Cour d'appel, 25 mai 2023. 23/00726

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative CHAMBRE 1-11 RA ORDONNANCE DU 25 MAI 2023 N° 2023/726 Rôle N° RG 23/00726 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLKPW Copie conforme délivrée le 25 Mai 2023 par courriel à : -l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 23 Mai 2023 à 15h06. APPELANT Monsieur [C] [R] né le 25 novembre 1997 à [Localité 2] (MAROC) de nationalité marocaine comparant en personne, assisté de Me Anabelen IGLESIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, commis d'office et de Mme [M] [O] (Interprète en langue arabe) en vertu d'un pouvoir général, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. INTIME Monsieur le préfet du VAR Représenté par M. [G] [V] MINISTÈRE PUBLIC : Avisé et non représenté DEBATS L'affaire a été débattue en audience publique le devant Madame Catherine LEROI, Conseiller à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistéee de Mme Elodie BAYLE, Greffière, ORDONNANCE Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023 à 17h15, Signée par Madame Catherine LEROI, Conseiller et Mme Elodie BAYLE, Greffier, PROCÉDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 6 janvier 2023 par le préfet de Seine Saint Denis , notifié le même jour ; Vu la décision de placement en rétention prise le20 mai 2023 par le préfet du VAR notifiée le même jour à 13h30 ; Vu l'ordonnance du 23 mai 2023 rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE décidant le maintien de Monsieur [C] [R] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; Vu l'appel interjeté le 24 mai 2023 par Monsieur [C] [R] ; Monsieur [C] [R] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : 'Je ne savais pas que j'avais une OQTF. Je souhaite être libéré car j'ai ma copine et nous avons prévu le mariage. Je n'ai pas de passeport. Nous venons de trouver un appartement avec ma compagne pour le projet de mariage'. Son avocat a été régulièrement entendu ; se référant à l'acte d'appel, il sollicite la mise en liberté de M. [R] pour : - non respect des droits de la défense, du contradictoire et le principe d'une bonne justice en ce que l'ordonnance contestée ne retranscrit ni les déclarations du retenu, ni la position des parties, ce qui ne permet pas à l'association intervenant pour la défense des retenus de faire appel de façon pertinente , - absence de justification de ce que le juge des libertés et de la détention a procédé à l'examen d'office des moyens susceptibles d'aboutir à la mise en liberté de M. [R] conformément aux termes de l'arrêt du 8 novembre 2022 de la CJUE, - non-respect de son droit de contacter les autorités consulaires ayant été privé pendant plusieurs jours de la possibilité de les contacter par téléphone, aucun téléphone ne lui ayant été remis, - non justification de l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED. Invité à s'expliquer sur l'irrecevabilité de ce dernier moyen non soulevé devant le premier juge, M. [R] s'en rapporte. Le représentant de la préfecture sollicite la confirmation de la décision déférée. Il fait valoir que le juge des libertés et de la détention a contrôlé la légalité de la procédure, que le retenu a bénéficié d'un procès équitable, que le nouveau moyen de nullité antérieur à la rétention est irrecevable, qu'un téléphone fixe est en accès libre au centre de rétention et qu'un téléphone portable est proposé en rétention. Il s'oppose à la demande d'assignation à résidence , à défaut de passeport et de volonté de départ. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée. M. [R] invoque pour la première fois en cause d'appel un moyen nouveau tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED, moyen non soulevé devant le juge des libertés et de la détention. Ce moyen constitue bien une exception de nullité de procédure comme s'appuyant sur des circonstances antérieures au placement en rétention. Or, il résulte des termes de l'article 74 du code de procédure civile que les exceptions de procédure ou de nullité doivent avoir été soulevées in limine litis en première instance, pour être recevables en appel. Dès lors, le moyen soulevé sera déclaré irrecevable. Toutefois, le juge a l'obligation, aux termes de l'arrêt du 8 novembre 2022 de la CJUE, de vérifier d'office la régularité de la procédure ; à cet égard, il apparaît que le FAED a été consulté le 20 mai 2023 par M. [L] technicien de police technique et scientifique en service au commissariat de police de [Localité 1]. L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale. Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret n°o 87-249 du 8 avril 1987. Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte notamment l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. La CEDH juge 'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' [A] et [Z] c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH ([A] et [Z], précité, § 103, [T] c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; [Y] c/ France, requête no 5335/06, § 61). Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles. Par arrêt en date du 14 octobre 2021, la première chambre civile de la Cour de Cassation a jugé que, s'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses intérêts. L'article 15-5 du code de procédure pénale rappelle que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande de l'intéressé et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure. Si l'absence de mention de l'habilitation sur les pièces de procédure résultant de la consultation du fichier FAED n'emporte pas par elle-même la nullité de la procédure, cette habilitation a été contestée devant la présente cour laquelle n'est pas mise en mesure d'en contrôler l'existence. En effet, la seule mention de la qualité de technicien de police technique et scientifique en service au commissariat de police de [Localité 1] de M. [L] ne permet pas de conclure, en l'état des explications techniques données lors des débats, que ce dernier bénéficie d'une habilitation. Il s'en déduit que les dispositions légales selon lesquelles la réalité de l'habilitation spéciale doit pouvoir être contrôlée à tout moment par un magistrat, ont été méconnues et la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger ait à démontrer l'existence d'un grief. Dès lors, la décision déférée sera infirmée et la mainlevée de la mesure ordonnée sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur les autres moyens soulevés. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par décision contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique, Infirmons l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 23 Mai 2023 et statuant à nouveau, Ordonnons la mainlevée de la rétention de Monsieur [C] [R] ; LUI RAPPELONS son obligation de quitter le territoire et que le fait de se maintenir irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime, après avoir fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement, est passible , suivant L.824-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'une peine d'un an d'emprisonnement et 3.750 € d'amende. Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le greffier, Le président,