Cour d'appel, 13 décembre 2023. 20/05586

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/05586 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NF3W Société [10] Société [H] Société BCM C/ [E] [J] Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 9] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 17 Septembre 2020 RG : 19/01602 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 13 DÉCEMBRE 2023 APPELANTES : Société [10] [Adresse 4] [Localité 8] représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON Société [H] représenté par Me [P] [H], désignée en remplacement de Me [O] [T], ès qualités de mandataire judiciaire de la société [10] [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 7] représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Nicolas BES de la SCP BES SAUVAIGO ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par Me Charline VUILLERMOZ, avocat au barreau de LYON Société BCM représentée par Me [A] [I] ou Me [Z] [M], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société [10] intervenant volontairement [Adresse 3] [Localité 7] représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Nicolas BES de la SCP BES SAUVAIGO ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par Me Charline VUILLERMOZ, avocat au barreau de LYON INTIMÉES : [R] [E] [J] née le 29 Décembre 1967 à [Localité 13] [Adresse 2] [Localité 6] représentée par Me Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Elodie SIGNOL, avocat au barreau de LYON Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 9] [Adresse 5] [Adresse 5] [Localité 9] représentée par Me Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 10 Octobre 2023 Présidée par Anne BRUNNER, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Nathalie ROCCI, conseillère - Anne BRUNNER, conseillère ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 13 Décembre 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : La société [10] est une société de formation professionnelle dans le domaine du luxe et de la beauté. Madame [R] [E]-[J] a initialement été embauchée par la société Peyrefitte Tourisme par contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 1999. A compter du 12 juin 2017, le contrat de travail de la salariée a fait l'objet d'un transfert au sein de la société [10]. En dernier lieu, la salariée exerçait des fonctions de directrice pédagogique statut cadre de la convention collective de l'Enseignement privé hors contrat. Elle percevait un salaire brut mensuel de 4 090 euros. Par courrier du 4 janvier 2019, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, fixé au 14 janvier 2023. Le 5 janvier 2019, Mme [E]-[J] a été placée en arrêt de travail par son médecin traitant. La société [10] a, par courrier en date du 4 février 2019, notifié à Mme [E]-[J] son licenciement pour faute grave, lui reprochant insubordination et négligences. Par jugement du 7 mai 2019, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société [10]. La SELARL BCM, prise en la personne de Maître [A] [I] ou Maître [Z] [M], a été désignée ès qualités d'administrateur judiciaire, et Maître [T] ès qualités de mandataire judiciaire. Me [T] a ultérieurement été remplacé par la SELARL [H]. Soutenant que son licenciement est nul et subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [E]-[J] a, par requête du 14 juin 2019, saisi le conseil de prud'hommes de Lyon de diverses demandes salariales (rappel de salaires et congé payés afférents pour les mois de décembre 2018 et janvier et février 2019), dommages-intérêts pour exécution déloyal du contrat de travail et remise des bulletins de salaire sous astreinte, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre la remise, sous astreinte, des documents de fin de contrat et une indemnité dur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Un plan de redressement a été adopté par le tribunal de commerce de Lyon suivant jugement rendu le 7 juillet 2020 ayant désigné la SELARL BCM prise en la personne de Maître [A] [I] ou Maître [Z] [M], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et ayant maintenu la SELARLU [H] représentée par Maître [P] [H] ès qualités de mandataire judiciaire pendant le temps nécessaire à la vérification des créances. Par jugement en date du 17 septembre 2020, le Conseil de Prud'hommes de Lyon a : condamné Maître [T], ès-qualités, au paiement des sommes suivantes : 4 090 euros bruts de rappel de salaire pour la période du 1er au 31 décembre 2018 et 409 euros bruts de congés payés afférents, 527,74 euros bruts et 52,77 euros bruts de congés payés afférents pour la période du 1er au 4 janvier 2019, 1 177 euros bruts de complément de salaire pour la période du 12 au 31 janvier 2019, 223 euros bruts pour la période du 1er au 4 février 2019, 2 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, requalifié le licenciement pour faute grave notifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; condamné Maître [T] au paiement de : 2 999,33 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 12 270 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 227 euros à titre de congés payés afférents, 25 835 euros à titre d'indemnité de licenciement, débouté Mme [E]-[J] de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement abusif  ; condamné Maître [T] au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice causé par l'absence de transmission des documents liés à la rupture ; ordonné la remise par Me [T], d'une attestation pôle emploi, un certificat de travail d'un solde de tout compte et des documents afférents à la portabilité mutuelle et prévoyance ; condamné Maître [T] au paiement de la somme de 1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le 14 octobre 2020, la SELARLU [H] a relevé appel de ce jugement, en sollicitant l'infirmation en toutes ses dispositions, hormis le rejet de la demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif. Par jugement du 9 septembre 2021, le conseil de prud'hommes, saisi par Mme [E]-[J], a rectifié le jugement du 17 septembre 2020 en précisant que tous les termes « condamne Maître [T] en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [10] à verser' » devaient être remplacés par « Fixe au passif de la SAS [10] » et que le terme « liquidateur judiciaire » devait être remplacé par « mandataire judiciaire ». Aux termes de leurs dernières écritures, notifiées le 13 septembre 2023, la société [10], la SELARL [H], ès qualités de mandataire judiciaire de la SASU [10], et la SELARL BCM ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société [10] demandent à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [R] [E]-[J] de sa demande de reconnaissance du caractère de nullité du licenciement et en ce qu'il a débouté Mme [R] [E]-[J] de sa demande de dommages et intérêts au titre du licenciement abusif et de le réformer pour le surplus. Elles demandent à la cour de : débouter Mme [R] [E]-[J] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions qui apparaissent irrecevables ou, à tout le moins, infondées ; condamner Mme [R] [E]- [J] à verser une somme de 3 000 euros, soit 1 500 euros chacun, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner Mme [R] [E]-[J] aux entiers dépens de l'instance. Aux termes de ses dernières écritures, notifiées le 26 septembre 2023, Mme [E]- [J] demande à la cour : Au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail Infirmant le jugement : fixer au passif de la société [10] les sommes suivantes : 4 090 euros bruts à titre de rappels de salaire du 1er au 31 décembre 2018 ; 155,09 euros bruts à titre de rappels de salaire du 1er au 31 janvier 2019 ; 2 009,04 euros à titre de rappel de salaire du 1er au 4 février 2019 ; 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en lieu et place des 2 000 euros alloués en première instance ; Au titre de la rupture du contrat de travail Infirmant le jugement de première instance : A titre principal, juger que le licenciement est frappé de nullité car fondé sur son état de santé ; A titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement était dépourvu de faute grave ; Infirmant le jugement : juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ; fixer au passif de la société [10] au règlement des sommes suivantes : 5 191,15 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; 12 270 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 1 227 euros au titre des congés payés afférents ; 25 835,83 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; A titre principal, 74 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul A titre subsidiaire, 61 350 euros nets correspondant au montant maximal fixé par le barème Macron ; ordonner in solidum ou à qui d'entre eux mieux le devra, à Maître [H], ès qualités de mandataire judiciaire de la SASU [10], ou à la SASU [10], de remettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la notification du jugement, astreinte dont la Cour se réservera par ailleurs la faculté de liquider, les documents suivants :Attestation Pôle Emploi ; Certificat de travail ; solde de tout compte ; Documents afférents à la portabilité de la mutuelle et de la prévoyance ; Au principal, infirmer le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la SASU [10] la somme de 2  000 euros à titre de dommages et intérêts liés au préjudice causé par l'absence de transmission des documents liés à la rupture du contrat ; Et, statuant à nouveau, fixer au passif de la SASU [10] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts liés au préjudice causé par l'absence de transmission des documents liés à la rupture du contrat ; Subsidiairement, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la SASU [10] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts liés au préjudice causé par l'absence de transmission des documents liés à la rupture du contrat ; A titre infiniment subsidiaire, confirmer le jugement de première instance. Dans tous les cas, fixer au passif de la SASU [10] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; fixer au passif de la SASU [10] les dépens de l'instance. Par conclusions du 26 septembre 2023, l'AGS CGEA de [Localité 9] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [E]-[J] de ses demandes, le réformer en ce qu'il fait droit aux demandes de Mme [E]-[J], et subsidiairement, minimiser les sommes octroyées à Mme [E]-[J] et, en toute hypothèse, dire et juger que la garantie de l'AGS-CGEA de [Localité 9] n'intervient qu'à titre subsidiaire, en l'absence de fonds disponibles ; dire et juger que l'AGS-CGEA de [Localité 9] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du Code du Travail ; dire et juger que l'obligation de l'AGS CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail ; dire et juger que l'AGS CGEA de [Localité 9] ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ou au titre de la liquidation d'une éventuelle astreinte ; dire et juger l'AGS-CGEA de [Localité 9] hors dépens. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus visées. SUR CE, Sur l'exécution du contrat de travail : Sur la demande de rappel de salaire L'employeur fait valoir que les bulletins de salaire ont été remis à la salariée. Mme [E]-[J] repond que : alors qu'elle n'a plus perçu de salaire après le 30 novembre 2018, elle a continué à exécuter sa prestation de travail ; pendant son arrêt maladie, du 5 janvier au 4 février 2019, elle aurait dû bénéficier, du fait de son ancienneté, d'un maintien du salaire à 90% ; que malgré son engagement de régler les sommes dues, l'employeur ne l'a toujours pas fait. L'AGS-CGEA s'en rapporte. *** Aux termes de l'article 1353 du code civil « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. ». Il appartient à l'employeur, s'il se prétend libéré du paiement des salaires de le prouver, or, il se borne à indiquer que les fiches de paie ont été remises à Mme [E]-[J]. Les fiches de paie transmise par l'employeur (pièce n°14) mentionnent : au mois de décembre 2018, un salaire brut de 4 090 euros, au mois de janvier 2019, un salaire brut de 755,07 euros, au mois de février 2019, un salaire brut, au titre du maintien du salaire, de 2 009,04 euros et une indemnité compensatrice de congés payés de 5 191,15 euros. Le jugement, rectifié, sera infirmé, et les créances de rappel de salaire seront fixées au passif de la société [10] ainsi qu'il suit : au titre du salaire du 1er décembre 2018 au 31 décembre 2018 : 4 090 euros. au titre mois de janvier 2019 : conformément à la demande de la salariée : 155,09 euros. au titre du mois de février 2019 : 2 009,04 euros. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : L'employeur fait valoir que : Mme [E]-[J] ne démontre pas avoir occupé les fonctions de Mme [G] pendant son congé maternité ni que sa charge de travail a augmenté ; le service qualité du groupe est intervenu pour audit et aide dès novembre 2018 ; la salariée n'a jamais occupé les fonctions de Mme [G], les fonctions comptables étant occupées par Mme [U] et le cabinet d'expertise comptable ; elle assurait les fonctions de responsable pédagogique ; au départ de Mme [G], elle est devenue l'interlocutrice privilégiée du corps enseignant, ce qui est une tâche relevant de son contrat de travail ; il n'est aucunement démontré de lien entre l'arrêt de travail, survenu le lendemain de la convocation à l'entretien préalable, et les conditions de travail. La salariée, reprochant à l'employeur de n'avoir pas exécuté loyalement le contrat de travail et d'avoir manqué à ses obligations, réplique que : dans le cadre de ses fonctions de directrice pédagogique, elle avait en charge 5 classes et était placée sous la subordination de Mme [G], la directrice ; au mois de septembre 2018, le nombre de classe placées sous sa responsabilité est passée de 8 à 22 ; au mois de novembre 2018, Mme [G] a fait l'objet d'un congé maternité et elle l'a remplacée en partie ; elle est devenue l'interlocutrice directe des sociétés extérieures et a dû gérer le mécontentement des enseignants lié au non-paiement des salaires ; c'est dans ce contexte qu'un poste à [Localité 12] lui a été proposé mais seulement à compter du mois de mars 2019 ; cette situation a eu un impact sur son état de santé. L'AGS CGEA rappelle qu'il appartient au salarié, en cas d'exécution déloyale du contrat de travail, de rapporter la preuve qu'il a subi un préjudice et de l'évaluer. Elle ajoute que la salariée ne démontre pas l'accroissement de sa charge de travail ni la modification unilatérale de ses fonctions et soutient qu'elle n'établit pas non plus le lien avec les arrêts de travail. *** En vertu de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Mme [E]-[J] verse aux débats : les mails qu'elle a reçus, en novembre et décembre 2018, ayant pour contenu des demandes en paiement de facture ou de loyer, de plus en plus pressantes, alors que dans le cadre de ses fonctions de responsable pédagogique, il ne lui appartenait pas de traiter ce genre de demande ; un mail, le 6 décembre 2018, d'un enseignant, qui, faisant écho à ses collègues : rappelle que les enseignants n'ont toujours pas reçu le paiement des heures de cours de septembre qui devait être effectué fin novembre, qu'ils sollicitent un rendez vous-même s'ils savent bien que les problèmes de paiement ne sont pas de son périmètre ; les attestations de 4 de ses collègues, Mme [D] [L], formatrice, Mme [U], assistante administrative, Mme [C] [Y] et Mme [G], directrice, qui témoignent de la dégradation, à compter de l'installation dans les nouveaux locaux à la rentrée 2018, des conditions de travail : insuffisance du nombre de salles de classe sur le nouveau site, modifications inopinées imputables à M. [K], occasionnant une désorganisation et l'insatisfaction des élèves' ; Il est établi que les conditions de travail se sont dégradées à la suite de la rentrée 2018. Toutefois, si la salariée établit avoir été en arrêt maladie à compter du mois de janvier 2019, elle n'établit pas le lien entre cette dégradation et son état de santé. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur la rupture du contrat de travail : Sur la cause du licenciement : L'employeur fait valoir que : la salariée n'a pas vérifié que les prestations avaient été réalisées avant d'apposer les bons à payer sur les factures des enseignants ; elle a fait signer de fausses attestations de présence antidatées aux étudiants ; de nombreux étudiants ont formulé des réclamations relativement aux difficultés pédagogiques, notamment l'absence d'informations sur les changements d'emploi du temps, absences de professeurs, ce qui relevait de la responsabilité de Mme [E]-[J] ; elle a conservé pendant un certain temps l'ordinateur sur lequel les informations nécessaires à la poursuite de l'activité étaient stockées ; elle a embauché des enseignants sans les déclarer et sans contrat ; elle est sortie de chez elle pendant son arrêt de travail. L'AGS-CGEA estime que le licenciement repose sur une faute grave. La salariée réplique que : sur les bons à payer, elle a toujours appliqué les consignes de la direction en procédant aux vérifications qui s'imposaient ; il n'est pas démontré qu'elle a validé des bons à payer de complaisance ; elle n'a pas établi de fausses attestations de présence mais il lui est arrivé de délivrer, sur consigne de l'employeur, des duplicata ; l'employeur n'établit pas qu'elle aurait délibérément omis de programmer des cours ; aucun des mails erronés qu'elle aurait envoyés aux étudiants n'est versé aux débats ; le non-respect des heures de sortie, pendant un arrêt maladie, ne constitue pas un motif de licenciement ; elle a restitué son matériel professionnel pendant son arrêt maladie et les informations nécessaires à l'activité sont présentes sur le serveur ; M. [N], qui témoigne en 2023, conserve des liens avec la société [10] et son attestation, dactylographiée doit être écartée des débats. *** La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : « Nous vous informons par la présente, de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : Non-respect des procédures pédagogiques, insubordination et indiscipline. Négligences gravissimes dans la programmation pédagogique, la perte de documents essentiels et la non production des attestations de présence, production de fausses feuilles de présence antidatées. Embauche de salariés et intervenants sans contrat. Etablissement de certificats de complaisance notamment dans le contrôle des surfacturations de paies ou de prestations. Fraude à la sécurité sociale et non-respect de l'arrêt de travail et du temps de sortie autorisée, abandon du poste. Sans que cette liste ne soit exhaustive. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement. ». L'employeur verse aux débats : une attestation, datée du 7 octobre 2020, non manuscrite de Mme [V], qui dit avoir été inscrite à l'école [10], en 2018, se plaint du changement de lieu du campus, relate un entretien qu'elle a eu avec la directrice de l'école le 6 novembre 2018 (Mme [G]), à l'issue duquel elle a décidé de demander le remboursement de ses frais de scolarité que, malgré ses multiples relances, elle n'a pas obtenu ; une attestation, datée du 6 octobre 2020, non manuscrite de Mme [W], qui dit être principal témoin de « l'affaire [10] » et décrit sans précision de dates, l'absence de professeurs, l'annulation de cours à la dernière minute, le mensonge sur la reconnaissance du diplôme par l'Etat, la publicité mensongère sur les cours pouvant être choisis toute l'année et le non-fonctionnement de la plateforme e-learning. Aucun de ces témoins ne cite Mme [E]-[J]. Les doléances de ces deux étudiantes ne recouvrent pas les griefs faits par l'employeur à la salariée. Ensuite, est versée aux débats une attestation, en date du 5 septembre 2023, de M. [N], qui dit n'avoir pas de lien de collaboration avec les parties mais dont le compte Linkedin indique, au 13 septembre 2023, qu'il est directeur général adjoint de l'Ecole de commerce de [Localité 11], laquelle fait partie du même groupe que la société [10]. Ce témoin, reprenant, mot pour mot, chacun des griefs faits par la lettre de licenciement, poursuit invariablement en commençant sa phrase par « En effet' » puis, procède par affirmations et généralités, sans précision de date, hormis, celle du 1er février 2019, où il dit s'être présenté au domicile de Mme [E]-[J] « vers 10h30 » et avoir constaté qu'elle n'y était pas. Cette attestation, au regard de la qualité de son auteur et de ses imprécisions, est insuffisante à établir les griefs contenus dans la lettre de licenciement. Ainsi, l'employeur échoue à rapporter la preuve de faits constitutifs de faute grave ou d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. Sur la nullité du licenciement : La salariée fait valoir que : tout au long de la relation de travail, elle a donné satisfaction à son employeur ; elle a été victime d'un épuisement professionnel à la fin de l'année 2018 et en a fait part à son employeur dès le 18 décembre ; le 5 janvier 2019, elle a été placée en arrêt de travail ; elle a été licenciée le 4 février 2019, pour des griefs fallacieux, son état de santé étant mentionné dans le courrier précisant les motifs du licenciement ; son licenciement, qui est une mesure de rétorsion suite à son arrêt maladie, est discriminatoire. L'employeur répond que : la salariée n'établit pas avoir eu un entretien en date du 18 décembre 2018, au cours duquel elle aurait fait part de la dégradation de son état de santé ; la procédure de licenciement a été entamée avant le début de l'arrêt de travail. L'AGS CGEA observe que la convocation à l'entretien préalable est antérieure à l'arrêt de travail et que la lettre de licenciement ne fait pas référence à l'état de santé de la salariée. *** Selon l'article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison, notamment, de son état de santé ou de son handicap, à moins qu'il n'ait été déclaré inapte par le médecin du travail. En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés. En l'espèce, la procédure de licenciement a été engagée avant que la salariée ne soit placée en arrêt maladie. Cette dernière ne démontre pas avoir avisé son employeur, le 18 décembre 2018, de son épuisement. Ainsi qu'il a été dit précédemment, l'employeur ne rapporte la preuve d'aucun grief contenu dans la lettre de licenciement. Il est exact qu'il est fait grief à la salariée, dans la lettre de licenciement d'avoir été absente de son domicile alors qu'elle était en arrêt maladie et, dans la lettre précisant les motifs du licenciement, de s'être trouvée à [Localité 12] pendant son arrêt maladie et d'avoir « opposé un arrêt maladie qui s'est révélé de complaisance ». Ces faits, pris dans leur ensemble, ne laissent pas supposer une discrimination en raison de l'état de santé, l'employeur reprochant à la salariée d'être absente sans motif valable et non en raison de son état de santé. Le jugement sera confirmé en ce qu'il rejeté la demande de la salariée tendant à voir dire son licenciement nul. Sur les demandes indemnitaires : L'employeur s'oppose, en raison du bien-fondé du licenciement, à l'octroi d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il ajoute, à titre subsidiaire, qu'il y a lieu de faire application du barème dit « Macron ». Il ne fait pas d'observations sur l'indemnité compensatrice de congés payés. L'AGS CGEA soutient que comme le licenciement repose sur une faute grave, Mme [E]-[J] doit être déboutée de ses demandes. La salariée objecte que : elle n'a pas reçu son indemnité compensatrice et qu'il lui reste dû la somme de 5 191,15 euros à ce titre ; que l'indemnité compensatrice de préavis s'élève à 12 270 euros outre 1 227 euros pour congés payés afférents ; eu égard à son ancienneté, il lui est dû une indemnité de licenciement de 22 835,83 euros ; elle n'a retrouvé un emploi, à durée déterminée, qu'au mois de décembre 2019 et janvier 2020, puis, à durée indéterminée, que depuis le mois d'août 2020. *** Selon l'article L.3141-28 dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27. L'indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l'employeur. Aux termes de l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2. Selon l'article L.1234-8, alinéa 2, du code de travail, la période de suspension du contrat de travail n'entre pas en compte pour la détermination de la durée de l'ancienneté. Conformément à l'article L.1234-9 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Conformément à l'article R. 1234-1 du code du travail, cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. Conformément à l'article R1234-2 du code du travail, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. En l'absence d'observations de la part de l'employeur, il sera fait adroit à la demande de la salariée au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 5 191,15 euros, somme qui figure sur la fiche de paie du mois de février 2019, transmise par l'employeur en cours de procédure. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé s'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement. Au jour de son licenciement, Mme [E]-[J] comptait 19 années complètes d'ancienneté dans l'entreprise. En application de l'article L1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, en vigueur à compter du 1er avril 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre 3 mois et 15 mois de salaire brut. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu de fixer la créance de Mme [E]-[J] au passif du redressement judiciaire de la société [10], sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 4 090 euros, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 61 350 euros brut. Sur la remise des documents de fin de contrat : La salariée fait valoir qu'elle n'a pas été destinataire des documents de fin de contrat, notamment ceux relatifs à la mutuelle et à la prévoyance ; que son préjudice est indéniable. L'employeur réplique que les documents ont été remis à la salariée et que celle-ci ne démontre pas son préjudice. L'AGS CGEA objecte que les documents de fin de contrat ont été remis à la salariée et qu'elle ne justifie pas de son préjudice. *** En vertu de l'article L.1234-19 du code du travail, à l'expiration du contrat de travail l'employeur délivre un certificat de travail. Aux termes de l'article R.1234-9 alinéa 1 du code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi. L'obligation de remettre un certificat de travail et une attestation Pôle emploi pesant sur l'employeur est quérable. La remise tardive des documents de fin de contrat ne cause pas nécessairement un préjudice dont l'existence doit, en tout cas, être prouvée par le salarié. La salariée n'établit pas le préjudice lié au défaut de délivrance des documents de fin de contrat. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué une somme à titre de dommages-intérêts en raison de la non-remise des documents de fin de contrat. Il y a lieu d'ordonner à la société [10] de remettre à Mme [E]-[J] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, ainsi que les documents relatifs à la portabilité de la mutuelle et de la prévoyance, et ce, dans le mois de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. Sur les autres demandes : Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées. La Selarl [H], ès qualités, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens. Il est équitable de condamner la Selarl [H] ès qualités à payer à Mme [E]-[J], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 800 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition, contradictoirement ; Dans la limite de la dévolution, INFIRME le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la société [10] des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour non-remise des documents de rupture, fixé à certaines sommes le montant des rappels de salaires et congés payés afférents ainsi que de l'indemnité compensatrice de congés payés, débouté Mme [E]-[J] de ses demandes en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau, FIXE au passif du redressement judiciaire de la société [10], les créances de Mme Charvernac-[J] : la somme de 4 090 euros au titre du rappel de salaire du mois de décembre 2018 ; la somme de 155,09 euros au titre du rappel de salaire du mois de janvier 2019 ; la somme de 2 009,04 euros au titre du rappel de salaire du mois de février 2019 ; la somme de 5 191,15 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; la somme de 61 350 euros brut à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme ; DÉBOUTE Mme [E]-[J] de ses demandes en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non-remise des documents de fin de contrat ; DIT que l'AGS CGEA de [Localité 9] devra sa garantie dans les conditions prévues par la loi ; CONFIRME le jugement pour le surplus ; Y ajoutant, CONDAMNE la Selarl [H], ès-qualités aux dépens d'appel ; CONDAMNE la Selarl [H], ès-qualités à payer à Mme [E]-[J] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE