Cour d'appel, 14 décembre 2023. 22/00974

N° RG 22/00974 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JBBL COUR D'APPEL DE ROUEN CH. CIVILE ET COMMERCIALE ARRET DU 14 DECEMBRE 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : 2020J00133 Tribunal de commerce du Havre du 17 décembre 2021 APPELANTS : Monsieur [I] [K] né le [Date naissance 2] 1968 à [Localité 8] [Adresse 3] [Localité 9] représenté par Me Stéphane SELEGNY de la SELARL AXLAW, avocat au barreau de ROUEN Madame [B] [K] née [O] [Adresse 4] [Localité 9] représentée par Me Stéphane SELEGNY de la SELARL AXLAW, avocat au barreau de ROUEN INTIMEE : SAS BNP PARIBAS [Adresse 1] [Localité 6] représentée et assistée par Me Anne THIRION - CASONI, avocat au barreau de ROUEN COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 15 juin 2023 sans opposition des avocats devant Mme MENARD-GOGIBU, conseillère, rapporteur. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Mme FOUCHER-GROS, présidente M. URBANO, conseiller Mme MENARD-GOGIBU, conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme RIFFAULT DEBATS : A l'audience publique du 15 juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 16 novembre 2023 puis prorogée à ce jour. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 14 décembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Mme FOUCHER-GROS, présidente et par Mme CHEVALIER, greffière * * * EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE La SAS Modulow a été créée le 19 avril 2017 et elle avait pour objet social la fabrication et la vente de constructions modulaires. Madame [B] [O] épouse [K] en était présidente et Monsieur [I] [K], directeur général. Le 8 juin 2018, la SAS Modulow a souscrit auprès de la société BNP Paribas un prêt professionnel d'un montant de 75 000 € qui devait être remboursé en 36 mensualités de 2 123,72 €, au taux effectif global de 1,512 % l'an.  Monsieur et Madame [K] se sont engagés comme caution solidaire de la SAS Modulow, dans la limite de 86 250 €.   Le 5 mars 2019, la société Modulow a souscrit un billet à ordre d'un montant de 20 000 € à échéance le 5 mai 2019 auquel Madame [K] a donné son aval.   Par jugement du tribunal de commerce du Havre du 22 novembre 2019, la SAS Modulow a été déclarée en liquidation judiciaire. Le 9 décembre 2019, la société BNP a déclaré ses créances à titre chirographaire au passif de la liquidation judiciaire de la société soit :   - 15 131,36 € au titre du solde débiteur du compte courant de la société,  - 56 923,35 € au titre du solde débiteur du prêt de 75 000 €, - 20 000 € au titre d'un billet à ordre impayé à son échéance. Le 2 janvier 2020, la société BNP Paribas a mis en demeure Madame [K] de régler les sommes de 20 000 € en sa qualité d'avaliste du billet à ordre et de 56 923,35 € au titre de son engagement de caution. A cette même date, la BNP Paribas a mis en demeure Monsieur [K] de régler la somme de 56 923,35 € au titre de son engagement de caution. Un certificat d'irrecouvrabilité du billet à ordre a été dressé le 30 juin 2020,.   Par acte d'huissier du 26 novembre 2020, la société BNP Paribas a assigné Monsieur et Madame [K] devant le tribunal de commerce du Havre. Par jugement du 17 décembre 2021, le tribunal a : - reçu la société BNP Paribas en ses demandes, les a déclarées partiellement fondées, - condamné solidairement Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] à payer à la société BNP Paribas la somme de 57 547,84 € au titre de leur engagement de caution solidaire de la société Modulow, - condamné Madame [B] [O] à payer à la société BNP Paribas la somme de 20 000 € en sa qualité d'avaliste du billet à ordre souscrit le 5 mars 2019, - reçu Madame [B] [O] en ses demandes reconventionnelles, les a déclarées mal fondées et les en a déboutée, - dit de droit l'exécution provisoire du jugement, - débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes, - condamné solidairement Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] aux entiers dépens, ceux visés à l'article 701 du code de procédure civile étant liquidés à la somme de 73,22 € et à payer sous la même solidarité à la société BNP Paribas la somme de 3 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile. Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] ont interjeté appel de ce jugement par déclaration du 18 mars 2022. L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 janvier 2023. Par arrêt du 4 mai 2023, la cour a : - renvoyé l'affaire à l'audience du 15 juin 2023 à 14 h, - enjoint la société BNP Paribas à produire aux débats le tableau d'amortissement de l'emprunt, - autorisé les parties à présenter, le cas échéant, leurs observations écrites uniquement sur le montant des intérêts à déduire, - sursis à statuer sur les demandes et les dépens. EXPOSE DES PRETENTIONS Vu les conclusions du 20 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] qui demandent à la cour de : - réformant la décision du tribunal judiciaire du Havre en date du 17 décembre 2021, - l'infirmer en ce qu'elle a : - reçu la société BNP Paribas en ses demandes, les a déclarées partiellement fondées, - condamné solidairement Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] à payer à la société BNP Paribas la somme de 57 574,84 € au titre de leur engagement de caution solidaire de la société Modulow, - condamné Madame [B] [O] à payer à la société BNP Paribas la somme de 20 000 € en sa qualité d'avaliste du billet à ordre souscrit le 5 mars 2019, - déclaré mal fondée les demandes reconventionnelles de Madame [K] et l'en a débouté, - débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes, - condamné solidairement Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] aux entiers dépens, ceux visés à l'article 701 du code de procédure civile étant liquidés à la somme de 73,22 € et à payer sous la même solidarité à la société BNP Paribas la somme de 3 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, - accueillir les concluants en leurs écritures et les dire bien fondé en leurs prétentions, - rejeter toutes fins, moyens et conclusions contraires, - déclarer la BNP Paribas mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter, A titre principal, - déclarer nul l'acte de cautionnement du 8 juin 2018, - déclarer la BNP Paribas coupable d'une faute en ne présentant jamais le billet à ordre au paiement à son échéance, - déclarer que la BNP est un porteur négligent, En conséquence, - débouter la BNP de toute demande de condamnation solidaire de Monsieur et Madame [K] au paiement de la somme de 57 574,84 € au titre de leur engagement de caution, - débouter la BNP Paribas de toute demande de condamnation de Madame [K] au paiement de la somme de 20 000 € en qualité d'avaliste du billet à ordre souscrit le 5 mars 2019, - débouter, plus généralement, la BNP Paribas de toutes ses demandes, A titre reconventionnel, - déclarer recevable la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de Monsieur et Madame [K] à l'encontre de la BNP Paribas, - constater que la BNP Paribas a soutenu abusivement par le crédit la société Modulow, - prononcer la nullité de l'acte de cautionnement du 8 juin 2018, - chiffrer le préjudice de Monsieur et Madame [K] à raison du comportement de la BNP Paribas à la somme de 77 574,84 €, - constater que le principe de proportionnalité n'a pas été respecté par la BNP Paribas lors de la signature de l'acte de cautionnement par Monsieur et Madame [K] le 8 juin 2018, - déclarer l'engagement de caution souscrit par Monsieur et Madame [K] inopposable aux époux [K], - déclarer la BNP Paribas coupable d'une faute civile à l'égard de Monsieur et Madame [K] en leur faisant souscrire un cautionnement disproportionné par rapport à leurs capacités financières, En conséquence, - condamner la BNP Paribas à payer aux consorts [K] la somme de 77 574,84 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la signature d'un cautionnement nul et disproportionné , - ordonner la compensation de toute condamnation qui pourrait être prononcée au profit de la BNP Paribas à l'encontre de Monsieur et Madame [K] avec les sommes qui leurs seront octroyées par la cour, Subsidiairement, - constater le non-respect par la BNP Paribas de son obligation d'information annuelle depuis la conclusion de l'engagement de caution jusqu'à ce jour, - prononcer en conséquence la déchéance du droit aux intérêts de la BNP Paribas sur toute somme réclamée, Très subsidiairement, - accorder aux époux [K] un délai de grâce de deux ans, En tout état de cause, - condamner la banque BNP Paribas à verser aux époux [K] la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens d'instance. Vu les conclusions du 19 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société banque BNB Paribas qui demande à la cour de : - confirmer le jugement du 17 Décembre 2021 en toutes ses dispositions, - en conséquence condamner : - Madame [K] [B] au paiement de la somme de 20 000 € en sa qualité d'avaliste du billet à ordre du 05.03.2019 outre intérêts légaux capitalisés à compter de l'assignation du 22.11.2019 jusqu'à parfait paiement outre capitalisation, - solidairement Madame [K] [B] et [K] [I] au paiement de la somme de 57 073,39 € au titre de leur engagement de caution du 08.06.2018 outre intérêts au taux légal à compter du 09.07.2022 date du dernier décompte actualisé jusqu'à parfait paiement outre capitalisation, - solidairement Madame [K] [B] et [K] [I] au paiement de la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et 3 000 € au titre des frais irrépétibles de la présente procédure d'appel ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, - débouter Madame et Monsieur [K] de l'intégralité de leurs moyens et prétentions formées à titre reconventionnel et les débouter en conséquence : - de leur demande en paiement de la somme de 77 574,84 € à titre de demande de dommages et intérêts sur le fondement du manquement au devoir de mise en garde au principal comme formulée dans le corps de l'acte et non reprise dans le dispositif de leurs conclusions d'appelant subsidiairement comme non fondée, et de leur demande de compensation associée, - de leur demande de nullité de leurs engagements de cautions et de nullité de l'aval du billet à ordre sur le fondement du soutien abusif et de leur demande en paiement de la somme de 77 574,84 € à titre de dommages et intérêts pour signature d'un cautionnement nul, - de leur demande en déchéance des intérêts, BNP Paribas ayant acté la demande et rectifié le compte en conséquence, - de leurs demandes en inopposabilité de leurs engagements de caution du 08.06.2018 pour disproportion et de leur demande en paiement de la somme de 77 574,84 € à titre de dommages et intérêts sur ce fondement, - de leur demande de délai de grâce de deux ans, - de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de nullité des cautionnements Moyens des parties : Monsieur et Madame [K] font valoir que : * si la durée des engagements de caution est de 60 mois, en l'absence de date de signature, ce terme est indéterminable ; * l'omission de cette date dans la mention manuscrite a affecté leur compréhension de la portée de leurs engagements.   La banque réplique que : * l'acte d'engagement se trouve inclus dans le contrat de prêt et les engagements sont datables puisque portés au bas de l'acte de prêt ; les intimés en page 11 de leurs écritures rappellent que leurs engagements ont été souscrits le 8 juin 2018. Réponse de la cour : Aux termes de l'article 2292 ancien du Code civil : ''le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.'' Aux termes de l'article L 331-1 du code de la consommation dans sa version applicable antérieurement au 1er janvier 2022 : ''Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même" L'engagement de caution se trouve inclus dans le contrat de prêt qui est signé et daté du 8 juin 2018 et qui fait expressément référence au paragraphe ''garanties du prêt'' au cautionnement de Monsieur [K] [I] et de Madame [K] [B] dans les conditions de l'article ''engagements de cautions solidaires''. Il s'ensuit que Monsieur et Madame [K] n'ont pas pu se méprendre sur le point de départ de leurs engagements de caution liés au prêt daté souscrit par la société Modulow. En tout état de cause, l'absence de date sur l'acte de cautionnement ou dans la mention manuscrite n'est pas une cause de nullité de l'acte de cautionnement de sorte que les consorts [K] ne peuvent se prévaloir utilement d'une nullité de ce chef. Sur le soutien abusif de l'établissement bancaire dans l'octroi du prêt et du billet à ordre d'un montant de 20 000 € Monsieur et Madame [K] soutiennent que : * à deux reprises la banque a consenti un crédit à la société Modulow alors que son compte courant était régulièrement en découvert ; puis elle a apporté un soutien supplémentaire avec le billet à ordre ; aucun prévisionnel de trésorerie n'est exigé de la banque ; * la banque n'a jamais mis un frein à ce découvert ; le crédit et le billet à ordre ont été accordés par la banque en toute connaissance de la situation de la société irrémédiablement compromise ; la banque se trouve à l'origine de la liquidation judiciaire de la société sans laquelle les cautions n'auraient pas été appelées ; elle a déclaré ses créances en décembre 2019.   La banque réplique que : * le caractère abusif du soutien de la banque ne saurait résulter de la simple proximité temporelle du prêt et de la procédure collective ;   * Monsieur et Madame [K] étaient avertis de la situation exacte de la société qu'ils cogéraient ce qui fait échec à leurs prétentions ; ils ont communiqué à l'appui de leur demande de financement un dossier ; * ils ne prouvent pas que la situation était irrémédiablement compromise au moment de la conclusion du prêt professionnel et de la souscription du billet à ordre. Réponse de la cour Aux termes de l'article L 650-1 du code de commerce : «Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge. » Aux termes de l'article 1240 du code civil : '' Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.'' Il en résulte de ces dispositions que la responsabilité de la banque n'est engagée que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs . La société Modulow disposait d'un compte courant auprès de la société BNP Paribas. Le 8 juin 2018, elle a sollicité un prêt d'un montant de 75 000 € ayant pour objet le financement d'un programme d'investissement. Les relevés de compte font ressortir que lors de la souscription du prêt le 8 juin 2018, le solde débiteur était de 16 038 € puis a été créditeur de 32 890,34 € le 30 juin 2018 après la mise à disposition de la somme prêtée de 75 000 € puis débiteur de 11 095 € le 31 juillet 2018 et encore débiteur en mars 2019 lors de l'émission du billet à ordre sans communication d'autres relevés de compte entre le 31 juillet 2018 et le 6 février 2019. Si l'état du compte courant révèle des difficultés de trésorerie, cela ne suffit pas à établir que la société se trouvait dans une situation irrémédiablement compromise étant relevé que contrairement à ce que les appelants soutiennent, la banque a pris sa décision d'octroi du prêt en tenant compte de justificatifs qui lui ont été communiqués par la société Modulow comme indiqué dans l'acte de prêt. La banque produit aux débats le dossier de recherche de financement daté du 28 mai 2018 particulièrement détaillé et motivé auquel était joint notamment une enquête de conjoncture de l'association de construction de modulaires concluant à une conjoncture favorable en lien avec la forte croissance du BTP et un prévisionnel d'activité sur trois années établi par le cabinet d'expertise comptable KPMG concluant à une bonne capacité d'autofinancement en tenant compte du remboursement des emprunts et à un résultat d'exercice positif dès la première année d'exploitation et en constante croissance les deux années suivantes. Dès lors et quand bien même la société accusait des difficultés de trésorerie en juin 2018 et mars 2019 ce qui ne caractérise pas une situation irrémédiablement compromise, c'est sans commettre de faute que la banque, forte de la rentabilité d'exploitation prévisionnelle établie par le cabinet d'expertise comptable en mai 2018 a consenti les concours querellés. Le moyen tiré du soutien abusif apporté à la société Modulow sera écarté. Le jugement entrepris, sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur et Madame [K] de leur demande tendant à la nullité des actes de cautionnement. Sur l'opposabilité des cautionnements : Moyens des parties Monsieur et Madame [K] font valoir que : * la banque n'a pas effectué les diligences normales afin de se renseigner sur la situation financière et patrimoniale de la caution ; elle n'ignorait pas que monsieur [K] était le gérant de la société PDCA ; elle devait vérifier ses charges et cautionnement en sa qualité de gérant de cette société ce qu'elle n'a volontairement pas fait ; * le nombre de cautionnements et prêts professionnels déjà souscrits au mois de juin 2018 s'élevait à 1 321 500 € ; l'endettement personnel tous crédits confondus était de 1 083 182,63 € ; * la banque s'est contentée d'une seule fiche d'informations préremplie sans rechercher si les époux [K] pouvaient être regardés comme des emprunteurs profanes ; * ils y ont déclaré leurs crédits les plus significatifs ; il est ignoré s'ils ont été invités par la BNP Paribas, débitrice d'une obligation d'information et de mise en garde, à déclarer des crédits autres qu'immobiliers ; * la fiche patrimoniale préremplie par la banque comportait une anomalie apparente sur la valeur de la résidence principale volontairement surestimée par la banque à 1 000 000 € alors qu'elle n'était financée par un prêt d'un montant initial de 500 000 € dont 430 000 € était encore à rembourser. La banque réplique que : * Monsieur et Madame [K] ont rempli la fiche de renseignements le 8 juin 2018 ; ils ne peuvent se prévaloir d'un cautionnement disproportionné en ayant donné de fausses informations sur leur patrimoine et leurs revenus et omis de déclarer les engagements souscrits pour le compte de la société PDCA auprès des autres organismes financiers ; * la banque n'avait aucune raison de douter des déclarations des cautions n'ayant pas qualité à enquêter sur les autres partenaires financiers des différentes sociétés des cautions ; * il n'y a rien d'anormal à être propriétaire d'un bien immobilier financé pour partie seulement par emprunt ; * à titre infiniment subsidiaire, l'endettement total est de 967 046 € pour un actif de 1 159 600 € hors valorisation des parts sociales détenues. Réponse de la cour L'article 2300 du code civil, issu de l'ordonnance du 15 septembre 2021 n'est applicable qu'à compter du 1er janvier 2022 et l'article 37 de cette ordonnance dispose que les cautionnements conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public. Aux termes de l'article L332-1 du code de la consommation en vigueur au jour de l'engagement de caution signé par Monsieur et Madame [K] : '' Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.'' L'appréciation de la disproportion de l'engagement de la caution à ses biens et revenus s'effectue sans qu'il soit besoin de rechercher si l'emprunteur était profane ou encore si la banque a rempli son obligation de mise en garde à l'égard de la caution. Il appartient à la caution de rapporter la preuve du caractère manifestement disproportionné de son engagement au jour de la signature par rapport à ses biens et revenus. Lorsque le créancier professionnel fait établir par celui qui entend s'engager en qualité de caution une fiche de renseignements sur son patrimoine, il appartient à cette dernière de déclarer loyalement ses biens, ses revenus, ses charges et ses dettes. En signant la fiche de renseignements, la caution en approuve le contenu, peu important que la fiche n'ait pas été remplie par la caution. Elle ne pourra pas se prévaloir de l'inexactitude de ses propres déclarations ou de ses omissions. Le créancier professionnel n'a pas à vérifier l'exhaustivité et l'exactitude des informations fournies par la caution dans la fiche de renseignements en l'absence d'anomalies apparentes sauf s'il avait connaissance ou ne pouvait pas ignorer l'existence d'autres charges pesant sur la caution non déclarées sur la fiche de renseignements. L'anomalie apparente peut résulter d'éléments non déclarés par la caution mais dont la banque avait connaissance Le 8 juin 2018, Monsieur et Madame [K] ont signé une fiche de renseignements dont il ressort que : - Monsieur [K] perçoit des revenus annuels professionnels de 96 000 € et des revenus annuels fonciers de 15 600 € - Madame [K] perçoit des revenus annuels professionnels de 48 000 € - les époux sont propriétaires d'un bien immobilier qui constitue leur résidence principale à [Localité 9]. Ce bien est d'une valeur de 1 000 000 € et grevé d'un emprunt sur lequel il reste dû 430 000 €, soit une valeur nette de 570 000 € (prêt Immo souscrit auprès de la société HSBC) - ils sont propriétaires d'un deuxième bien immobilier, sis au [Adresse 7] d'une valeur de 180 000 € grevée d'un emprunt sur lequel il reste à rembourser la somme de 135 000 €, soit une valeur nette de 45 000 € (prêt Immo souscrit auprès de la société CIC) - ils sont propriétaires d'un troisième bien immobilier, sis à [Localité 10] d'une valeur de 190 000 € grevé d'un emprunt sur lequel il reste à rembourser la somme de 180 000 €, soit une valeur nette de 10 000 € (prêt Immo souscrit auprès de la société CIC). - ils ont souscrit des engagements de caution d'autorisations de découverts bancaires donné à la société PDCA. * auprès de la société BRED au mois de janvier 2015 et jusqu'au mois de janvier 2025 à hauteur de 50 000 € ; * auprès de la société BNPP au mois de mai 2016 et jusqu'au mois de mai 2026 à hauteur de 30 000 € . Monsieur et Madame [K] allèguent sans en justifier que la banque a volontairement surestimé la valeur de leur résidence principale fixée à 1 000 000 €. Ils ne produisent aucun avis de valeur du bien au 8 juin 2018. L'existence d'un emprunt initial de 500 000 € représentant la moitié de la valeur déclarée du bien ne constitue pas une anomalie apparente. En revanche, si les époux [K] reconnaissent qu'ils n'ont pas déclaré dans cette fiche la totalité de leur passif, ils produisent aux débats un engagement de caution du 14 décembre 2017, donné par chacun des époux solidairement avec la société PDCA, à hauteur de 57 500 € pour une durée de 60 mois, soit jusqu'au 14 décembre 2022. La société BNP, bénéficiaire de la garantie, ne pouvait que déceler cette absence de déclaration qui constitue une anomalie apparente, qui a pour effet de rendre inopposable à la caution la fiche de renseignements, cette dernière conservant la charge de la preuve du caractère disproportionné de son engagement. Il ressort des pièces numéros 14-1 à 14- 3 des époux [K] (engagements de caution auprès de la société Société Générale) que ceux-ci sont mariés sous le régime de la séparation de biens. Le crédit contracté par des indivisaires pour acquérir un bien indivis est une dette personnelle de ces derniers, dont ils sont, lorsqu'ils se sont engagés solidairement, chacun tenus pour le tout. En revanche, les droits dont ils bénéficient dans le bien indivis doivent être partagés par moitié. Par ailleurs, pour apprécier la valeur des parts sociales qui doit être prise en compte pour déterminer si l'acte de caution était ou non proportionné, il convient de retenir la valorisation nette de la société, qui correspond à son actif réel net. Le 8 juin 2018, Monsieur et Madame [K] se sont engagés chacun en qualité de caution solidaire de la SAS Modulow, dans la limite de 86 250 €. Ils ont réalisé un tableau récapitulatif de leur endettement à la date de leur engagement qui fait apparaître qu'il était de 1 083 182,63 €. Il ressort des pièces qu'ils produisent en numéro 14 que : Le passif de Mme [K] était de 637 000 € composé de : - l'engagements de caution auprès de la société BRED jusqu'au mois de mai 2021 à hauteur de 25 000 € et non de 50 000 € comme déclaré dans la fiche. - l'engagement de caution auprès de la société BNP jusqu'au mois de mai 2026 à hauteur de 30 000 € . - l'engagement de caution au bénéfice de la société Société Générale à hauteur de 45 500 € en garantie d'un prêt consenti à la SARL PDCA de 70 000 € qui arrivait à son terme en juillet 2018 soit postérieurement à l'engagement du 8 juin 2018, - jusqu'au 22 septembre 2019, au bénéfice de la société Société Générale à hauteur de 130 000 € - jusqu'au 19 juin 2019 au bénéfice de la société Société Générale à hauteur de 169 000 € - jusqu'au 14 septembre 2022 au bénéfice de la société BNP Paribas à hauteur de 57 500 € - jusqu'au 8 décembre 2025 au bénéfice de la société Bred Banque Populaire à hauteur de 120 000 € en garantie d'un découvert, la société cautionnée étant la SARL PDCA, - jusqu'au 7 février 2026 au bénéfice de la Bred Banque Populaire à hauteur de 60 000 €, en garantie d'un prêt de 120 000 € consenti à la société cautionnée la SARL PDCA, Le passif de Monsieur [K] était de 687 000 € comprenant en plus des engagement énumérés ci-dessus, un cautionnement solidaire jusqu'en mai 2020 à hauteur de 20 000 € au profit de la banque la caisse d'Epargne et un second du 25 juillet 2017 pour une durée de trois années au profit de la banque Paribas Factor à hauteur de 30 000 € . Sont exclus de l'endettement à prendre en compte les engagements dont l'échéance était antérieure au 8 juin 2018 : - celui pris le 30 juin 2008 auprès de la société Société Générale pour un montant de 110 500 €, - celui pris le 5 janvier 2005 auprès de la caisse d'Epargne pour un montant de 46 085 €. Doit être exclu de l'endettement à prendre en compte l'engagement de caution postérieur au 8 juin 2018 soit celui contracté en avril 2019 auprès du Crédit Mutuel. Il n'est pas justifié de l'existence, à la date des cautionnements, du surplus des actes de cautionnement mentionnés au tableau récapitulatif fait par les époux [K]. S'agissant de l'endettement résultant des prêts autres qu'immobiliers, il est justifié que : - le capital restant dû au titre du prêt Financo souscrit par Monsieur [K] seul d'un montant de 30 000 € s'élevait le 4 juin 2018 à la somme de 18 537,19 € ; - quant au prêt Sofinco n°81479441685 souscrit par Monsieur [K] seul, il restait dû en juin 2018 un solde de 21 492,60 € (après soustraction au montant de 35 865 € dû en décembre 2015 de la somme de 14 372,40 € correspondant en juin 2018 à 29 échéances de 495,60 €) ; - Le 8 mai 2018, Monsieur et Madame [K] étaient redevables du solde d'un prêt consenti par Axa Banque soit 672,49 €. Le surplus des pièces produites consistent en des offres de prêt (Bred), en un échéancier qui comporte une date et la mention SG manuscrites, de sorte que, hormis les prêts immobiliers, il n'est pas justifié à la date des cautionnements litigieux de l'existence des autres prêts mentionnés sur le tableau récapitulatif de l'endettement. Le prêt Sofinco n°81600135560 a été souscrit en décembre 2018 soit postérieurement aux cautionnements du 8 juin 2018 de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Ainsi, au mois de juin 2018, Monsieur [K] était redevable seul d'un solde de prêts autres qu'immobiliers d'un montant 40 029,79 € et avec son épouse du solde du prêt Axa de 672,49 €. Sur l'actif des époux [K] à la date de leur engagement : A défaut de toutes informations complémentaires, il sera retenu que le patrimoine immobilier est détenu à parts égales par chacun des époux. Les revenus de Mme [K] étaient composés de : - ses revenus annuels professionnels à hauteur de 48 000 € - la moitié des revenus locatifs, soit 7 800 € (15 600 € /2) Soit un total de revenus annuels de 55 800 € ou 4 650 € par mois. Les revenus de M. [K] étaient composés de : - ses revenus annuels professionnels de 96 000 € - la moitié des revenus locatifs, soit 7 800 € (15 600 € /2) Soit un total de revenus annuels de 103 800 € ou 8 650 € par mois. Il possédaient chacun la moitié de la valeur nette du patrimoine immobilier soit (570 000 € + 45 000 € +10 000 €) /2 = 312 500 €. La banque produit aux débats un extrait du site ''société.ninja'' et un procès verbal d'assemblée générale du 26 juin 2017 dont il ressort que M. et Mme [K] étaient associés au sein de la société Centre d'affaires Wilson à hauteur chacun de 4 000 parts sociales sur 16 000, et qu'ils y étaient toujours associés le 30 juin 2022 (date de l'extrait du site société.ninja). Il ressort du procès verbal d'assemblée générale extraordinaire que le 26 juin 2017, pour amortir un résultat déficitaire de 337 353 €, les associés ont décidé de réduire le capital social du même montant, le ramenant de 823 184 € à 485 832 €. La part sociale est ainsi passée de 51,4490 € à 30,3645 €. Le résultat de la société étant déficitaire, son actif net doit être retenu à la valeur nominale des parts sociales. Ainsi Mme [K] détenait à l'issue de l'assemblée générale des 4 000 parts sociales d'une valeur de 121 458 €. Il ressort de l'extrait du site ''société.ninja'' qu'au 30 juin 2022, le capital social de la société Centres d'affaires Wilson était de 28 983 €. Cette nouvelle et importante diminution permet de retenir que la société a enregistré de nouvelles pertes sur les exercices précédents mais à défaut pour les époux [K] de produire un quelconque élément sur la valeur de leurs parts à la date de leur engagement, une année après l'assemblée générale du 26 juin 2017, il sera retenu qu'ils possédaient des parts sociales pour une valeur de 121 458 € chacun. La société BNP Paribas justifie également que les époux [K] étaient associés chacun de 10 parts sociales sur un total de 20 au sein de la SCI Edouapol, anciennement dénommée Dubes, société d'acquisition et de gestion de biens immobiliers. Le capital social de la société est de 2 000 € et celle-ci possède un bien immobilier situé [Adresse 5] au [Localité 8]. Cet immeuble a été acquis le 18 avril 2008 au prix de 210 000 €. Monsieur et Madame [K] n'apportent aucun élément sur l'actif net de cette société à la date de leur engagement. Monsieur et Madame [K] étaient enfin associés au sein de la société PDCA dont le capital social était de 100 000 €. Il ressort de la déclaration de créance de la banque qu'une procédure collective de cette société a été ouverte au cours de l'année 2019. Mais Monsieur et Mme [K] ne produisent aucun élément sur leurs parts respectives au sein du capital social de cette société et sur la valorisation de ces parts à la date de leur engagement de caution. A la date de l'engagement des époux [K], si leurs endettements respectifs étaient importants, plus de la moitié pouvait en être absorbé par leurs actifs connus, et ils disposaient encore d'éléments de patrimoine sur lesquels ils restent taisants. A défaut pour Monsieur et Madame [K] de justifier de l'intégralité de leur patrimoine ils ne démontrent pas que leur engagement de caution le 8 juin 2018 de 86 250 €, chacun, était manifestement disproportionné à leurs biens et revenus. Sur l'obligation d'information annuelle de la caution Monsieur et Madame [K] font valoir que : * la banque ne produit aucune lettre d'information aux débats. La société BNP Paribas réplique que : * n'étant pas en mesure de produire les lettres d'information, elle a rectifié le compte ; * la créance s'élève à 57 073,39 € en principal et intérêts suivant le décompte du 8 juillet 2022. Réponse de la cour Aux termes de l'article L313-22 du code monétaire et financier, applicable antérieurement au 1er janvier 2022 : '' Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. La réalisation de cette obligation légale ne peut en aucun cas être facturée à la personne qui bénéficie de l'information. Le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.'' Il résulte des dispositions précitées que les établissements de crédit ayant accordé à une entreprise un concours financier, au sens de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, sous la condition d'un cautionnement, doivent se conformer aux prescriptions de ce texte jusqu'à l'extinction de la dette garantie. La banque a conclu ne pas être en mesure de produire les lettres d'information annuelle aux cautions. L'engagement de caution datant du 8 juin 2018, l'obligation annuelle d'information devait intervenir pour la première fois avant le 31 mars 2019. Par conséquent, la banque est déchue du droit de demander à la caution le paiement des intérêts de retard du jour de l'engagement de caution jusqu'à la mise en demeure du 7 janvier 2020. Le 9 décembre 2019, la banque a déclaré sa créance au titre du prêt à hauteur de la somme de 56 923,35 € au titre du capital échu et c'est cette somme qui a été réclamée aux cautions le 7 janvier 2020. Dans ses conclusions, la banque précise que neuf échéances de prêt ont été réglées par la société Modulow du 8 juin 2018 au 8 mars 2019 et que le solde exigible est en principal de 55 886,52 € (soit le capital emprunté à hauteur de 75 000 € ' 19 113,48€). Il ressort du tableau d'amortissement que les intérêts jusqu'à l'échéance du 8 mars 2019 incluse sont de 626,24 €. Ces paiements, faits par le débiteur principal doivent être dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette, et par conséquent soustraits de la créance de la banque à l'égard de la caution. Il résulte de tout ce qui précède, que la créance de la banque BNP Paribas à l'encontre des cautions est de 55 260,28 € (55 886,52 € ' 626,24 €). Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné les époux [K] au paiement de la somme de 57 547,84 €, la créance de la banque étant de 55 260,28 €. Sur le billet à ordre du 9 mars 2019 Moyens des parties : Madame [O] fait valoir que :   * la banque a fait preuve de négligence en ne présentant pas le billet à ordre au paiement le jour fixé pour cette opération le 5 mai 2019 mais le lendemain ;   * la banque s'est abstenue d'alerter, avant l'échéance, la société Modulow quant à la situation de son compte ne permettant pas de régler l'échéance ;   * la banque porteur négligent doit être déchue de ses droits à l'encontre de Madame [K] en sa qualité d'avaliste. La banque réplique * le billet à ordre du 5 mars 2019 était à échéance le 5 mai 2019 soit un dimanche et il a été présenté le 6 mai ; aucune tardiveté ne peut être invoquée ; * l'avaliste n'a aucune qualité pour se prévaloir des dispositions des articles L 511-49 et L512-3 du code de commerce ; * la position débitrice du compte de la société ne permettait pas le règlement. Réponse de la cour Aux termes de l'article L511-21 du code de commerce : '' Le paiement d'une lettre de change peut être garanti pour tout ou partie de son montant par un aval. (...) Le donneur d'aval est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant. Son engagement est valable, alors même que l'obligation qu'il a garantie serait nulle pour toute cause autre qu'un vice de forme. Quand il paie la lettre de change, le donneur d'aval acquiert les droits résultant de la lettre de change contre le garanti et contre ceux qui sont tenus envers ce dernier en vertu de la lettre de change.'' Aux termes de l'article L511-26 du code de commerce : '' Le porteur d'une lettre de change payable à jour fixe ou à un certain délai de date ou de vue doit présenter la lettre de change au paiement soit le jour où elle est payable, soit l'un des deux jours ouvrables qui suivent. La présentation d'une lettre de change à une chambre de compensation équivaut à une présentation au paiement.'' Le billet à ordre du 5 mars 2019 d'un montant de 20 000 € souscrit par la société Modulow au profit de la banque BNP Paribas portant la mention ''bon pour aval'' avec la signature de Madame [K] était payable à échéance déterminée le 5 mai 2019. Il résulte de la combinaison des articles L511-21,L511-49, L512-3 et L512-4 du code de commerce que le porteur d'un billet à ordre payable à vue et présenté après l'expiration des délais fixés par la loi n'est pas déchu de ses droits contre le souscripteur du billet ou contre le donneur d' aval pour le compte du souscripteur, qui est tenu de la même manière que celui dont il s'est porté garant En tout état de cause, aux termes de l'article L511-26 du code de commerce : '' le porteur d'une lettre de change payable à jour fixe ou à un certain délai de date ou de vue doit présenter la lettre de change au paiement soit le jour où elle est payable, soit l'un des deux jours ouvrables qui suivent. (...).'' Le billet à ordre payable à échéance déterminée le 5 mai 2019 qui était un dimanche a été présenté au paiement par la banque le 6 mai 2019, le premier jour ouvrable qui a suivi. Il en résulte que le moyen tiré de la négligence de la banque doit être écarté. Enfin, ainsi qu'il a été exposé plus haut, la banque forte de la rentabilité d'exploitation prévisionnelle établie par le cabinet d'expertise comptable, n'a pas commis de faute dans l'octroi des concours consentis dont celui résultant de la souscription du billet à ordre. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné Madame [K] à payer à la société BNP Paribas la somme de 20 000 € en sa qualité d'avaliste du billet à ordre souscrit le 5 mars 2019. Sur la responsabilité de la banque Sur l'obligation de mise en garde Moyens des parties Monsieur et Madame [K] font valoir que  la banque a manqué à son obligation de mise en garde à l'égard de la caution non avertie sur les risques encourus au regard de ses capacités financières et des risques de l'endettement ; la banque ne verse aucun élément sur la situation comptable de la société Modulow à l'époque de la souscription du prêt puis du billet à ordre. La banque réplique que la demande financière n'est pas formulée dans le dispositif sur l'indemnisation d'un prétendu manquement au devoir de mise en garde . Réponse de la cour Il résulte des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions. Monsieur et Madame [K] sollicitent dans le dispositif de leurs conclusions la condamnation de la banque à leur payer la somme de 77 574,84 € de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de la signature d'un cautionnement nul et disproportionné. Ils ne présentent aucune demande indemnitaire distincte au titre d'un autre préjudice. C'est sans en tirer de conséquence dans le dispositif de leurs conclusions qu'ils développent que la banque a manqué à son devoir de mise en garde. Dès lors que leurs demandes tendant à la nullité du cautionnement ou à sa disproportion n'ont pas prospéré, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [K] de sa demande de dommages et intérêt et M. [K] sera débouté de sa demande. Par voie de conséquence, Monsieur et Madame [K] seront condamnés à payer à la SAS BNP Paribas la somme de 55 260,28 €. Sur la demande de condamnation aux intérêts Aux termes de l'article 1231-6 du code civil, ''les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.(...)'' Aux termes de l'article 1343-2 du code civil, ''les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise.'' La banque sollicitant que la condamnation des époux [K] à lui payer la somme due au titre de leur engagement de caution soit assortie de l'intérêt au taux légal à compter du 9 juillet 2022, soit une date postérieure à la mise en demeure, il sera statué en ce sens. La somme due au titre du billet à ordre s'élève à la somme de 20 000 €. L'intérêt au taux légal sera dû à compter du 7 janvier 2020, date à laquelle Madame [K] a été mise en demeure de payer. La banque demande que la capitalisation des intérêts court à compter du 9 juillet 2022. Cette demande ayant été demandée par voie de conclusions le 7 juillet 2022,il y sera fait droit. Sur la demande d'un délai de grâce Monsieur et Madame [K] font valoir que : * leur endettement ne permet pas de régler les sommes réclamées ; * la valeur de leur bien situé à [Localité 10] est de l'ordre de 133 000 € ; ils souhaitent procéder à sa vente volontaire. La société BNP Paribas réplique que : * les mandats de vente sont anciens ; * il n'est pas justifié de diligences pour désintéresser la banque. Réponse de la cour Aux termes de l'article 1343-5 du code civil : ''Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.''   Pour justifier de la mise en vente du bien immobilier situé à [Localité 10], Monsieur et Madame [K] produisent plusieurs mandats de vente. Celui du 28 mai 2020 confié à la société Bourse de l'immobilier n'est pas signé par le mandataire de sorte qu'il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Les deux autres mandats ont été confié au groupe d'agences immobilières Nestenn [Localité 10] le 20 décembre 2018 et à un office notarial situé à [Localité 10] le 13 novembre 2019, le prix de vente étant fixé entre 140 000 et 149 500 €. Il n'est toutefois nullement justifié du sort de ce bien immobilier alors que les mandats sont anciens et que la banque produit un relevé des formalités mentionnant une inscription en date du 20 mars 2015 d'une hypothèque judiciaire au bénéfice de la Société Générale sur le bien situé à [Localité 10] à hauteur de la somme de 175 080 € excédant le prix porté aux mandats de vente. Monsieur et Madame [K] n'actualisent pas leur situation financière au regard notamment de leurs emplois. La situation des débiteurs n'étant pas complètement exposée, il n'y a pas lieu de leur accorder le délai de grâce sollicité. La demande sera rejetée. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné solidairement Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] épouse [K] à payer à la société BNP Paribas la somme de 57 574,84 € au titre de leur engagement de caution solidaire de la société Modulow, Statuant à nouveau : Condamne solidairement Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] épouse [K] à payer à la société BNP Paribas la somme de 55 260,28 € € au titre de leur engagement de caution solidaire de la société Modulow, avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2022, Y ajoutant Déboute M. [K] de sa demande de dommages et intérêts, Dit que la somme de 20 000 € à laquelle madame [B] [O] épouse [K] a été condamnée par le tribunal de commerce portera intérêt au taux légal à compter du 7 janvier 2020, Dit que les intérêts échus sur la somme de 55 260,28 € et sur la somme de 20 000 € produiront intérêt dès lors qu'ils seront dus pour une année entière et ce à compter du 9 juillet 2022, Déboute Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] épouse [K] de leur demande de délai de grâce, Condamne Monsieur et Madame [K] aux dépens de l'appel, Condamne Monsieur [I] [K] et Madame [B] [O] à payer à la société BNP Paribas la somme de 2 000 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel. La greffière, La présidente,