Cour de cassation, 06 juillet 2016. 15-10.623

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 juillet 2016 Rejet non spécialement motivé Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10635 F Pourvoi n° H 15-10.623 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme [Z] [P], épouse [J], domiciliée [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2014 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à la société Belvia immobilier, venant aux droits de la société Akerys services immobiliers, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 juin 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de Mme [J], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Belvia immobilier ; Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [J] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme [J] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [Z] [P], épouse [J], salariée, de sa demande de condamnation de la Société Belvia Immobilier, employeur, au paiement de la somme de 7 679,63 € au titre des heures supplémentaires, outre 767,96 € de congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et de produire des éléments suffisamment précis quant aux horaires de travail effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le contrat de travail de Mme [P] – [J] prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 35 heures depuis le 1er janvier 2007 ; que Mme [P] – [J] invoque la réalisation de 495,15 heures supplémentaires non payées ni récupérées de mai 2007 à novembre 2009 ; qu'elle verse : – des tableaux récapitulatifs de ses heures de travail semaine par semaine, en mentionnant les heures récupérées, établis par ses soins ; – des feuilles d'horaires de travail semaine par semaine, complétées par elle et non signées par l'employeur ; que de son côté, la SASU Belvia Immobilier produit des feuilles mensuelles déclaratives de pointage, reprenant le temps de travail journalier, signées par l'employeur et la salariée ; que certaines feuilles mentionnaient bien des heures supplémentaires ; que des bulletins de paie font état de la récupération d'heures ; qu'aux feuilles hebdomadaires établies unilatéralement par la salariée, l'employeur oppose donc des feuilles mensuelles établies de manière contradictoire et acceptées par la salariée qui les a signées ; que la SASU Belvia Immobilier justifie bien du temps de travail de Mme [P] – [J] ; que la cour d'appel confirmera dès lors le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] – [J] de sa demande au titre des heures supplémentaires ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE, en matière de durée du travail, la charge de la preuve ne repose pas spécialement sur une partie, mais qu'il incombe au salarié d'apporter des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, la curiosité du dossier est que Mme [P] produit des feuilles de temps unilatéralement signées par elle et qui viennent contredire les feuilles de temps produites par l'employeur et qui ont été signées par les deux parties ; qu'on peut certes envisager qu'un employeur mette en place des feuilles de temps dont l'objet serait de préconstituer la preuve d'un temps de travail parfaitement conforme aux 35 heures ; mais que cela suppose tout de même que la preuve en soit rapportée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, et ce d'autant plus que les feuilles produites par l'employeur ne font pas apparaître un temps de travail absolument uniforme ; qu'il existe des dépassements qui donnaient lieu à récupération ; qu'il ne peut donc être admis l'existence d'heures supplémentaires ; ALORS QUE les arrêts qui ne sont pas motivés sont déclarés nuls, et que le défaut de réponse à conclusions écrites oralement soutenues à l'audience constitue un défaut de motifs ; qu'en présence de feuilles de temps officielles signées par la salariée et l'employeur remises en cause par les propres relevés de temps de travail et le décompte de la salariée, en tranchant le litige relatif à l'existence d'heures supplémentaires en privilégiant le décompte de l'employeur sans répondre à la salariée qui en dénonçait l'incohérence démontrée par la constatation d'autorisations de congés pour compenser des surplus d'horaires validées par la supérieure hiérarchique sans pour autant figurer sur les bulletins de salaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [Z] [P], épouse [J], salariée, de sa demande de condamnation de la Société Belvia Immobilier, employeur, au paiement de la somme de 15 967,35 € sur le fondement de l'article L 8223-1 du code du travail sanctionnant le travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L 8221-3 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité par une personne qui, sciemment, n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur ; qu'en vertu de l'article L 8221-5, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales ; qu'en application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire ; qu'aucune heure supplémentaire n'étant due, la salariée sera déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE la question du travail dissimulé devient sans objet ; ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt déboutant la salariée de sa demande de paiement d'heures supplémentaires entraînera l'annulation du débouté de sa demande d'indemnisation du préjudice subi du fait du travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [Z] [P], épouse [J], salariée, de sa demande de condamnation de la Société Belvia Immobilier, employeur, au paiement de la somme de 5 040 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice que lui a causé, du fait de l'employeur, la perte du bénéfice de ses stocks options ; AUX MOTIFS QUE, par courrier du 15 mars 2005, le groupe Gratte-Ciel a attribué à Mme [P] – [J] 192 options de souscriptions d'actions de catégorie A et 288 options de souscriptions d'actions de catégorie B, pour un total de 5 040 € ; que le 31 mars 2005, Mme [P] – [J] a signé l'acte d'adhésion au pacte d'actionnaires ; que Mme [P] – [J] verse aux débats des mails échangés avec Mme [K] en mars 2010, dont il manque la partie droite, de sorte que les phrases sont coupées et que la cause exacte du nonpaiement des stock-options est inconnue ; que la salariée ne verse pas aux débats les conditions générales d'adhésion au pacte d'actionnaire, de sorte que la cour ignore quelles étaient les conditions de levée ; que Mme [P] – [J] n'établit pas en quoi la responsabilité de l'employeur serait engagée à ce titre ; 1) ALORS QUE le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en rejetant les copies de courriels sur lesquelles se fondait la salariée pour demander des dommages et intérêts compensant la perte d'options d'achat d'actions, car « il manque la partie droite, de sorte que les phrases sont coupées » sans interpeller la partie concernée sur cette copie lacunaire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2) ALORS QU'en rejetant la demande, faute pour la salariée de produire les conditions générales d'adhésion au pacte d'actionnaire, cependant que l'employeur ne contestait pas le principe de la créance, mais la déclarait forclose, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [Z] [P], épouse [J], salariée, de sa demande de condamnation de la Société Belvia Immobilier, employeur, au paiement de la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 4 491,36 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 449,13 € de congés payés afférents ; 5 987,75 € d'indemnité de licenciement ; et 15 000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme [P] – [J] soulève en premier lieu la nullité de la procédure de licenciement pour défaut de pouvoir de la signataire de la lettre, Mme [U] ; que le 8 février 2011, Mme [P] – [J] a fait signifier à Mme [U] une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Toulouse avec sommation de produire sa délégation de pouvoir écrite pour procéder au licenciement de salariés ; que Mme [U] a répondu qu'elle n'avait pas de délégation de pouvoir écrite et que sa faculté de procéder au licenciement résultait de son contrat de travail de directrice du service clients, dont elle a remis copie à l'huissier ; que ce contrat de travail précisait que la salariée avait notamment pour mission de recruter et d'encadrer les chefs d'équipe, de mettre en place les procédures et outils permettant d'assurer la qualité du centre d'appel, de piloter le centre d'appel et de mettre en place les actions correctives ; qu'or, dans une SAS, le président peut déléguer à un salarié le pouvoir de procéder à un licenciement ; que la délégation de pouvoir n'est pas soumise à un formalisme particulier et qu'elle peut résulter implicitement des fonctions de ce salarié ; que le fait qu'il y ait une RRH dans la société n'exclut pas qu'un autre salarié puisse valablement prononcer un licenciement ; qu'il convient donc en l'espèce d'estimer que Mme [U] avait le pouvoir implicite de procéder aux licenciements des salariés qu'elle encadrait ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE, si la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ses représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés, tels que ceux d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise ; qu'aucune disposition n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu'elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ; qu'en l'espèce, la procédure de licenciement a été mise en place par la directrice du service clients, laquelle avait pouvoir explicite de recruter et implicite de licencier ; qu'il n'y a donc pas lieu à nullité du licenciement et qu'il convient d'apprécier le fond ; ALORS QUE le pouvoir implicite de licencier doit résulter des fonctions du délégué du chef d'entreprise, chargé de la gestion du personnel et considéré de ce fait comme étant délégataire du pouvoir de licencier ; qu'en déduisant du pouvoir de recruter de la directrice des service celui, implicite, de licencier, la cour d'appel a violé l'article L 1232-6 du code du travail. CINQUIÈME MOYEN, subsidiaire, DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [Z] [P], épouse [J], salariée, de sa demande de condamnation de la Société Belvia Immobilier, employeur, au paiement de la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 4 491,36 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 449,13 € de congés payés afférents ; 5 987,75 € d'indemnité de licenciement ; et 15 000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ; AUX MOTIFS QUE, certes la lettre de licenciement ne datait pas les faits reprochés, mais elle les décrivait avec suffisamment de précisions pour qu'ils puissent être matériellement vérifiés ; que le véritable enjeu au niveau des dates est de savoir à quel moment l'employeur a eu connaissance du comportement qu'il impute à Mme [P] – [J], afin de vérifier le respect de l'article L 1332-4 du code du travail, aux termes duquel aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que dans ses conclusions, l'employeur explique que Mme [P] – [J] avait un comportement complètement différent selon qu'elle était avec ses subordonnés ou sa hiérarchie, de sorte que sa hiérarchie en général et Mme [U] en particulier ne pouvaient s'apercevoir du problème que si des salariés s'en plaignaient ; qu'il soutient que ce n'est qu'en octobre 2009 que brutalement la parole s'est libérée chez les salariés et qu'ils ont fait remonter leurs plaintes à Mme [U] ; que la SASU Belvia Immobilier verse aux débats une attestation de Mme [U] elle-même en date du 24 avril 2014 ; que Mme [U] relate qu'en juillet 2009, Mme [X] (assistante commerciale intérimaire) lui avait dit qu'elle avait l'impression que Mme [P] – [J] n'était pas satisfaite de son travail ; que Mme [U] avait fait une réunion avec Mmes [P] – [J] et [X], pendant laquelle Mme [P] – [J] avait dit que les résultats de Mme [X] étaient bons ; que Mme [U] avait donc estimé qu'il n'y avait pas de problème majeur, qu'il ne s'agissait que d'un ajustement de début de relation contractuelle, et que le CDD de Mme [X] prévu de juillet à novembre 2009 devrait bien se passer ; que Mme [U] n'avait eu aucune alerte ensuite, jusqu'à ce que, fin octobre 2009, Mme [X] lui indique qu'elle ne souhaitait pas être embauchée en CDI ; qu'elle avait alors reçu en entretien Mme [X], laquelle avait fini par lui avouer qu'elle ne pouvait plus supporter l'ambiance au sein de l'équipe à cause du harcèlement moral de Mme [P] – [J], à son encontre et à l'encontre de Mme [A] (assistante commerciale) en particulier ; que Mme [U] avait ensuite rencontré Mme [A] à son retour d'arrêt maladie s'achevant au 23 octobre 2009 ; que Mme [A] s'était effondrée en pleurs et lui avait tenu les mêmes propos que Mme [X] ; que Mme [U] avait informé la direction des RH et rencontré individuellement chaque collaborateur, dont la parole s'était alors libérée ; que, devant la concordance des témoignages, elle avait engagé à l'encontre de Mme [P] – [J] une procédure de licenciement ; que bien entendu, cette attestation, qui émane de la signataire de la lettre de licenciement, donc du représentant de l'employeur, ne saurait en elle-même établir la date à laquelle la hiérarchie de Mme [P] – [J] aurait été informée des faits ; que néanmoins, la SASU Belvia Immobilier produit aussi des attestations d'autres salariés ; qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause ces attestations comme le fait Mme [P] – [J] au seul prétexte que ce sont des salariés placés sous la subordination hiérarchique de l'employeur ; que seuls les salariés eux-mêmes peuvent témoigner du harcèlement moral qu'ils disent avoir vécu ou avoir constaté ; qu'or, dans leurs attestations, ces salariés témoignent de ce qu'ils n'ont informé la hiérarchie que tardivement du comportement de Mme [P] – [J] ; qu'ainsi, dans son attestation du 26 novembre 2009, Mme [X] relate qu'elle a commencé à travailler au sein de la SAS Akerys Services Immobiliers en qualité d'intérimaire en juin 2009 ; qu'elle a rapidement souffert du comportement de Mme [P] – [J] ; qu'elle a fait part de son ressenti à Mme [U] en juillet 2009 ; que Mme [U] a organisé un entretien avec elle-même et Mme [P] – [J], que Mme [U] a rassuré Mme [X] sur ses résultats, que Mme [X] a alors décidé de rester, que pendant un mois et demi, Mme [P] – [J] a relâché la pression sur elle, mais l'a accentuée sur ses collègues, puis a recommencé à remettre la pression sur elle, et que la situation s'est de nouveau aggravée ; Mme [X] ajoute que, lorsqu'il lui a été proposé « il y a quelques semaines » un CDI, elle a décidé de reparler à Mme [U] de sa souffrance, et s'est libérée ainsi que ses collègues ; que Mme [A] a été placée en arrêt maladie du 12 au 23 octobre 2009 (cf. certificat médical) ; que dans son attestation du 30 novembre 2009, Mme [A] explique qu'ayant commencé à travailler sous les ordres de Mme [P] – [J] en juillet 2007, elle a rapidement souffert du comportement de celle-ci ; qu'elle s'est refermée sur ellemême ; qu'elle a envisagé de rechercher un autre emploi, et que ce n'est qu'à son retour d'arrêt maladie qu'elle s'est effondrée en larmes dans le bureau de Mme [U] et s'est libérée en parlant de ses problèmes avec Mme [P] – [J] ; que dans son attestation du 30 novembre 2009, Mme [Q], autre chef d'équipe, explique que le comportement de Mme [P] – [J] changeait radicalement lorsque Mme [U] était présente ; que Mme [F], également chef d'équipe, en atteste également le 4 décembre 2009 ; que les autres salariés qui se sont tus pendant longtemps sur le comportement de Mme [P] – [J] ont tous attesté à la même époque : – Mme [N] le 27 novembre 2009 ; – Mme [C] le 27 novembre 2009 ; – M. [B] le 1er décembre 2009 ; – Mme [S] le 1er décembre 2009 ; – Mme [L] le 2 décembre 2009 ; – Mme [I] le 3 décembre 2009 ; – Mme [H] le 6 décembre 2009 ; qu'il convient en outre de noter que Mme [U] ne travaillait pas dans l'open space, mais dans un bureau séparé ; que de ce qui précède, il résulte que, si Mme [X] a fait part à Mme [U] de difficultés relationnelles avec Mme [P] – [J] en juillet 2009, une discussion entre les trois intéressées a permis d'apaiser la situation pendant un temps ; que les propos isolés alors tenus par Mme [X] nouvellement arrivée, ne permettaient pas à Mme [U] de suspecter un harcèlement moral de la part de Mme [P] – [J] ; que ce n'est que fin octobre 2009, après dégradation de la situation, que Mme [X] en a clairement informé Mme [U] ; que Mme [U] a alors entendu l'ensemble du personnel, estimé après enquête que des faits fautifs étaient caractérisés à l'égard de Mme [P] – [J], et engagé une procédure de licenciement le 23 novembre 2009 ; qu'ainsi, l'employeur a engagé les poursuites disciplinaires dans le délai de deux mois à compter du jour où il a eu la connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits ; ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en jugeant que les faits de harcèlement dans la direction de son équipe reprochés à la salariée n'étaient pas révélés par la plainte d'une salariée antérieure de plus de deux mois, car la représentante de l'employeur l'avait « rassurée » avant que les faits ne soient réitérés, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'absence de connaissance par l'employeur des faits reprochés plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, a violé l'article L 1332-4 du code du travail. SIXIÈME MOYEN, subsidiaire, DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [Z] [P], épouse [J], salariée, de sa demande de condamnation de la Société Belvia Immobilier, employeur, au paiement de la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 4 491,36 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 449,13 € de congés payés afférents ; 5 987,75 € d'indemnité de licenciement ; et 15 000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ; AUX MOTIFS QU'en application des articles L 1232-1, L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige ; que le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute persiste, il profite au salarié ; qu'aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aux termes de l'article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure de discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que l'article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle ; qu'en application de l'article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en vertu de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, en raison de ses origines, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son nom de famille, de son état de santé ou de son handicap ; qu'aux termes de l'article L 1132-4, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul ; qu'en application de l'article L 1134-1, en cas de litige relatif à la méconnaissance de ces textes, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il ressort des termes de la lettre de licenciement que l'employeur reproche à la salariée une faute grave, choisissant ainsi la voie d'un licenciement pour motif personnel de nature disciplinaire ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise ; la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur ; que contrairement à ce qu'affirme Mme [P] – [J], les attestations ci-dessus évoquées ne sont pas générales ; qu'elles exposent des faits précis et sont rédigées en des termes différents même si elles évoquent toutes le même comportement ; qu'à titre d'exemple, les assistants commerciaux faisant partie de l'équipe de Mme [P] – [J], ou s'étant retrouvés sous ses ordres, directement victimes de son comportement, relatent les faits suivants : – ton agressif et humiliant, reproches incessants sur le travail et les résultats, devant témoins (Mme [X]) ; – ton sec et méprisant, interpellations avec des cris et des claquements de doigts, pressions quant aux horaires de travail, critique devant témoins d'un arrêt maladie, refus d'établir une attestation sur les horaires de travail de la salariée victime d'un acte frauduleux d'un tiers sur son compte bancaire commis pendant ses horaires de travail, et remise en cause de la probité de la salariée à cette occasion (Mme [A]) ; – remarques désobligeantes à haute voix, interpellations agressives et avec des claquements de doigts, intimidations, propos injurieux visant à dénigrer la salariée (« fruit pourri du panier ») et à la mettre à l'écart (Mme [N]) ; – agressivité, propos indécents sur la vie personnelle et le physique, propos de nature à monter les salariés les uns contre les autres, dénigrement en public sur leur travail, refus que les salariés prennent leur pause à deux contrairement aux autres équipes, claquements de doigts pour appeler les salariés, refus de toute discussion (Mme [C]) ; – méthodes managériales coercitives, refus de tout arrangement suite à un retard de 3/4 h, écoute des appels passés par le salarié avec envoi de « pop-up » injonctifs et gênants (M. [B]) ; – reproches, hurlements, absence d'humanité, d'écoute et de disponibilité, sentiment de la salariée d'être un « souffre-douleur » (Mme [S]) ; – pressions, humiliations, dénigrement du travail, propos racistes (« de toute façon vous les blacks vous n'avez pas besoin d'acheter du parfum, car ça ne marche pas sur vous ») (Mme [L]) ; – agressivité, interpellations des salariés avec des hurlements pendant les appels (Mme [H]) ; que ces salariés décrivent leur souffrance au travail, leurs insomnies, leur angoisse d'aller travailler, leurs souhaits de rechercher un autre emploi, l'impact sur leur état de santé, les arrêts maladie (Mme [A]) ; que les chefs d'équipe Mmes [Q], [F] et [I], décrivent elles aussi avoir été témoins du même type de comportement de la part de Mme [P] – [J] : tyrannie envers ses subordonnés, mépris envers les autres chefs d'équipe, dénigrement de la hiérarchie et en particulier de Mme [U], qualifiée par Mme [P] – [J] d'incompétente et de mauvaise mère, préférences pour les Maghrébins et racisme envers les noirs ; que pour se défendre, Mme [P] – [J] met en avant : – des mails de félicitations de Mme [U] de mars à mai 2009 et un entretien d'évaluation favorable en juin 2009 ; que néanmoins, ces éléments étaient antérieurs au moment où Mme [U] a pris connaissance du harcèlement moral ; – le fait que ses subordonnés ne se soient pas plaints de Mme [P] – [J] lors de leurs entretiens de performance de mars et septembre 2009 ; qu'or, précisément ils n'osaient pas ; – des mails de Mme [L] de décembre 2008 et janvier 2009, en congés ; qu'il ne s'agissait que de mails anodins adressés à l'équipe par une salariée qui racontait ses vacances et non de mails amicaux adressés à Mme [P] – [J] en particulier ; qu'ils étaient d'ailleurs bien antérieurs à l'attestation du 2 décembre 2009 ; – des mails échangés entre Mme [U], Mme [P] – [J] et les membres de son équipe, parfaitement neutres et professionnels ; que cela montre simplement que Mme [P] – [J] n'écrivait pas comme elle parlait ; – 4 attestations de personnes ayant travaillé avec Mme [P] – [J] entre 2000 et 2006, avant que celle-ci ne travaille pour la SAS Akerys Services Immobiliers, vantant ses qualités professionnelles ; qu'il s'agissait toutefois d'un contexte professionnel autre et antérieur ; – une attestation de Mme [E], ayant travaillé dans l'équipe de Mme [P] – [J], décrivant ses qualités professionnelles ; que toutefois, Mme [E] n'est pas simplement une ancienne subordonnée de Mme [P] – [J], elle est aussi une amie proche ; que Mme [P] – [J], qui affirme qu'en réalité c'était Mme [U] qui faisait sur harcèlement moral sur l'équipe et qu'elle-même cherchait à « faire tampon » entre Mme [U] et les assistants commerciaux afin de les protéger, verse aussi aux débats : – une attestation de Mme [O] du 29 février 2012 estimant que la situation au sein de l'entreprise a changé en mars 2007 lorsque Mme [D] a été remplacée par Mme [U], que Mme [P] – [J] avait toutes les qualités professionnelles, que c'était Mme [U] qui voulait « faire du nettoyage » avec « un fouet », mettant la pression à l'équipe et était agressive, menaçante et humiliante, et qu'elle a licencié Mme [P] – [J] parce qu'elle ne supportait pas que celle-ci soit compétente ; Mme [O] ajoute que Mme [U] s'est débarrassée de M. [M], chef d'équipe, qu'elle jugeait incompétent de manière injuste, pour l'envoyer au service informatique et le remplacer par Mme [Q] ; enfin, Mme [O] critique abondamment Mme [Q] ; – des mails adressés à Mme [U] à ses chefs d'équipe, les invitant à vérifier que leurs assistants commerciaux respectaient les procédures relatives aux RDV de prospects, à conseiller les assistants en difficulté et à faire des écoutes si nécessaire en cas de suspicion de manque d'intégrité ; qu'à ces pièces, il convient de répondre que : – si les mails de Mme [U] fixaient des objectifs et invitaient les chefs d'équipe à améliorer les performances du plateau, ils restaient professionnels et n'engageaient les chefs d'équipe qu'à faire leur travail, sans aucunement les inciter à faire preuve d'un autoritarisme excessif (« communiquez bien auprès des AC ayant encore des difficultés sur les meilleurs résultats pour leur montrer que c'est tout à fait faisable et prenez le temps d'aller écouter ceux qui ont du mal pour les conseiller ») ; ces mails ne reflétaient pas une pression insupportable de Mme [U], ni sur les chefs d'équipe, ni sur les assistants commerciaux ; – le témoignage de Mme [O] reste isolé ; – par mail du 14 juin 2012, M. [M] indique que jamais Mme [U] n'a exprimé devant lui une volonté de « nettoyer » ou d'utiliser un fouet, qu'elle l'a soutenu par ses conseils, lorsqu'il était chef d'équipe et ne lui a jamais fait aucun reproche, qu'elle souhaitait qu'il reste à son poste, mais qu'il reconnaît lui-même qu'il n'avait pas les compétences de management nécessaires pour être chef d'équipe, que son supérieur actuel M. [R] lui a proposé une mutation qu'il a acceptée sans réserve, et que cette mutation constituait pour lui une évolution professionnelle avec un passage au statut cadre ; que ces derniers propos sont de nature à décrédibiliser l'attestation de Mme [O] ; qu'enfin, Mme [P] – [J] se dit elle-même victime d'un harcèlement moral de la part de l'employeur et d'une discrimination en raison de ses origines maghrébines ; qu'à titre préliminaire, il convient de constater que de nombreux salariés au sein de la société avaient cette même origine et ne se plaignaient pas pour autant d'une discrimination ; qu'il vient d'être vu que Mme [P] – [J] n'établit pas les pressions dont elle dit avoir fait l'objet de la part de Mme [U], et qu'il ne lui est dû aucune heure supplémentaire ; que Mme [P] – [J] n'établit pas non plus avoir été privée d'entretien d'évaluation annuel alors qu'elle verse elle-même aux débats le dernier entretien du 30 juin 2009 ; que les seuls faits avérés sont : – le fait que Mme [P] – [J] n'était pas répertoriée auprès de la médecine du travail ; – le non-paiement des primes de 300 € ; que toutefois, la désinscription de Mme [P] – [J] correspond au moment du transfert du contrat de travail de Telecontact à Akerys ; quant aux primes impayées, elles restaient d'un montant assez modique ; que pendant le cours de la relation de travail, Mme [P] – [J] ne s'en est jamais plainte auprès de l'employeur, et ce n'est qu'après avoir saisi le conseil de prud'hommes qu'elle l'a fait ; que le harcèlement moral et la discrimination ne seront donc pas retenus, et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [P] – [J] de sa demande de dommages-intérêts de ces chefs ; que par suite, l'employeur établit que Mme [P] – [J] a commis une faute grave justifiant un licenciement ; que vu la nature des faits, il ne peut pas être reproché à l'employeur, après enquête, d'avoir choisi de protéger les salariés victimes et de licencier immédiatement Mme [P] – [J] sans lui avoir adressé un avertissement préalable qui aurait été inadapté à la gravité des faits ; qu'il y a lieu par conséquent d'infirmer le jugement sur le licenciement, et de débouter la salariée de ses demandes y afférentes (indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages-intérêts pour licenciement abusif et vexatoire) ; 1) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle n'est jamais une faute grave ; qu'en retenant le reproche d'un harcèlement managérial sans constater de volonté délibérée, la cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9 et L 1235-1 du code du travail ; 2) ALORS AU DEMEURANT QUE le juge doit exercer un contrôle de proportionnalité prenant en compte l'ancienneté sans reproche du salarié licencié pour faute grave ; qu'en en faisant abstraction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-5, L 1234-9 et L 1235-1 du code du travail. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame [Z] [P], épouse [J], salariée, de sa demande de condamnation de la Société Belvia Immobilier, employeur, au paiement de la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement et de la discrimination ; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aux termes de l'article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure de discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que l'article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle ; qu'en application de l'article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en vertu de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, en raison de ses origines, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son nom de famille, de son état de santé ou de son handicap ; qu'aux termes de l'article L 1132-4, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul ; qu'en application de l'article L 1134-1, en cas de litige relatif à la méconnaissance de ces textes, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que, Mme [P] – [J] se dit elle-même victime d'un harcèlement moral de la part de l'employeur et d'une discrimination en raison de ses origines maghrébines ; qu'à titre préliminaire, il convient de constater que de nombreux salariés au sein de la société avaient cette même origine et ne se plaignaient pas pour autant d'une discrimination ; qu'il vient d'être vu que Mme [P] – [J] n'établit pas les pressions dont elle dit avoir fait l'objet de la part de Mme [U], et qu'il ne lui est dû aucune heure supplémentaire ; que Mme [P] – [J] n'établit pas non plus avoir été privée d'entretien d'évaluation annuel alors qu'elle verse elle-même aux débats le dernier entretien du 30 juin 2009 ; que les seuls faits avérés sont : – le fait que Mme [P] – [J] n'était pas répertoriée auprès de la médecine du travail ; – le non-paiement des primes de 300 € ; que toutefois, la désinscription de Mme [P] – [J] correspond au moment du transfert du contrat de travail de Telecontact à Akerys ; quant aux primes impayées, elles restaient d'un montant assez modique ; que pendant le cours de la relation de travail, Mme [P] – [J] ne s'en est jamais plainte auprès de l'employeur, et ce n'est qu'après avoir saisi le conseil de prud'hommes qu'elle l'a fait ; que le harcèlement moral et la discrimination ne seront donc pas retenus, et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [P] – [J] de sa demande de dommages-intérêts de ces chefs ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE Mme [P] – [J] invoque également un harcèlement moral doublé d'une discrimination en raison de ses origines ; qu'elle ne produit cependant que des éléments particulièrement faibles et qui ne peuvent laisser supposer en eux-mêmes l'existence d'une discrimination et/ou d'un harcèlement moral ; qu'il existe certes un manquement au titre de la médecine du travail dont les parties ne tirent pas de conséquences spécifiques ; que cependant, ce manquement en lui-même, pour regrettable qu'il soit n'est pas suffisant pour laisser présumer un harcèlement ou une discrimination dans la mesure où il pouvait procéder de toutes autres circonstances, tenant en particulier au transfert ; qu'il n'y a donc pas lieu à dommages et intérêts de ce chef ; 1) ALORS QUE la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt déboutant la salariée de sa demande de paiement d'heures supplémentaires et de travail dissimulé, ainsi que de dommages et intérêts pour perte d'option d'achat d'actions, s'ajoutant aux autres éléments laissant présumer l'existence d'un harcèlement, entraînera l'annulation du débouté de sa demande d'indemnisation à ce titre, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2) ALORS AU DEMEURANT QU'ayant écarté tous les faits pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement sauf deux, dont elle a cependant jugé qu'ils étaient dépourvus de gravité, sans rechercher si, non susceptibles en eux-mêmes de poser la présomption, ces faits le pouvaient, envisagés dans leur ensemble, la cour d'appel a violé les L 1154-1, L 1152-1, L 1152-2 et L 1152-3 du code du travail ; 3) ALORS ENFIN QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en déboutant la salariée de sa demande indemnitaire aux motifs inopérants que d'autres salariés dans la même situation ne se plaignaient pas de discrimination, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2145-5 du code du travail.