Cour d'appel, 25 octobre 2024. 23/00628

25/10/2024 ARRÊT N°24/328 N° RG 23/00628 N° Portalis DBVI-V-B7H-PIUY CB/ ND Décision déférée du 06 Février 2023 Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de [Localité 8] (22/00005) P. GODICHAUD Section ENCADREMENT [M] [O] C/ S.A.S. AUCHAN SUPERMARCHE INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT CINQ OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANT Monsieur [M] [O] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Olivier BORDES-GOUGH de la SCP D'AVOCATS BORDES-GOUGH-GALINIE-LAPORTE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE S.A.S. AUCHAN SUPERMARCHE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat au barreau de TOULOUSE Assistée de Me Velen SOOBEN de la SELARL PIOS AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET, Présidente et F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère AF. RIBEYRON, conseillère Greffière, lors des débats : M. TACHON ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [M] [O] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 14 mars 2011 par la Sas ATAC - Simply Market, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la Sasu Auchan supermarché (ci-après la société Auchan), en qualité de directeur de magasin en formation, statut cadre, au magasin de [Localité 7]. Il était stipulé un 'forfait de mission'. Il a ensuite été titularisé au magasin de [Localité 5] à compter du 17 octobre 2011, puis muté au magasin de [Localité 8] à compter du 24 septembre 2012, le contrat de travail contenant une clause de mobilité au sein du réseau Sud : régions administratives Aquitaine, Auvergne, Bourgogne, Centre, Languedoc-Roussillon, Limousin, Midi-Pyrénées, Provence Alpes Côte d'Azur, Rhône Alpes. La convention collective applicable est celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. La société Auchan emploie au moins 11 salariés. En mai 2019, une enquête qualité de vie au travail a eu lieu suite à des plaintes de salariés à l'encontre de M. [O]. Le 7 juillet 2020, la société Auchan supermarché a notifié à M. [O] un avertissement pour un comportement virulent envers une salariée, que M. [O] a contesté par mail du 23 août 2020. M. [O] a été convoqué à un entretien fixé le 1er juin 2021 afin d'échanger sur ses méthodes managériales. À cette occasion, la société Auchan lui a proposé la signature d'une rupture conventionnelle, ce que M. [O] a refusé. Le 23 août 2021, la société Auchan a informé M. [O] de sa mutation, à compter du 1er octobre 2021, sur le magasin de [Localité 6], que M. [O] a refusée par mail du 27 août 2021. La société Auchan a maintenu sa décision par mail du 1er septembre 2021. Le 1er octobre 2021, M. [O] s'est présenté au magasin de [Localité 8]. Par lettre du 1er octobre 2021, remise en main propre en présence d'un huissier, la société Auchan a notifié à M. [O] sa mise à pied à titre conservatoire ainsi qu'une convocation à un entretien préalable au licenciement fixé au 8 octobre 2021. M. [O] a été licencié pour faute grave selon lettre du 26 octobre 2021. Le 27 janvier 2022, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Gaudens aux fins notamment de paiement de rémunérations variables, d'heures supplémentaires, de repos compensateurs, de l'indemnité pour travail dissimulé, des salaires pendant la mise à pied conservatoire, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail, ainsi que de remise de documents sociaux rectifiés sous astreinte. Par jugement du 6 février 2023, le conseil de prud'hommes de Saint Gaudens a : - dit et jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [O] est parfaitement justifié, - dit et jugé que la faute grave est retenue, - dit et jugé que la demande concernant les heures supplémentaires et le repos compensateur n'a pas lieu d'être, - dit et jugé que la prime individuelle pour l'année 2021 est due au prorata de la présence du salarié dans l'entreprise, - débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes concernant l'indemnité de dommages et intérêts liée au licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, le salaire durant la période de mise à pied, la prime individuelle pour l'année 2017, les heures supplémentaires effectuées pour la période prescrite et les congés afférents, le repos compensateur et les congés payés afférents et l'indemnité forfaitaire en raison du travail dissimulé, - condamné la SASU Auchan supermarché à verser à M. [O] la somme de 2 337,50 euros au titre de la prime individuelle pour l'année 2021, - débouté les parties de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - ordonné à la SASU Auchan supermarché de délivrer à M. [O] un bulletin de salaire rectificatif tenant compte du versement de la prime individuelle pour l'année 2021 conformément au présent jugement, - condamné M. [O] aux dépens de l'instance. Le 21 février 2023, M. [M] [O] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision. Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 septembre 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [O] demande à la cour de : - rejeter toutes conclusions contraires comme injustes ou mal fondées, - réformer en toutes ses dispositions le jugement, - juger que le licenciement pour faute grave de M. [M] [O] est sans cause réelle et sérieuse et qu'il est abusif, - condamner la SASU Auchan supermarché à payer à M. [O] les sommes suivantes : - 4 600 euros au titre du versement du solde la prime de rémunération variable individuelle pour l'exercice 2017, - 3 500 euros au titre du versement du solde la prime de rémunération variable individuelle pour l'exercice 2021, - 80 633,93 euros au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période non prescrite, outre les congés payés y afférent soit 8 063 euros, - 56 004,05 euros au titre du repos compensateur, outre les congés payés y afférent soit 5 600 euros, - 25 575,72 euros correspondant à l'indemnité forfaitaire en raison du travail dissimulé (L 8223-1), - 3 628,46 euros au titre du salaire du mois d'octobre 2021 dont il a été injustement privé durant la période de mise à pied, - 15 924 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1 592 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 17 411,61 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 53 080 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail, - ordonner à la SASU Auchan supermarché de délivrer à M. [O] un bulletin de paie rectificatif tenant compte des rappels de salaires et rappel d'heures supplémentaires ordonnés ainsi qu'une attestation pôle emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, A titre subsidiaire sur les rappels de salaires et d'heures supplémentaires : - ordonner une expertise confiée à tel expert judiciaire qu'il plaira à la cour à l'effet de chiffrer précisément les rappels de salaire dus pour la période d'emploi pour les années non prescrites avec mission habituelle en la matière, et dire que les frais d'expertise seront supportés par la SASU Auchan supermarché, - condamner la SASU Auchan supermarché à payer à M. [O] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 juillet 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la société Auchan demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [O] est parfaitement justifié, que la faute grave est retenue, que la demande concernant les heures supplémentaires et le repos compensateur n'a pas lieu d'être, que la prime individuelle pour l'année 2021 est due au prorata de la présence du salarié dans l'entreprise, débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes concernant de l'ensemble de ses demandes concernant l'indemnité de dommages et intérêts liée au licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, le salaire durant la période de mise à pied, la prime individuelle pour l'année 2017, les heures supplémentaires effectuées pour la période prescrite et les congés afférents, le repos compensateur et les congés payés afférents et l'indemnité forfaitaire en raison du travail dissimulé, et ordonné à la SASU Auchan supermarché de délivrer à M. [O] un bulletin de salaire rectificatif tenant compte du versement de la prime individuelle pour l'année 2021, - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SASU Auchan supermarché à verser à M. [O] la somme de 2 337,50 euros au titre de la prime individuelle pour l'année 2021, Statuant à nouveau : - juger que le licenciement pour faute grave de M. [O] est justifié, - débouter M. [O] de ses demandes au titre des rémunérations, repos compensateurs et indemnité pour travail dissimulé, et au titre du licenciement, et au titre de la délivrance sous astreinte d'un bulletin de paie rectificatif, - condamner reconventionnellement M. [O] à payer à la SASU Auchan supermarché la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 17 septembre 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION 1 - Sur le temps de travail, Le salarié formule des demandes de rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires et en déduit ensuite des prétentions en termes de repos compensateurs. Pour s'opposer à la demande l'employeur se prévaut uniquement des dispositions de l'article L. 3121-63 du code du travail et de l'existence d'un accord d'entreprise en date du 25 juin 1999. Cependant, si les dispositions précitées prévoient un socle d'accord collectif pour les conventions de forfait exprimées en jours, étant rappelé que la sous-section suivante met en place des dispositions supplétives, il n'en demeure pas moins que ceci ne peut que permettre la mise en place de conventions individuelles de forfait exprimée en jours, lesquelles doivent être établies. Or, alors que l'accord collectif n'est pas produit, la pièce 29 visée par l'employeur correspondant dans son bordereau et sa production à la délégation de pouvoir, les seuls documents à valeur contractuelle qui soient produits, à savoir le contrat de travail et l'avenant du 17 octobre 2011, sont très insuffisants pour constituer une convention individuelle de forfait exprimée en jours. Il est en effet uniquement indiqué que le salarié relève du forfait mission tel qu'il est défini dans l'accord d'entreprise Atac. Le nombre de jours associé au forfait n'est pas même précisé. Si dans ses écritures, l'employeur invoque un forfait de 216 jours, aucune des garanties minima devant être impérativement associées à la convention de forfait telles que prévues à la convention collective et rappelées au titre des dispositions supplétives à l'article L. 3121-65 du code du travail n'est même invoquée. Une telle convention ne peut qu'être privée de tout effet. M. [O] était ainsi soumis au régime de droit commun du temps de travail. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En l'espèce, M. [O] produit des tableaux faisant ressortir les heures de travail qu'il prétend avoir accomplies, jour par jour en déduisant une pause méridienne et récapitulant semaine par semaine son temps de travail. Il s'agit d'un document suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre dans le cadre d'un débat contradictoire. L'employeur ne formule aucune observation sur ce décompte du temps de travail qui lui est opposé. Il ne propose pas davantage de contre chiffrage. À défaut de plus ample élément proposé par l'employeur, la cour a repris le décompte et en a retranché uniquement ce qui relevait d'incohérences de sorte qu'il en résulte, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise, l'existence d'heures supplémentaires, dans les limites de la demande s'inscrivant dans le cadre de la prescription, pour le volume suivant : - année 2018 :174 heures, - année 2019 : 631 heures, - année 2020 : 606 heures, - année 2021 : 356 heures. La valorisation de ces heures est sollicitée au taux majoré de 25%. En reprenant le salaire de M. [O], il en résulte un taux horaire de 27,249 euros, soit un taux majoré à 25% de 34,06 euros et non le taux réclamé par le salarié. Il s'en déduit un rappel de salaire à hauteur de 60 184,02 euros outre 6 018,40 euros au titre des congés payés afférents. Par infirmation du jugement, l'employeur sera condamné au paiement de ces sommes. Le contingent annuel d'heures supplémentaires est en l'espèce de 130 heures. Il en résulte un dépassement ouvrant droit à repos compensateur de l'article L. 3121-30 du code du travail. Ces repos n'ont pas pu être pris et ouvrent donc droit à compensation correspondant la rémunération qui aurait été celle du salarié pendant les repos. Cette rémunération est celle du taux normal et non du taux majoré. Au regard des heures retenues par la cour, de la demande formulée sur les années 2019, 2020 et 2021, soit un volume total excédant le contingent de 1 203 heures à indemniser au taux horaire de 27,249 euros, c'est la somme de 32 780,54 euros qui est due outre 3 278,05 euros au titre des congés payés afférents. Par infirmation du jugement l'employeur sera condamné au paiement de ces sommes. Le salarié sollicite enfin au titre du temps de travail l'indemnité pour travail dissimulé. Il résulte des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La cour a retenu ci-dessus des heures supplémentaires non rémunérées de sorte que seul fait débat le caractère intentionnel de la dissimulation par minoration horaire. Il est exact que le volume horaire retenu par la cour est important. Toutefois cela procède pour une large part du régime probatoire applicable alors en outre que le seul fait que la convention de forfait soit privée d'effet est insuffisant pour caractériser une dissimulation intentionnelle. Il n'y a donc pas lieu à indemnité pour travail dissimulé. Cette demande sera rejetée. 2 - Sur le licenciement, La lettre de licenciement était ainsi motivée : Pour rappel, vous êtes dans l'entreprise depuis le 14 mars 2011 et exercez actuellement en tant que directeur de magasin dont le contrat de travail prévoit notamment une clause de mobilité. En votre qualité de directeur, vous avez, de plus, des obligations comportementales vis-à-vis des salariés dans l'exercice de vos fonctions. En effet, vous représentez l'entreprise au sein du magasin. Pourtant, nous avons à déplorer les manquements suivants dans le cadre de vos fonctions : - Refus de mobilité Pour des raisons tenant à l'organisation de nos équipes lors de la future rentrée, nous vous avons informé le 23 août 2021, lors d'une visioconférence, et par courrier en date du 24 août 2021, de la nécessité de prendre la direction du magasin de [Localité 6] à compter du 1er octobre 2021. Le 27 août 2021, vous avez fait part de votre refus d'accepter cette nouvelle affectation. Malgré votre obligation contractuelle, nous avons constaté votre refus de mobilité le vendredi 1er octobre 2021 puisque vous étiez présent sur le magasin de [Localité 8] et non pas à [Localité 6]. Pour rappel, votre contrat de travail prévoit une mobilité géographique nécessitée par vos fonctions et vos responsabilités. Nous vous rappelons à cet effet que cette mobilité est appréhendée dans le périmètre géographique prévu, en fonction des nécessités de l'entreprise, celle-ci s'impose à vous s'agissant d'un simple changement de vos conditions de travail. - Comportements déplacés envers les collaborateurs. Par ailleurs, nous avons été alertés au début du mois de septembre 2021 par Madame [L] [Z], étudiante en alternance au sein du magasin de [Localité 8], des difficultés qu'elle a pu rencontrer dans le cadre du travail, celle-ci mettant directement en cause votre comportement. Ainsi, alors qu'elle projetait de poursuivre avec notre société dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de manager de rayon, celle-ci a purement et simplement renoncé à travailler sous votre direction, de sorte que nous avons cherché à comprendre la situation en l'interrogeant ainsi que les autres managers du magasin. C'est dans ces conditions que nous avons découvert des pratiques managériales contraires à ce que nous sommes en droit d'attendre d'un de nos directeurs de magasin puisque de nombreux témoignages ont permis de constater un comportement colérique, impulsif et oppressant laissant peu de place à des marques de gratitude envers vos managers ce qui est de nature à créer une véritable souffrance de vos collaborateurs dans le cadre de leur travail. À l'occasion de nos discussions avec vos managers, ces derniers vivaient très mal votre manière de vous exprimer envers eux, ainsi par exemple : - En juillet 2021, vous avez reproché à [U] [S], alors qu'elle partait en pause déjeuner et que [G] [K] la remplaçait : "tu as laissé tout le monde dans la merde ! tu n'en as rien à foutre des gens! Tu ne penses qu'à toi ! - Nous avons découvert des mails interpellant : un mail sur les piles à l'accueil du 10 février 2019 : 'J'ouvre la porte ça se casse la gueule...étonnant...Malheureusement le film est trouvé : [H] a fait un travail de merde sans aucune réflexion, [G] ne vérifie pas (ça encore admettons), [W] pas plus que ses adjointes ne réagit. Putain que ça me saoule". En outre, vos managers décrivent une ambiance de travail qu'ils qualifient de 'pesante' du fait que vous n'incitez pas à adopter un esprit d'équipe, pourtant essentiel dans la communauté de travail d'un magasin. Nous avons appris que bon nombre de tâches déléguées auraient dû être réalisées par vos soins, par exemple la gestion des travaux sur le magasin mais que vous avez délégué alors que ces tâches n'entrent pas dans les fonctions des collaborateurs concernés. Nous avons également découvert que certains de vos mails comportaient une ironie malvenue : Par exemple, en mars 2021, durant vos 15 jours de congés, vous avez programmé un mail automatique envoyé à 06h01 à Mme [U] [S] avec des tâches à réaliser : 'Allez, le printemps, le beau temps, et on en profite : - Un coup de peinture sur les tags (pas en rose stp) ; - Voir si possible déboucher/nettoyer au-dessus du local brinks, afin de limiter les infiltrations quand il pleut (tu vois, je pense à vous en plus) ; - Et quitte à prendre une échelle, nettoyez la poutre dans le sas, au niveau des wc clients (plein de déchets accumulés dessus, visibles depuis l'escalier). Merci." Plusieurs de vos managers nous ont indiqué que vous pouvez les solliciter durant leur congés payés ou jours de repos. Ce fut le cas notamment le mercredi 29 septembre à 7h58 lorsque vous avez sollicité Madame [L] [Z] pour un problème à la marée. - Non-respect de la réglementation concernant la durée du temps de travail Au-delà des difficultés posées par votre attitude envers vos managers, nous avons découvert à l'occasion des discussions que nous avons eues avec vos collaborateurs, une pratique destinée à ne pas respecter la réglementation sur le temps de travail. Ainsi, par exemple, vous avez demandé à Madame [L] [Z] de ne pas déclarer ses heures supplémentaires en lui enjoignant de ne pas pointer ses heures. Nous avons découvert à cet effet que Madame [L] [Z] avait pu réaliser certaines semaines, plus de 43h de travail. Suite à la gravité et à la découverte de ces faits, nous avons alors interrogé d'autres salariés qui ont signalé d'autres dysfonctionnements similaires. En effet, vos managers nous ont indiqué que vous ne respectiez pas les accords d'entreprise régissant le temps de travail. Plusieurs d'entre eux nous ont indiqué que vous les faisiez travailler sans les faire pointer pour éviter de déclencher des jours complémentaires de repos. Ce fut le cas, par exemple, pour Monsieur [R] [N] les 09/03/2021 et 09/08/2021. Pire, vous n'avez également pas hésité à faire modifier certains pointages pour éviter également de déclencher des jours complémentaires, ce qui constitue une fraude. En agissant ainsi, vous mettez vos collaborateurs en danger et ne permettez pas à l'entreprise d'assurer ses obligations en termes de santé et sécurité envers ses salariés, ce qui expose la société à d'éventuelles sanctions notamment de la part de l'administration. Nos services ont dû régulariser la situation au cours du mois de septembre. Il s'agit de faits graves, contraires aux procédures en vigueur dans l'entreprise et aux comportements que nous sommes en droit d'attendre d'un de nos collaborateurs, qui plus est, directeur de magasin disposant d'une délégation de pouvoir. En effet, à ce titre, vous vous devez d'être le garant du respect de la législation sociale et de la réglementation interne afin de préserver la santé et la sécurité des salariés du magasin. Devant la gravité des faits exposés et en l'absence d'explications de votre part, nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave.... La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise. Lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave, il lui incombe d'en rapporter la preuve et ce dans les termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Au regard des termes de la lettre tels que reproduits ci-dessus il est donc formulé trois griefs qu'il convient d'apprécier successivement : - refus de mobilité géographique, Il est constant que le contrat stipulait une clause de mobilité géographique. La mobilité que l'employeur a notifiée au salarié le 23 août 2021 à effet au 1er octobre 2021 s'inscrivait dans le périmètre contractuellement prévu. Au surplus la cour constate qu'elle visait une nouvelle affectation demeurant dans le même département alors que la clause était beaucoup plus vaste. Le salarié ne conteste pas ce point mais soutient que l'employeur a détourné cette clause de sa finalité alors qu'il s'agissait d'une mutation sanction. Il se place ainsi sur le terrain de l'abus. Alors que la matérialité de la mise en 'uvre par l'employeur de la clause contractuelle et son refus par le salarié sont matériellement établis, l'analyse que propose le salarié relève ainsi de la justification de sorte que c'est sur lui que repose la charge de la preuve de ce que la clause n'était pas mise en 'uvre conformément aux prévisions contractuelles. Le salarié soutient que la mutation procédait en réalité d'une sanction. Ses affirmations dans le courrier électronique du 27 août 2021 ne font que relater ce qui relève de son ressenti. Le courrier du 21 septembre 2021 émanant du directeur des ressources humaines fait effectivement ressortir un certain nombre d'éléments. Il y est employé le terme de carences managériales et la volonté d'associer à la clause de mobilité un plan d'accompagnement. Dans ce courrier l'employeur considérait que le lien avec les équipes était trop entamé pour poursuivre sur le même magasin, il se plaçait ainsi sur le terrain de l'intérêt de l'entreprise pouvant être associée à des difficultés du salarié, expliquant le plan d'action, et non d'une volonté de sanctionner le salarié, même si ce dernier a pu le ressentir autrement. Dès lors, le salarié ne pouvait sans commettre de faute refuser de rejoindre son nouveau poste. - comportement vis-à-vis des équipes confinant au harcèlement moral, S'agissant de ce grief, il existe une véritable difficulté de qualification et de positionnement de l'employeur. Outre qu'il vise des faits pour certains anciens, il résulte du courrier électronique ci-dessus rappelé en date du 21 septembre 2021 que l'employeur avait parfaitement connaissance d'une situation qu'il considérait comme dégradée entre M. [O] et les équipes. À cette date il ne se plaçait pas sur un terrain disciplinaire et invoquait des lacunes managériales, ce qui relèverait tout au plus d'une insuffisance non disciplinaire. Il ne pouvait ensuite considérer que ces mêmes faits auraient un caractère fautif, sauf à ce qu'il soit justifié d'éléments portés à sa connaissance après le 21 septembre 2021. Manifestement conscient de la difficulté, il vise d'ailleurs dans la lettre de licenciement des faits dont il aurait eu connaissance début septembre 2021, ce qui n'est au demeurant pas précis, par Mme [Z] salariée en alternance. Toutefois, la seule pièce produite visant cette salariée est un document intitulé entretien avec Mme [Z], non daté, non signé et qui ne permet en aucun cas de considérer que l'employeur aurait été avisé après le 21 septembre 2021 de faits qui lui auraient permis de considérer que le comportement du salarié relevait finalement de la sphère disciplinaire. Les attestations que produit l'employeur sur la matérialité du grief, n'apportent pas d'élément démonstratif quant à la découverte du grief par l'employeur, laquelle était manifestement ancienne. C'est un véritable problème de cohérence et de lisibilité qui doit ici être relevé alors que l'employeur soutient avoir voulu protéger les équipes mais n'a envisagé de mise à pied conservatoire que le 1er octobre 2021, c'est à dire à la date où le salarié devait rejoindre son nouveau poste. À supposer que les faits que l'employeur articule soient établis, il lui appartenait de réagir dès qu'il en avait connaissance mais il ne pouvait se placer en premier lieu sur le terrain du simple trouble objectif s'il qualifiait les faits de harcèlement moral, toujours disciplinaire. Ce grief ne peut donc être retenu dans les termes de la lettre de licenciement. - pratiques professionnelles illégales Il est ici reproché au salarié de ne pas avoir veillé au respect des obligations de l'employeur au titre du temps de travail. Il a été retenu ci-dessus que l'employeur lui-même qui se prévalait d'une convention de forfait exprimée en jours n'assurait aucune des garanties minimales imposées par une telle convention. Mais surtout, la cour ne peut que constater que l'employeur qui avait connaissance de la situation et ne vise aucune information qui lui serait parvenue après le 21 septembre 2021 ne se plaçait pas à cette date sur un terrain disciplinaire mais envisageait uniquement une mobilité dans l'intérêt des équipes. Il ne saurait dès lors reprendre des éléments épars et pour certains très anciens pour constituer un dossier strictement disciplinaire de nature à justifier une faute grave. Au total, seule subsiste une difficulté objective qui pouvait exister au sein de l'équipe dans le magasin de [Localité 8] qui avait conduit l'employeur à procéder à une réorganisation en faisant usage de son pouvoir de direction dans la mise en 'uvre de la clause de mobilité. Sur un terrain disciplinaire, seul le refus du salarié était fautif, les autres griefs ne pouvant être retenus. Cette faute n'était toutefois pas de nature à ne pas permettre le maintien du salarié dans l'entreprise alors que la mise en 'uvre avait été réalisée avec un délai normal de prévenance. Il s'agissait donc uniquement d'une cause réelle et sérieuse et non d'une faute grave. M. [O] peut ainsi prétendre : - au salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire pour la somme de 3 628,46 euros, - à l'indemnité de préavis calculée en considération du salaire qui aurait dû être celui du salarié pendant le préavis pour la somme non spécialement discutée de 15 924 euros outre les congés payés afférents pour la somme de 1 592 euros. - à l'indemnité de licenciement pour le montant exactement calculé et non spécialement discuté de 17 411,61 euros, mais non à des dommages et intérêts, le licenciement ayant une cause réelle et sérieuse. 3 - Sur la rémunération variable, Le conseil a rejeté la demande au titre de l'année 2017 et fait droit partiellement à la demande pour l'année 2021. Le conseil a bien statué au fond s'agissant de l'année 2017. L'employeur, s'il invoque une prescription dans le corps de ses conclusions, conclut dans le dispositif qui seul saisit la cour à une confirmation de ce chef de sorte que la cour n'est saisie d'aucune fin de non recevoir. Sur le fond, Le salarié considère qu'il n'a pas été rempli de ses droits au titre d'un solde de rémunération variable individuelle et sollicite la somme de 4 600 euros. Il estime que le conseil a renversé la charge de la preuve alors que l'employeur ne s'explique pas sur les conditions d'octroi de la prime. Il est exact que l'employeur se contente d'affirmer que le taux d'atteinte des objectifs par le salarié ne permettait pas en l'espèce de bonifier les résultats. Mais si les éléments de preuve du calcul de la rémunération variable doivent effectivement être produits par l'employeur, il n'en demeure pas moins que le salarié doit à tout le moins expliciter quelle était la rémunération variable qu'il considère comme prévue. Or, alors qu'il indique solliciter un solde de rémunération variable, il ne précise pas même quelle somme lui avait été versée, ne mettant ainsi pas la cour en mesure de déterminer quelle somme constituait le plafond de la rémunération variable et donc de pouvoir tirer les conséquences d'une défaut de communication de l'employeur. Au surplus, le seul document utile qu'il produit consiste en un échange de courriers électroniques d'où il résulte qu'il considérait que c'est à tort que ses objectifs avaient été revus à la hausse, d'où il se déduit qu'il savait que ses objectifs n'avaient pas été atteints. C'est ainsi à juste titre que cette demande a été rejetée. S'agissant de l'année 2021, le conseil a alloué à M. [O] la somme de 2 337,50 euros au titre du solde dû. Le salarié sollicite la réformation au quantum en considérant qu'il a droit à la somme de 3 500 euros qui aurait dû lui être versée en février 2022 et qui correspond à une moyenne de ce qui lui avait été versé les deux années précédentes. Pour s'opposer à la demande, l'employeur se contente d'affirmer que le salarié n'était pas éligible à la prime versée en février 2022 puisqu'il avait précédemment été licencié pour faute grave. Toutefois, la prime concernait bien l'exercice 2021 et seul son paiement était différé à février 2022. Aucun élément ne permet de subordonner ce paiement, pour une prime acquise pendant l'exécution du contrat, à la présence aux effectifs au jour du règlement. La prime est ainsi due. Elle l'est pour l'ensemble de l'année 2021 puisqu'au regard de ce qu'a retenu la cour au titre de la rupture, le salarié aurait dû demeurer dans les effectifs pendant la période de préavis. Il n'y avait pas lieu à compte pro rata. Par infirmation du jugement, il est donc dû la somme de 3 500 euros 4 - les demandes accessoires, Il y aura lieu à remise des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire à ce stade d'ordonner une astreinte. L'appel comme l'action étaient à titre principal bien fondés de sorte que la société Auchan sera condamnée à payer à M. [O] la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement du 6 février 2023 du conseil de prud'hommes de Saint Gaudens sauf en ce qu'il a rejeté la demande au titre de la rémunération variable de l'année 2017, dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, rejeté la demande de dommages et intérêts à ce titre ainsi que la demande d'indemnité pour travail dissimulé, Le confirme de ces chefs, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Dit que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, Condamne la Sasu Auchan supermarché à payer à M. [O] les sommes de : - 60 184,02 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 6 018,40 euros au titre des congés payés afférents, - 32 780,54 euros au titre des repos compensateurs, - 3 278,05 euros au titre des congés payés afférents, - 3 628,46 euros au titre du salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire, - 15 924 euros au titre de l'indemnité de préavis, - 1 592 au titre des congés payés afférents, - 17 411,61 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 3 500 euros au titre de la rémunération variable 2021, Ordonne la remise par l'employeur des documents sociaux rectifiés dans les termes du présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte , Condamne la Sasu Auchan supermarché à payer à M. [O] la somme de 4 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la Sasu Auchan aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE M. TACHON C. BRISSET