Cour d'appel, 27 juin 2023. 22/00924

ARRET N°305 CP/KP N° RG 22/00924 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GQPA S.E.L.A.R.L. ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES C/ [N] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS 2ème Chambre Civile ARRÊT DU 27 JUIN 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/00924 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GQPA Décision déférée à la Cour : jugement du 22 février 2022 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de NIORT. APPELANTE : S.E.L.A.R.L. ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES ACTIS MANDATAIRES JUDICIAIRES. [Adresse 2] [Localité 5] Ayant pour avocat plaidant Me Paul MAILLARD de la SCP MONTAIGNE AVOCATS, avocat au barreau de DEUX-SEVRES. INTIME : Monsieur [T] [N] né le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 7] (35) [Adresse 4] [Localité 3] Ayant pour avocat postulant Me Gabriel WAGNER de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS Ayant pour avocat plaidant Me François THOMAS-BELLIARD, avocat au barreau de RENNES. COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 10 Mai 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Claude PASCOT, Président Monsieur Fabrice VETU, Conseiller Monsieur Cédric LECLER, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU, MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Monsieur [T] [N] est le président et associé unique de la société Kazal Industrie, une société par actions simplifiée à associé unique au capital de 150.000€, sis à [Localité 6], qui a pour objet social la fabrication industrialisée et la commercialisation de maisons individuelles à ossature bois. Par jugement du 28 octobre 2016, le tribunal de commerce de Niort a ouvert une procédure de liquidation judiciaire directe à l'encontre de la société Kazal Industrie et désigne la SELARL Actis mandataires judiciaires venant aux droits de la SELARL [J] [R] en qualité de mandataire liquidateur. Le passif définitif déclaré à la procédure s'élève à 3.167.303,31€, alors que l'actif est estimé à environ 200.000€ en valeur d'exploitation. Dans le cadre de sa mission, la SELARL Actis mandataires judiciaires a constaté plusieurs comportements susceptibles de constituer autant de fautes de gestion imputables à M. [N] et de nature à engager sa responsabilité personnelle sur le fondement des articles L. 651-2 et suivants et L. 653-5 et suivants du code de commerce. Par acte du 26 octobre 2019, la SELARL Actis mandataires judiciaires a assigné M. [N] devant le tribunal de commerce de Niort. Dans le dernier état de ses conclusions, la SELARL Actis mandataires judiciaires a sollicité du tribunal de : -Dire que la responsabilité personnelle de M. [N] est engagée sur le fondement de l'article L. 651-2 alinéa 1er du code de commerce ; -Condamner M. [N] : -Au paiement d'une somme de 100.000 euros à titre de dommages intérêts pour défaut de tenue d'une comptabilité régulière sur la période du 1er janvier au 28 octobre 2016 ; -Au paiement d'une somme de 54.229 euros à titre de dommages intérêts pour absence de coopération avec les organes de procédure s'agissant du recouvrement du crédit de TVA mentionné dans la déclaration de cessation des paiements. -Rappeler que les sommes versées par M. [N] au titre de sa condamnation entreront dans le patrimoine de la liquidation judiciaire de la société Kazal Industrie et qu'elles seront réparties au marc le franc entre tous les créanciers conformément aux dispositions de l'article L. 651-2 alinéa 4 du code de commerce. -Prononcer la faillite personnelle de M. [N] sur le fondement de l'article L.635-5 5° et 6° du code de commerce. Par jugement en date du 22 février 2022, le tribunal de commerce de Poitiers a statué ainsi : -Juge irrecevable pour cause de prescription l'action diligentée par la société Actis mandataires judiciaires -Rejette la demande pour procédure abusive de M. [N] -Déboute les parties de toutes demandes ou conclusions contraires, différentes ou plus amples -Condamne la société actis mandataires judiciaires à payer à M. [N] une somme de 2.000€ au titre de l'article 700 du CPC -Ordonne l'exécution provisoire de ce jugement -Condamne la société Actis mandataires judiciaires aux entiers dépens de l'instance dont frais de Greffe liquidés pour 84,47€ TTC Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal judiciaire a retenu que : -les articles L.651 et L.653-1 du code de commerce prévoient une prescription triennale à compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire, -que le jugement de liquidation judiciaire étant du 28 octobre 2016, et l'assignation en date du 28 octobre 2019, la prescription est potentiellement acquise, -les causes de suspension de la prescription prévues par les articles 2234 et 2239 du code code civile sont inapplicables au ca sd'espèce. Par déclaration en date du 7 avril 2022, la SELARL Actis mandataires judiciaires a fait appel de cette décision en visant les chefs expressément critiqués en intimant M. [N] La SELARL Actis mandataires judiciaires, par dernières conclusions transmises par voie électronique en date du 26 janvier 2022, demande à la cour de : Vu les articles L. 651-2 et suivants et L. 653-5 et suivants du code de commerce, Vu les pièces produites, -Infirmer le jugement rendu le 22 février 2022 par le tribunal de commerce de Niort en ce qu'il a : 'Juge irrecevable pour cause de prescription l'action diligentée par la société Actis mandataires judiciaires -Rejette la demande pour procédure abusive de M. [N] -Déboute les parties de toutes demandes ou conclusions contraires, différentes ou plus amples -Condamne la société actis mandataires judiciaires à payer à M. [N] une somme de 2.000€ au titre de l'article 700 du CPC -Ordonne l'exécution provisoire de ce jugement -Condamne la société Actis mandataires judiciaires aux entiers dépens de l'instance dont frais de Greffe liquidés pour 84,47€ TTC' Et au contraire, statuant de nouveau : -Rejeter toutes les demandes, fins et prétentions de M. [N] et au contraire : -Dire que la responsabilité personnelle de M. [N] est engagée sur le fondement de l'article L. 651-2 alinéa 1er du code de commerce. -Condamner M. [N] : -Au paiement d'une somme de 100.000 euros à titre de dommages intérêts pour défaut de tenue d'une comptabilité régulière sur la période du 1er janvier au 28 octobre 2016 ; -Au paiement d'une somme de 54.229 euros à titre de dommages intérêts pour absence de coopération avec les organes de procédure s'agissant du recouvrement du crédit de TVA mentionné dans la déclaration de cessation des paiements. -Rappeler que les sommes versées par M. [N] au titre de sa condamnation entreront dans le patrimoine de la liquidation judiciaire de la société Kazal Industrie et qu'elles seront réparties au marc l'euro entre tous les créanciers conformément aux dispositions de l'article L. 651-2 alinéa 4 du code de commerce. -Prononcer la faillite personnelle de M. [N] sur le fondement de l'article L.635-5 5° et 6° du code de commerce, pour une durée de 15 ans, ou subsidiairement, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, pour la même durée -Condamner M. [N] à 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. -Condamner M. [N] aux entiers dépens, à défaut les mettre à la charge du Trésor Public. M. [N], par dernières conclusions transmises par voie électronique en date du 8 septembre 2022, demande à la cour de : Vu les articles L. 651-2 et L.653-5 5° et 6°du Code de Commerce, Vu les articles 1240, 2228 et 2229 du Code Civil, Vu l'article 32-1 du Code de Procédure Civile, Vu la jurisprudence versée aux débats, A titre principal, -Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté la prescription et débouté la société Actis mandataires judiciaires de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, A titre subsidiaire et en cas de réformation du jugement, -Débouter la société Actis mandataires judiciaires de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, En tout état de cause, -Réformer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M. [N] à l'encontre de la société Actis mandataires judiciaires au titre de l'abus d'ester en justice, Jugeant à nouveau, -Condamner la société Actis mandataires judiciaires à verser à M. [N] la somme de 6.000€ en réparation du préjudice moral par lui subit, En tout état de cause, -Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Actis mandataires judiciaires à verser à M. [N] la somme de 2.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -Condamner la société Actis mandataires judiciaires à verser à M. [N] la somme de 5.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, -Condamner la société Actis mandataires judiciaires aux entiers dépens. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties. Le parquet général s'en est rapporté à la sagesse de la cour. L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION : I Sur la prescription de l'action : La société Actis mandataires judiciaires fait grief a l'arrêt de dire irrecevable pour cause de prescription son action diligentée contre Monsieur [N] au motif que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire et que le jour au cours duquel se produit l'événement qui fait courir le délai ne compte pas dans celui-ci. Au visa des articles L. 651-2 et L. 653-1 du code de commerce, Monsieur [N] réplique que l'action en comblement de passif se prescrit par trois ans à compter du jugement prononcant la liquidation judiciaire et que, les articles 641 et 642 du code de procédure civile concernant les règles de computation étant inapplicables, la prescription serait acquise. L'article L. 651-2 alinéa 3 du code de commerce prévoit que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les articles 2228 et 2229 du code civil disposent que la prescription se compte alors par jours, et non par heures et est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli. Il résulte de la combinaison de ces textes que le jour du jugement prononçant la liquidation judiciaire, qui constitue le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, ne peut être inclus dans la computation de ce délai, lequel expire trois ans après le jour suivant cette date (en ce sens, Cour de cassation, ch. com., 18 janvier 2023, n°21-22.090). En l'espèce, le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Kazal Industrie étant en date du 28 octobre 2016, la prescription triennale a été acquise le 28 octobre 2016 à 24h00. Dès lors, l'action intentée par la société Actis mandataires judiciaires par assignation en date du 28 octobre 2019 n'est pas prescrite. Le jugement déféré ne pourra être qu'infirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable pour cause de prescription l'action diligentée par la société Actis mandataires judiciaires contre Monsieur [N]. Les moyens tirés des motifs de suspension de la prescrition se trouvent ainsi sans objet. II Au fond : A) Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif : En droit, l'article 651-2 du code de commerce dispose notamment en son premier alinéa : "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion." Il ne peut être déduit de l'état de cessation des paiements de la société, constitué par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, la preuve de l'existence d'une insuffisance d'actif, laquelle s'apprécie au regard de la situation globale du passif et de l'actif de la société à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions. Il est ainsi nécessaire de préciser le montant de l'insuffisance d'actif à la date à laquelle la condamnation est prononcée, la condamnation du dirigeant ne pouvant excéder ce montant. En outre, les dispositions de l'article L.651-2 eu code de commerce n'imposent nullement que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif soit entièrement chiffré et réalisé, mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine et supérieure au montant de la condamnation prononcée, son existence et son montant devant être appréciés par le juge au jour où il statue. Il est nécessaire de démontrer en quoi chacune des fautes de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif pour condamner le dirigeant à en supporter tout ou partie. En l'espèce, l'appelante se prévaut de deux fautes à l'encontre de M. [N] : -l'absence de coopération avec les organes de la procédure quant au recouvrement d'un crédit de TVA, -le défaut de tenue d'une comptabilité régulière sur la période comprise entre le 1er janvier et le 28 octobre 2016. 1) Sur l'absence de coopération avec les organes de la procédure quant au recouvrement d'un crédit de TVA : Il est de jurisprudence constante et encore récemment rappelée (Com 22 janvier 2020 n° 18-17.030) que la faute de gestion visée par l'article L 651-2 du code de commerce doit être commise avant l'ouverture de la liquidation judiciaire qui autorise l'exercice de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. En l'occurrence, l'absence de coopération avec les organes de la procédure telle qu'alléguée par l'appelante ne constituerait qu'une faute postérieure à l'ouverture de la liquidation judiciaire et ne saurait être prise en considération pour caractériser une responsabilité pour insuffisance d'actif. Cette faute dénoncée par l'appelante sera écartée. 2) Sur le défaut de tenue d'une comptabilité régulière sur la période comprise entre le 1er janvier et le 28 octobre 2016 : La société Actis mandataires judiciaires fait valoir : -qu'aucun élément de comptabilité n'a été remis par Monsieur [N] pour la période du 1er janvier 2016 au 28 octobre 2016, date de la liquidation judiciaire, -que Monsieur [N] aurait poursuivi abusivement l'activité qu'il savait déficitaire, l'état de cessation des paiements étant constitué avant la demande d'ouverture déposée au greffe du tribunal de commerce de Niort le 13 octobre 2013. Monsieur [N] réplique : -qu'il a toujours accompli de façon régulière les obligations comptables et financières de la Société Kazal Industrie, assisté par le cabinet d'expertise comptable Excelis Conseil, -qu'il n'a pas poursuivi une activité déficitaire en présence de perspectives d'amélioration, dès lors qu'il avait pris en charge l'organisation de la production de l'usine et la rentabilité de la société Kazal industrie. Les moyens développés ci-dessus et l'examen des pièces produites appellent les observations suivantes de la cour. Un bilan comptable arrêté au 31 décembre 2015 a bien été présenté par le dirigeant au liquidateur. Si l'intimé produit en pièce n°6 un document intitulé "Situation au 30 juin 2016", il ne justifie aucunement à hauteur d'appel de la tenue d'une comptabilité régulière pour la période allant du mois de juillet 2016 au mois d'octobre 2016. En outre, le commissaire aux comptes indique par un courrier daté du 11 mars 2021 n'avoir jamais 'obtenu la production des comptes annuels par la direction' pour l'exercice clos de l'année 2016 (pièce n° 14 appelante). La cour observe cependant : -que la période concernée est extrêmement réduite, -que sur cette même période, la société Kazal Industrie a fait l'objet d'un contrôle fiscal qui n'a donné lieu à aucune rectification, -que sur cette période, la société avait été placée sous mandat ad hoc, à la demande de son président (pièce intimé n°3), -qu'en toute hypothèse l'appelante ne justifie nullement en quoi le manquement en termes de comptabilité entre juillet et octobre 2016 aurait pu générer un préjudice pour les créanciers de 100.000 €. M. [N] verse en pièces n° 1 et 2 un rapport d'audit EPONA (novembre 2015) et un programme Elite Organisation (29 octobre 2015 - 29 janvier 2016) attestant que sur la période concernée, M. [N] s'appliquait à mettre tout en ouvre pour oeuvrer dans le sens du succès de son entreprise. Si malheureusement celui-ci n'a pas été au rendez-vous, aucun élément ne permet de caractériser une faute de poursuite abusive d'une activité déficitaire. Il résulte de l'ensemble de ces observations que la société appelante sera déboutée de sa demande contre M. [N] au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif. B) Sur les sanctions commerciales : La société Actis demande à la cour de prononcer la faillite personnelle de M. [N] pour une durée de 15 ans et subsidiairement, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement pour la même durée. 1) Sur la faillite personnelle : Aux termes de l'article L 653-2 du code de commerce, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. L'article L 653-3 I du code de commerce dispose : 'I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1 , sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; 2° (Abrogé). 3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.' L'appelante fait valoir que l'absence de tenue d'une comptabilité ainsi que le refus de coopérer avec les organes de la procédure sont constitutifs de fautes susceptibles d'entraîner la faillite personnelle de son auteur. L'intimé réplique qu'il n'a pas été sollicité par le liquidateur pendant près de deux ans et reitère les mêmes moyens que ceux précédemment évoqués s'agissant des fautes qui lui sont reprochées. Les moyens développés et les pièces versées appellent les observations suivantes de la part de la cour. D'une part, le prononcé de la sanction commerciale que constitue la faillite personnelle est une simple faculté offerte à la juridiction. D'autre part, il résulte des développements précédents relatifs à la responsabilité pour insuffisance d'actif (tenue de la comptabilité et défaut de poursuite abusive d'une activité déficitaire) que les circonstances ne justifient nullement qu'une telle mesure soit prononcée contre M. [N]. 2) Sur l'interdiction de gérer : Subsidiairement, la société Actis demande à la cour de prononcer une interdiction de gérer à l'encontre de Monsieur [N], sur le fondement de l'article L. 653-8 3° du code de commerce. Cet article dispose qu'une telle interdiction peut être prononcée à l'encontre de toutes personnes ayant omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cession des paiement. Il convient de préciser que pour sanctionner par l'interdiction de gérer le dirigeant de la société débitrice qui n'a pas déclaré la cessation des paiements de celle-ci dans le délai légal, la date de la cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d'ouverture de la procédure collective ou un jugement de report (com. 5 octobre 2010, n°09-69.010). En l'espèce, par jugement du 28 octobre 2016, le tribunal de commerce de Niort a fixé la cessation des paiements au 1er octobre 2016. Monsieur [N] avait jusqu'au 15 novembre 2016 pour demander l'ouverture d'une liquidation judiciaire et a déposé cette demande le 13 octobre 2016 (pièce n° 11 de l'appelante). Monsieur [N] a respecté le délai légal de 45 jours et la cour ne peut donc prononcer à son encontre une interdiction de gérer. C) La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive  : Monsieur [N] demande la condamnation de la société Actis au paiement de la somme de 6.000 euros pour procédure abusive. Le droit d'ester en justice ne dégénère en abus qu'avec la caractérisation d'une intention dolosive ou malicieuse ou d'une faute lourde équivalente au dol. Le comportement procédural de l'appelante ne caractérise pas une faute dans l'exercice de ses droits procéduraux et ce d'autant plus que son action avait été déclarée irrecevable comme prescrite à tort par le premier juge. Monsieur [N] sera donc débouté de sa demande formée de ce chef. *** La société appelante qui succombe sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnée de ce chef ès-qualité à payer la somme de 2.000 € à M. [N]. Elle sera en outre condamnée ès-qualité aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS: La Cour, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a jugé irrecevable pour cause de prescription l'action diligentée par la société Actis Mandataires Judiciaires, Statuant à nouveau, Juge recevable car non prescrite l'action diligentée par la société Actis Mandataires Judiciaires, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : -rejeté la demande pour procédure abusive de Monsieur [T] [N], -condamné la société Actis Mandataires Judiciaires aux dépens et au paiement d'une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Y ajoutant, Déboute la société Actis Mandataires Judiciaires de toutes ses demandes, Condamne la société Actis Mandataires Judiciaires ès-qualité aux dépens d'appel et à payer à Monsieur [N] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute demande plus ample ou contraire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,