Cour de cassation, 14 octobre 2020. 19-12.856

COMM. SG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10264 F Pourvoi n° S 19-12.856 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020 La société Terre & mer production, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société U... production du chef de l'absorption de cette dernière par voie de transmission universelle de patrimoine, a formé le pourvoi n° S 19-12.856 contre l'arrêt rendu le 6 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige l'opposant à la société A... B..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Terre & mer production, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société A... B..., et l'avis de Mme M..., après débats en l'audience publique du 7 juillet 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Terre & mer production aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Terre & mer production et la condamne à payer à la société A... B... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Terre & mer production Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Terre & Mer de ses demandes tendant à voir constater que la société A... B... avait repris sans nécessité les éléments caractéristiques de l'identité visuelle de son produit soupe de poissons, et s'était délibérément placée dans son sillage à l'effet de se procurer indûment un avantage concurrentiel, faits constituant des agissements de concurrence déloyale et de parasitisme, et d'avoir en conséquence, débouté la société Terre & Mer de ses demandes tendant à voir interdire à la société A... B... de distribuer, commercialiser et faire la promotion de sa gamme de soupes de poissons sur le territoire français, sous le conditionnement litigieux, tendant à voir ordonner sous astreinte, le retrait du marché sur le territoire français et aux frais de la société A... B... de l'ensemble des produits sous le conditionnement litigieux et de tout document commercial, catalogue, support promotionnel comportant une reproduction du conditionnement litigieux et une référence à ceux-ci sur le territoire français, et tendant à voir condamner la société A... B... à verser à la société Terre & Mer la somme de 400.000 € à titre de dommages et intérêts ; Aux motifs propres que : « la concurrence déloyale et le parasitisme sont pareillement fondés sur l'article 1240 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l'étant au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ; Que ces deux notions doivent être appréciées au regard du principe de la liberté du commerce et de l'industrie qui implique qu'un produit qui ne fait pas l'objet d'un droit de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ou par l'existence d'une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l'exercice paisible et loyal du commerce ; « (qu') en ce qui concerne le conditionnement des soupes de poissons, qu'il est constant que courant 2013, la société A... B... a proposé ses soupes de poissons, vendues en grandes et moyennes surfaces, en bouteilles de verre revêtues de collerettes et d'étiquettes « kraft » ; qu'elle justifie toutefois avoir utilisé ce type d'emballage depuis au moins 1991 (ses pièces 13, 3 et 2 : articles de presse, respectivement, de juin 1991, mars 1993 et décembre 1999) et qu'il était toujours présent dans ses tarifs en 2000 (sa pièce 26), ce qui tend à établir que l'intimée a recouru à ce conditionnement avant la société U... Production; que la cour partage, par ailleurs, l'appréciation du tribunal selon laquelle l'utilisation de bouteilles en verre, de collerettes et d'étiquettes de type « kraft » pour la commercialisation de soupes de poissons est courante, ainsi que le confirment, en tant que de besoin, les pièces 21 à 23, 28 à 31 de l'intimée (photographies de bouteilles de soupes de poissons de différentes marques) ; Qu'en outre, comme l'ont relevé les premiers juges, la comparaison des étiquettes des deux fabricants de soupes de poissons fait apparaître des différences quant à la forme (étiquette en forme de bague présentant des arrondis en haut et en bas chez U... Production / étiquette en forme de bandeau droit chez A... B...), quant au format (l'étiquette A... B... est plus haute), quant à la couleur (outre une police noire commune aux deux étiquettes, mais banale, l'étiquette U... Production comporte, très visible, une marmite bleue, absente sur l'étiquette A... B...) et quant au style de l'impression du papier « kraft » (rayures horizontales chez U... Production / rayures verticales chez A... B...) ; que de plus, les bouteilles de soupe concurrentes sont commercialisées sous deux marques distinctes (« U... Le Marmiton » / « Les Pêcheurs des Calanques ») très apparentes sur les étiquettes ; qu'ainsi l'impression visuelle produite par chacune des bouteilles en présence est suffisamment différente pour permettre d'écarter le reproche de recherche délibérée de confusion par la société A... B... dans le choix du conditionnement de ses produits ; « ( qu') en ce qui concerne la disposition des bouteilles de soupe A... B... sur des présentoirs à l'instar des bouteilles U... Production, ( ) il ne saurait être reproché à l'intimée de commercialiser ses produits sur des présentoirs, la société Terre & Mer ne pouvant prétendre se réserver ce type d'installations, au demeurant banales dans la distribution des produits de marque en grandes et moyennes surfaces ; que, par ailleurs, si la présence de produits A... B... dans des présentoirs U... Production est établie par la société appelante (ses pièces 5, 6 et 7), cela ne concerne que 5 magasins Carrefour (La Chapelle Saint Luc, Bourg en Bresse, Vonnas, Lormont et Lescar) et, comme l'a souligné le tribunal, la mise en place des produits au sein des magasins ne peut être imputée qu'au distributeur ; qu'au demeurant, la société intimée justifie de son côté qu'un nombre important de produits n'émanant pas de la société U... Production (Terre & Mer) (flacons de jus de citron, soupes de poissons d'une autre marque concurrente...) sont également présents sur les mobiliers de cette dernière (pièces 33 à 37 et 61) ; que ce grief n'est donc pas davantage fondé ; ( qu') en ce qui concerne l'introduction des soupes A... B... dans les rayons « marée » des magasins, ( ) il n'est pas démontré qu'il existe un marché spécifique de la soupe de poissons vendue au rayon « marée » de la grande distribution ; que la société A... B... démontre que les soupes de poissons U... Production (Terre & Mer), tout comme les siennes, sont des produits longue conservation (ses pièces 16 et 17) et que la mise en rayon « marée » relève seulement de la stratégie marketing du distributeur ; qu'il ressort en outre de l'attestation de M. O..., dirigeant de l'entreprise Les Biscottes Roger, fournisseur de croûtons de la société Carrefour, que c'est cette dernière qui, courant 2013, suite à des difficultés rencontrées avec son fournisseur précédent (Soup Ideal), a sollicité la société A... B... pour l'approvisionner en soupes de poissons destinées au rayon « marée » de ses magasins ; qu'en tout état de cause, aucune pièce ne démontre que la société A... B... est spécialement intervenue auprès du distributeur afin de voir ses soupes quitter le rayon « épicerie » et rejoindre le rayon « marée » ; que ce troisième grief n'est pas plus fondé ; ( ) qu'il ressort en outre des pièces au dossier que le conditionnement et la présentation dénoncés des soupes de poissons A... B... ont été dans une large mesure ( ) définis par la société Carrefour ; qu'à cet égard, la société A... B... produit l'attestation précitée de M. O... qui relate que la société Carrefour a sollicité la société A... B... en 2013 pour l'approvisionner en soupes de poissons et que des réunions ont été organisées afin de répondre aux attentes de l'enseigne Carrefour relativement à un concept pour le rayon « marée », sans que le nom de la société U... Production ne soit évoqué ; que cette sollicitation de la part de l'enseigne Carrefour est confirmée par les échanges de courriels de mai, juin et juillet 2013 entre la société A... B... et le distributeur, relatifs à la définition du concept « Pêcheurs des calanques » (recette, packaging, mobilier de présentation...), qui témoignent du processus d'élaboration du conditionnement litigieux et montrent que la société A... B... n'a pas cherché à copier un concurrent mais à répondre aux attentes d'un client ; ( qu') au surplus ( ) la société A... B... justifie des investissements engagés, auprès notamment de l'agence de communication Kadence, pour développer le conditionnement litigieux et le lancement et la promotion de la marque « Pêcheurs des Calanques » ; ( qu') en définitive ( ) les faits dénoncés par la société Terre & Mer, même considérés dans leur concomitance, ne sont pas susceptibles de constituer des actes contraires aux usages loyaux du commerce, constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire, imputables à la société A... B...; Que le jugement sera, par conséquent, confirmé en ce qu'il a débouté la société U... Production, devenue Terre & Mer, de ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire » ; Et aux motifs adoptés des premiers juges que : « A... B. a commercialisé de longue date sa gamme de soupes de poissons au rayon épicerie des grandes et moyennes surfaces, que sa présence au rayon marée s'est opérée concomitamment à la création d'un conditionnement nouveau ; ( .) que U... fait grief à A... B. d'avoir mis sur le marché et commercialisé un ou des produits « soupe de poissons » dans un conditionnement type « bouteille de lait » agrémenté d'une collerette de papier et d'une étiquette rappelant le papier kraft, reprenant ainsi les éléments caractéristiques évocateurs de ses propres produits ; ( ) que U... ne revendique aucun droit privatif sur la présentation incriminée mais reproche à A... B d'avoir repris, sans nécessité, les éléments distinctifs de son conditionnement ; ( ) que l'instruction conduite à l'audience a permis de constater que la « bouteille de lait » est un conditionnement commun, voire banal de soupes de poissons de marques de conserveurs ou de marques de distributeurs ; ( ) que A... B démontre avoir utilisé au moins depuis le début des années 1990 un emballage type « bouteille de lait », toujours présente dans ses tarifs en 2013 et une étiquette en papier kraft pour agrémenter le conditionnement d'une « soupe de poisson » jusqu'en 2003 ; ( ) que l'usage de la collerette, revendiqué par U..., ne présente pas un caractère distinctif tant au regard du nombre de produits qui s'en parent qu'au regard de son usage technique consistant à masquer les remontées d'épices ou d'huile d'un mélange par définition non homogène ; ( ) que le papier kraft ou le papier restituant l'apparence du papier kraft est utilisé pour les étiquettes et/ou les collerettes de nombreuses marques de soupe de poissons conditionnées en « bouteilles de lait » ou en bocaux de verre de marques concurrentes ; ( ) que les étiquettes des produits en litige sont différentes par le format, la couleur ou le style de l'impression ; ( ) que l'impression d'ensemble laissée par les deux présentations concurrentes permet de les différencier, le tribunal dira que les éléments revendiqués par U... sont communs à de nombreuse marques et ne sauraient caractériser une reprise parasitaire et fautive de ceuxci par A... B ; ( ) que la mise sur le marché au rayon « marée » d'un produit concurrent de celui de U... ne saurait à elle seule caractériser un acte de concurrence déloyale dans la mesure où il est aussi le résultat de la stratégie commerciale du distributeur et où la défenderesse démontre que selon les enseignes ou selon les établissements de la même enseigne les soupes de poissons U... peuvent se trouver au rayon épicerie ou au rayon marée selon la politique du point de vente ; ( ) que le risque de confusion que U... tente de mettre en évidence dans certaines grandes surfaces concerne la présence de produits A... B. sur les présentoirs U... ; que dans d'autres grandes surfaces A... B. démontre qu'une variété importante de produits non fabriqués ou non commercialisés par U... sont également présents sur les présentoirs de cette dernière ; que c'est le distributeur qui est responsable de la mise en rayon des produits ; que cette présence ne prouve nullement une confusion avérée des produits par un consommateur, le tribunal dira que U... ne caractérise pas le risque de confusion dans l'esprit de la clientèle par la seule mise sur le marché des produits A... B. en litige et la déboutera de ses demandes » ; 1°) Alors que le risque de confusion doit s'apprécier d'après les ressemblances, et non d'après les différences existant entre les conditionnements de produits concurrents, lesquelles échappent au consommateur d'attention moyenne ; qu'au cas présent, pour débouter la société Terre & Mer de son action en concurrence déloyale, la cour d'appel s'est fondée sur les « différences quant à la forme ( ), quant au format ( ), quant à la couleur ( ), quant au style de l'impression du papier « kraft », et enfin quant à l'apposition de marques distinctes sur les étiquettes, pouvant exister entre ses produits et ceux de la société A... B..., pour en déduire que : « l'impression visuelle produite par chacune des bouteilles, en présence (était) suffisamment différente » (arrêt attaqué p. 6, § 2) ; qu'en se fondant ainsi sur les seules différences pouvant exister entre chacun des conditionnements en présence, sans rechercher si l'impression d'ensemble était de nature à établir une confusion dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément sous les yeux les produits litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°) Alors que l'imitation d'un produit non protégé par un droit privatif est déloyale et engage la responsabilité de son auteur lorsqu'elle est de nature à engendrer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur ; qu'il ressortait d'un constat du 3 avril 2014 que dûment informé de l'existence de produits distribués par deux sociétés distinctes, l'huissier de justice, Me K... n'avait pu distinguer les produits fabriqués par la société A... B... et la société Terre & Mer ainsi que le faisait valoir cette dernière dans ses conclusions d'appel (p. 11, dernier §) ; qu'en considérant dès lors que l'impression visuelle produite par chacune des bouteilles en présence était suffisamment différente pour écarter tout risque de confusion entre les produits litigieux sans avoir nullement recherché, ainsi qu'il le lui était pourtant demandé, si ce risque de confusion n'était précisément pas établi par ce constat d'huissier, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) Alors que le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'aux termes de ses propres conclusions d'appel (p.24, § 1, 3 et 4), la société A... B... reconnaissait avoir « utilisé un emballage présentant les mêmes caractéristiques que celui de U... Production (aux droits de laquelle est venue Terre & mer) de 1990 à 2003 » , précisant que « la société A... B... n'était pas distribuée au rayon Marée » ; que la société A... B... reconnaissait ainsi elle-même avoir abandonné le conditionnement litigieux dès 2003 après l'avoir exclusivement utilisé au rayon épicerie ; que pour débouter la société Terre & Mer de son action en concurrence déloyale, la cour d'appel a cependant retenu que la société A... B... justifiait avoir utilisé l'emballage litigieux depuis au moins 1991, pour en déduire qu'elle y aurait recouru avant la société Terre & Mer laquelle utilisait ce même conditionnement depuis plus de dix ans au rayon marée (arrêt attaqué p. 6, § 1er) ; qu'en statuant ainsi quand la société A... B... ne pouvait se référer à un conditionnement qu'elle avait manifestement abandonné depuis des années après l'avoir utilisé exclusivement au rayon épicerie, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. ; 4°) Alors que l'originalité d'un produit ne constitue pas une condition de l'action en concurrence déloyale ; qu'au cas présent, pour débouter la société Terre & Mer de son action en concurrence déloyale, la cour d'appel a retenu que l'utilisation des éléments de conditionnement dont la reprise était incriminée était « courante » (arrêt attaqué p. 6, § 1er) ; qu'en statuant ainsi quand l'originalité du produit était indifférente, la cour d'appel a violé les articles 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 5°) Alors que le caractère intentionnel de la faute n'est, pas une condition de mise en oeuvre de la responsabilité pour concurrence déloyale ; qu'au cas présent, pour débouter la société Terre & Mer de son action en concurrence déloyale, la cour d'appel a retenu que l'impression visuelle produite par chacune des bouteilles en présence était suffisamment différente pour « permettre d'écarter le reproche de recherche délibérée de confusion par la société A... B... dans le choix du conditionnement du produit » (arrêt attaqué p. 6, § 2) ; qu'en statuant ainsi quand l'élément intentionnel n'était pas requis en matière de concurrence déloyale, la cour d'appel a derechef violé les articles 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 6°) Alors que le caractère intentionnel de la faute n'est pas une condition de mise en oeuvre de la responsabilité pour concurrence déloyale ; que l'imputabilité du choix du conditionnement au distributeur ne saurait exonérer le fabricant de sa responsabilité au titre du risque de confusion induit par les produits qu'il fabrique ou commercialise ; qu'au cas présent, pour débouter la société Terre & Mer de son action en concurrence déloyale, la cour d'appel a retenu le rôle prépondérant qu'aurait joué le distributeur, la société Carrefour, dans « le conditionnement et la présentation dénoncés des soupes de poissons A... B... », pour en déduire que : « la société A... B... n'a pas cherché à copier un concurrent mais à répondre aux attentes d'un client » (arrêt attaqué p. 7, § 2) ; qu'en statuant ainsi quand l'imitation d'un produit suffisait à engager la responsabilité de son auteur dès lors qu'elle était de nature à engendrer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur, la cour d'appel a encore violé les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 7°) Alors que le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que la société Terre & Mer faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (p. 7, § 1er et p. 9, § 9 à 11), que la société A... B... avait créé de toutes pièces, au cours de l'année 2013, un nouveau produit sous la marque « Les Pêcheurs des Calanques », afin de s'introduire au rayon marée dont elle était jusque-là absente ; que la société A... B... a elle-même reconnu, dans ses conclusions d'appel (p. 6, § 2, 5 et 6, et p. 35, § 5), avoir créé le produit litigieux sous une nouvelle marque afin de le commercialiser au rayon marée des grandes et moyennes surfaces Carrefour, et en a conclu que : « la création d'un produit concurrent, pour répondre aux besoins du rayon « marée » d'un distributeur, sous une nouvelle marque, peu important le manque de notoriété de cette marque, n'a rien de fautive » ; que pour débouter la société Terre & Mer de son action en concurrence déloyale et parasitisme, la cour d'appel a considéré que la société A... B... s'était bornée à faire migrer ses produits existants du rayon épicerie au rayon marée dans la mesure où « ses soupes auraient « quitt(é) le rayon « épicerie » ( pour » rejoindre le rayon « marée » (arrêt attaqué p. 7, § 1er) ; qu'en excluant ainsi tout le processus de création de la société A... B... d'un produit sous un conditionnement nouveau à l'effet de s'introduire aux côtés de la société Terre & Mer au rayon marée, la cour d'appel a de nouveau méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 8°) Alors que se rend coupable de parasitisme l'agent économique qui s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de son savoir-faire et de ses investissements ; qu'ainsi que l'établissait la société Terre & Mer dans ses conclusions d'appel (p. 22, § deux derniers § et p. 23, § 1 à 4) la seule facture de conception et de création produite par la société A... B... consistait en une facture Kadence du 24 juin 2013 pour une somme de 1.200 € HT ; les autres factures produites tout aussi modiques, portant sur l'exécution technique d'étiquettes hors tout travail créatif tandis que celle de la société CJS pour un montant de 194.715,36 € TTC portait exclusivement sur la fabrication de mobilier commercial ; que pour débouter la société Terre & Mer de son action en concurrence déloyale et parasitisme, la cour d'appel a retenu que la société A... B... justifiait d'investissements engagés, auprès notamment de l'agence de communication Kadence, pour développer le conditionnement litigieux et le lancement et la promotion de la marque « Pêcheurs des calanques » (arrêt attaqué p. 7, § antépénultième) qu'en statuant ainsi quand la société A... B... ne justifiait d'aucun véritable investissement à l'effet d'élaborer le conditionnement litigieux, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.