumer une activité non déclarée en France et constitutive d'un établissement stable ; QU'il sera relevé à cet égard que les pièces 1-1 à 1-5 produites par l'administration permettent en premier lieu de vérifier que l'entreprise personnelle de Mme W... N... connue sous l'appellation N... S... et immatriculée le 17 septembre 2012 au registre du commerce du canton de Vaud, a été successivement domiciliée auprès de trois adresses en Suisse regroupant chacune de nombreuses entreprises, ces adresses constituant des domiciliations où les entreprises ne sont pas censées disposer de la plénitude de moyens nécessaires à leurs activités ; QUE les investigations effectuées sur le dirigeant et seul associé, font apparaître Mme W... N..., détentrice de la totalité du capital social avec signature individuelle et résidant en France au [...] - [...] , cette adresse étant également celle du domicile conjugal du couple qu'elle forme avec G... O... ; QUE ce dernier est le gérant de la SARL unipersonnelle S... immatriculée le 10 février 2009 en vue de la commercialisation de montres de luxe, bijoux et accessoires sur internet, et dont le siège social est sis [...] - [...], cette société se présentant sur son site internet comme une entreprise familiale à petite structure composée de deux conjoints collaborateurs (pièce 2-3), et W... O... née N... étant salariée depuis 2013 de cette SARL, avec des salaires toutefois limités (6 535 € en l'exercice d'une autre activité ; QUE la pièce 1-6, permet de constater que la société Suisse N... S... a réalisé des importations auprès de fournisseurs établis en France pour un montant cumulé de plus d'un million d'euros entre janvier 2013 et octobre 2016, dont près de la moitié auprès de la SARL S... ; QUE les pièces 4-1 et suivantes permettent d'établir que la vente en ligne de montres de luxe à partir du nom S... fait apparaître deux vendeurs distincts pour ces produits, soit S... et S... CH qui correspond à l'entité Suisse N... S..., créant ainsi une confusion entre les deux entités ; QUE de plus, l'un des numéros de téléphone portable indiqué sur le site référençant des vendeurs de montres de luxe sous la rubrique S... CH renvoie à un numéro Français, le gestionnaire du compte de la ligne n'étant autre que G... O... ; QU'enfin, il a pu être vérifié que l'entité suisse N... S... n'a désigné aucun représentant fiscal établi en France pour remplir les obligations fiscales lui incombant et acquitter le cas échéant la TVA à sa place, cette entité suisse étant totalement inconnue de l'administration fiscale Française ; QUE les éléments ci-dessus caractérisent l'existence d'un faisceau de présomptions aux termes desquelles la société individuelle exploitée par Mme W... N... sous le nom N... S... et déclarée en Suisse canton de Vaud, exerce une partie de ses activités sur le territoire national, y a une clientèle régulière, qu'elle est administrée par un ressortissant français ayant sa résidence principale en France et y dispose des moyens nécessaires à son administration et au développement de son activité ; QUE ces éléments justifiaient l'autorisation délivrée par le juge des libertés et de la détention de procéder à des opérations de visite et de saisie des locaux et dépendances sis [...], présumés être occupés par la société de droit Suisse N... S... et/ou W... O... née N... et/ou G... O... et/ou la SARL S..., et l'ordonnance du juge. 1- ALORS QUE l'administration fiscale, tenue de présenter la requête en respectant le principe de loyauté, ne peut déformer, dans les termes employés dans la requête, le contenu des pièces qui y sont annexées ; qu'ainsi, en présentant dans la requête l'entreprise N... S... comme une "société" c'est-à-dire une personne morale, tandis qu'il ressortait en réalité de pièces accompagnant la requête qu'elle constituait une entreprise, l'administration a manqué au principe de loyauté ; qu'en accordant néanmoins l'autorisation sollicitée, le premier président a violé les articles 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 2- ALORS QU'il incombe à l'administration qui demande l'autorisation de pratiquer des visites et des saisies d'établir qu'il existe des présomptions rendant vraisemblable la fraude alléguée ; que, lorsque la fraude suspectée consiste, pour une société de droit étranger, à exercer son activité en France sans s'acquitter des impôts correspondants, il appartient donc à l'administration, au besoin en utilisant les accords d'assistance administrative lui permettant d'obtenir d'un Etat étranger la communication de données relatives à ses nationaux, de démontrer que les sociétés concernées ne disposent pas, à l'étranger, des moyens matériels et humains de leur activité ; qu'en se bornant à énoncer une considération d'ordre général selon laquelle les adresses de la société N... S... en Suisse constituaient "des domiciliations où les entreprises ne sont pas censées disposer de la plénitude de moyens nécessaires à leurs activités" alors qu'aucune société n'existait, seule une entreprise individuelle en nom propre étant régulièrement immatriculée en Suisse, le premier président n'a pas caractérisé l'existence de présomptions de fraude, et a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 3- ALORS QUE le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; que la seule circonstance selon laquelle l'associé unique d'une entreprise étrangère est une personne physique de nationalité française domiciliée en France, ainsi que l'existence de liens commerciaux avec des personnes physiques et morales en France, ne suffit pas à caractériser le fait que l'entreprise étrangère exerce son activité sur le territoire national ; qu'en se bornant à ces constatations, le premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté le recours contre les opérations de visite et de saisie qui se sont déroulées le 10 avril 2017 dans des locaux susceptibles d'être occupés par M. et Mme O... et par l'entreprise de droit suisse N... S... ; AUX MOTIFS QU'iI est en premier lieu reproché aux agents de l'administration fiscale ayant procédé aux opérations de visite et saisie de n'avoir pas détenu la minute de l'ordonnance du magistrat, de ne l'avoir pas présentée aux appelants, et de ne leur en avoir pas remis copie ; QUE l'administration fiscale verse aux débats un original de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, détenu par les agents ayant procédé a la visite et présenté par eux aux appelants (signature du juge a l'encre bleue), le procès verbal mentionnant la remise à G... O... a titre personnel et en tant que représentant légal de la Sarl S..., et à W... N... épouse O... d'une copie de ladite ordonnance ; QU'en l'état de ces éléments. ce premier reproche n'apparaît pas fondé ; QU'il est par ailleurs reproché une absence de désignation dans l'ordonnance d'un chef de service nommant l'OPJ chargé d'assister aux opérations ; QU'en l'espèce, l'ordonnance porte la mention de "H... D... commandant de compagnie de gendarmerie de Thonon-les-Bains..." ; QUE cette seule mention qui désigne cet officier de gendarmerie, non par son grade (chef d'escadron), mais en sa qualité fonctionnelle de commandant de compagnie, c'est-à-dire de responsable de la compagnie de gandinerie de Thonon-les-Bains et chef de ce service, répond aux prescriptions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, de sorte que ce second reproche apparaît dénué de fondement ; QUE la validité des opérations de visite et saisie, et le procès verbal qui en rend compte, sera en conséquence confirmée. 1- ALORS QUE l'ordonnance est exécutoire au seul vu de la minute et est notifiée à l'occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ; qu'il est présumé que la copie détenue par les intéressés est celle de l'acte qui leur a été présenté ; qu'ainsi, lorsqu'il est contesté que la minute a été présentée lors de la visite, il appartient au premier président de déterminer si la copie remise à l'occupant des lieux est effectivement celle de la minute, ou bien celle d'une simple copie ; que le premier président, ne pouvait se borner à constater d'une part, que l'administration détenait une minute de l'ordonnance et d'autre part, que les occupants s'étaient vu remettre une copie de l'ordonnance, laquelle ne constituait pas un original, sans rechercher si la copie détenue par l'administration, qui ne comportait pas de signature du greffier, pouvait être qualifiée d'original ; qu'en omettant cette recherche, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 2- ALORS QU'en tout état de cause, le premier président devait également rechercher si cette copie présentée était celle de la minute, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 3- ALORS QUE l'ordonnance doit comporter l'ensemble des mentions permettant de vérifier sa conformité à la loi et de déterminer ainsi si l'atteinte à son domicile est autorisée ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscale dispose que l'ordonnance doit désigner "le chef du service qui nomme l'officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement" ; que dès lors, l'ordonnance doit comporter la mention explicite selon laquelle la personne ainsi désignée remplit une fonction de chef de service, toute autre mention qui nécessiterait, pour déterminer si elle correspond à une fonction de chef de service, une interprétation et des connaissances particulières, devant être regardée comme insuffisante ; qu'en considérant néanmoins que la mention de "H... D... commandant de compagnie de gendarmerie de Thonon-les-Bains...", était suffisante dès lors qu'un "commandant de compagnie" était un chef de service, le premier président a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.