Cour d'appel, 20 juin 2024. 23/09968

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 20 JUIN 2024 N° 2024/161 Rôle N° RG 23/09968 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLWFB [T] [H] C/ PROCUREUR GÉNÉRAL S.E.L.A.R.L. MJ [M] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Agnès ERMENEUX Me Charles TOLLINCHI PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 11 Juillet 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2021004328. APPELANT Monsieur [T] [H] né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 5] (MAROC), demeurant [Adresse 3] représenté par Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Laure COULET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant INTIMES S.E.L.A.R.L. MJ [M] prise en la personne de Maître [G] [M], pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me July BECHTOLD de la SELAS STIFANI - FENOUD - BECHTOLD, avocat au barreau de GRASSE, substituée par Me Sandra SKORA, avocat au barreau de GRASSE, plaidant Monsieur PROCUREUR GÉNÉRAL près la Cour d'Appel d'Aix en Provence, en ses Bureaux, demeurant [Adresse 4] défaillant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 10 Avril 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, Conseillèrea fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Le 26 février 2001, Monsieur [T] [H], la SARL SOGECOM et la SARL SORECOM ont constitué une société à responsabilité limitée dénommée SOFECOM, ces trois sociétés étant toutes gérées par Monsieur [T] [H]. La SARL SOFECOM exploitait un fonds de commerce de restauration sous l'enseigne « Palais oriental » dans des locaux loués à bail à la SCI MARE NOSTRUM, laquelle lui a délivré le 30 septembre 2012, un congé avec offre de renouvellement et fixation d'un nouveau loyer. La SARL SOFECOM a initié une procédure devant le tribunal de grande instance de Grasse. Le 13 octobre 2016, la SARL SOFECOM a conclu un contrat de sous-location avec la société MN pour un loyer de 38 313,60 euros, le sous-locataire s'engageant à supporter l'éventuelle augmentation de loyer résultant de la procédure de fixation du loyer alors pendante devant le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Grasse. La convention de sous-location était, en outre, assortie d'une promesse de vente. Par jugement en date du 7 février 2017, la juridiction saisie a fixé le loyer de renouvellement au 1er octobre 2012 à la valeur locative de 74 000 euros par an. Cette décision a été confirmée par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 13 septembre 2018. Par jugement en date du 4 juin 2019, le tribunal de commerce d'Antibes a, sur requête de la société MARE NOSTRUM, ouvert au bénéfice de la société SOFECOM une procédure de redressement judiciaire laquelle a été convertie en liquidation judiciaire par décision en date du 6 août 2019. La date de cessation des paiements a été fixée au 4 décembre 2017. Aux termes d'un protocole transactionnel, le fonds de commerce a été cédé à la SARL MN - laquelle s'était maintenue dans les lieux et avait continué à exploiter le fonds de commerce - pour la somme de 190 000 euros. Par exploit d'huissier en date du 29 novembre 2021, la SELARL MJ [M], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM a assigné Monsieur [T] [H] devant le tribunal de commerce aux fins de le voir condamné, en raison des fautes de gestion commises, à supporter l'insuffisance d'actif de la société débitrice. Par jugement en date du 11 juillet 2023, le tribunal de commerce d'Antibes a condamné Monsieur [T] [H] à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la SARL SOFECOM, soit la somme de 365 707,93 euros. Les premiers juges ont relevé que : - Monsieur [H] avait omis de déclarer l'état de cessation des paiements de la société dans les délais légaux, - la SARL SOFECOM avait perçu de son sous-locataire, des loyers majorés dont elle n'avait pas reversé le montant au bailleur - Monsieur [H] ne justifiait pas des raisons pour lesquelles il avait procédé au remboursement d'une somme de 123 907 euros à la société SOGECOM au titre de l'exercice 2018, l'argument selon lequel ces mouvements de fonds avaient été avalisés par l'expert-comptable de la société n'étant pas probant puisque la vérification de la normalité des actes de gestion relevait de la compétence de l'administration fiscale, - Monsieur [H] avait crédité son compte courant d'associé de 50 000 euros en 2017 alors que la société SOFECOM se trouvait déjà en difficulté, -la SARL SOFECOM avait fait l'objet de condamnations indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse aggravant ainsi son passif. Par déclaration en date du 26 juillet 2023, Monsieur [T] [H] a interjeté appel de cette décision. Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 20 octobre 2023, Monsieur [T] [H] demande à la cour, au visa des articles L. 651-2 et L. 640-1 et suivants du code de commerce, d'infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Antibes du 11 juillet 2023 et de débouter la SELARL MJ [M] es qualités de liquidateur de la SARL SOFECOM de l'ensemble de ses demandes, en l'absence de tout élément matériel permettant d'engager sa responsabilité dans l'action en comblement du passif qui lui était intentée. Il sollicite en outre sa condamnation à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des dépens. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 16 novembre 2023, la SELARL MJ [M] prise en la personne de Maître [G] [M] es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM demande à la cour, au visa des articles L. 651-2 I, L. 640-1, R. 643-16, R. 661-1 du code de commerce, et 514 et suivants du code de procédure civile, de confirmer le jugement entrepris et de condamner Monsieur [T] [H] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile exposé en cause d'appel, outre les entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP TOLLINCHI-PERRET-VIGNERON-BUJOLI TOLLINCHI sous ses effets de droit. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2024. A l'audience du 7 février 2024, la cour, compte tenu de l'état de santé de Monsieur [H] et eu égard à la communication par ce dernier de nouvelles pièces postérieurement à l'ordonnance de clôture, a renvoyé l'affaire à une nouvelle audience de plaidoirie fixée au 10 avril 2024 avec nouvelle clôture à la même date. La SELARL MJ [M] prise en la personne de Maître [G] [M] es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM a déposé et notifié au RPVA le 19 mars 2024 de nouvelles conclusions. Monsieur [T] [H] y a répondu par « conclusions récapitulatives d'appelant » déposées et notifiées par le RPVA le 09 avril 2024, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, et dans lesquelles il a demandé à la cour, au visa des articles L. 651-2 et L. 640-1 et suivants du code de commerce : - d'infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Antibes en date du 11 juillet 2023, Et statuant à nouveau, A titre principal, - débouter la SELARL MJ [M] es qualités de liquidateur de la SARL SOFECOM, prise en la personne de Maître [M], de l'ensemble de ses demandes, en l'absence de tout élément matériel permettant d'engager sa responsabilité dans l'action en comblement du passif qui lui est intentée. A titre subsidiaire, - débouter la SELARL MJ [M] es qualités de liquidateur de la SARL SOFECOM, prise en la personne de Maître [M], de ses demandes concernant la somme de 70 789,61 euros irrecevables comme s'agissant de la société SORECOM, - débouter la SELARL MJ [M] es qualités de liquidateur de la SARL SOFECOM, prise en la personne de Maître [M], de ses demandes concernant sa responsabilité sur le contentieux prud'homal, - limiter à tout le moins sa responsabilité à la somme de 11 892 euros, et concernant Madame [W], limiter à tout le moins sa responsabilité à la somme de 9 654 euros, et concernant Madame [K], Dans tous les cas, - condamner la SELARL MJ [M] es qualités de liquidateur de la SARL SOFECOM, prise en la personne de Maître [M], à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - la condamner aux entiers dépens Sur l'insuffisance d'actif : Monsieur [H] relève, sur la base de la liste des créanciers établie par le mandataire judiciaire en date du 2 juin 2020, l'existence d'un passif définitif à hauteur de 116 914,37 euros et d'un passif non définitif fixé à la somme de 579 914,17 euros. Il soutient qu'au moment de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, soit le 6 août 2019, la somme de 579  914,17 euros ne pouvait être prise en compte car ne correspondant pas à des créances certaines, liquides et exigibles. Celles-ci résultaient en effet d'un contentieux prud'homal pendant devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence à hauteur de 47 357,21 euros qui n'a été définitivement établi que par arrêt du 11 mars 2021, et d'un contentieux opposant la SARL SOFECOM à sa bailleresse, la SCI MARE NOSTRUM, pour un montant de 401 459, 09 euros relatif au déplafonnement des loyers commerciaux. S'agissant de l'actif, il indique qu'il s'élevait au 2 juin 2020 à la somme de 207 440,91 euros - dont 190 000 euros issus de la cession du fonds de commerce de la société - et à laquelle s'ajoute 17 216 euros de crédit de TVA et des intérêts versés, ce crédit correspondant aux facturations payées à la société SOGECOM de ses prestations de gestion administrative effectuées pour le compte de la société SOFECOM. Sur l'absence de fautes de gestion : L'appelant, visant la jurisprudence, que seules les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce ; dès lors qu'une partie du passif -579 914,17 euros- ne représentait pas pour la société, à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective du 4 juin 2019, une créance certaine, liquide et exigible, il ne peut lui être reproché aucune faute à l'origine de ces créances devenues définitives postérieurement à l'ouverture de la procédure collective. Il rappelle que c'est bien le nouveau loyer du bail commercial fixé par la cour d'appel le 13 septembre 2018 qui constitue l'essentiel du passif de la SARL SOFECOM, lequel n'était pas connu de lui avant cet arrêt et ne relève pas d'une faute de gestion de sa part mais du contentieux né avec son sous-locataire qui a refusé d'évacuer les lieux sans supporter le loyer défini contractuellement. Il conteste le grief de la non déclaration de l'état de cessation des paiements qui lui est reproché arguant du fait qu'il ne pouvait au moment de l'ouverture de la liquidation envisager que la société aurait à subir une insuffisance d'actif puisque son passif définitif était de 116 114,34 euros et son actif de 207 440,91 euros. Il relève par ailleurs que le tribunal de commerce fait référence dans sa décision à une simple omission ce qui ne constitue pas une faute d'une gravité certaine permettant d'engager la responsabilité du dirigeant. Il soutient que la convention de gestion entre la société SOGECOM et la société SOFETOM était licite et que les mouvements de fonds reprochés sont parfaitement causés et justifiés. Il fait valoir que si l'intérêt social des sociétés avait été mis en défaut par la conclusion et de la convention de gestion inter-entreprises et de la convention centralisée de trésorerie, le cabinet d'expert- comptable aurait nécessairement mis en garde le dirigeant ; qu'en tout état de cause aucune poursuite, ni condamnation ni même injonction de l'administration fiscale n'est intervenue à son encontre sur aucune des entreprises en ayant bénéficié. Il expose ainsi que le 31 décembre 2016, a été signée une convention de gestion administrative et de suivi de la comptabilité par la société SOGECOM pour le compte de la société SOFECOM, laquelle détermine clairement les prestations à effectuer ainsi que leur coût (3 200 euros mensuel) tout en précisant qu'il n'est pas contesté que le travail correspondant a été effectué. Il rappelle que la convention de trésorerie centralisée est parfaitement admise en droit commercial au bénéfice des sociétés d'un même groupe, tant par la loi (article L 511-7 du code monétaire et financier) que par la jurisprudence ; qu'en l'espèce les sociétés ont fait usage de façon permanente et systématique de la possibilité de pratiquer entre elles des opérations de trésorerie et, à cet effet de placer les opérations de gestion sous la direction du service de trésorerie organisé par la société SOGECOM, société centralisatrice. Il soutient que l'affectation en 2017 d'une somme de 50 000 euros sur le compte courant de la société SOFECOM à partir du compte courant de la société SORECOM était parfaitement justifiée afin de renforcer les comptes de la première et qu'aucune faute ne peut être retenue à son encontre à ce titre. Sur l'absence de caractérisation de redressement Monsieur [H] explique que le redressement de la société SOFECOM n'était pas impossible au regard des contestations portées devant la cour d'appel relatives tant à l'augmentation du loyer qu'à la procédure prud'homale, et de l'existence de sa convention de sous-location. Il fait valoir qu'un gérant ne peut pas être sanctionné uniquement sur la base d'un mauvais calcul de l'anticipation de l'issue judiciaire par nature incertaine. Il affirme qu'au stade de l'ouverture de la liquidation, l'impossibilité manifeste de redressement n'était pas caractérisée puisque le total de l'actif pouvait combler le passif définitif s'élevant à la somme de 116 114 euros. En réponse aux écritures adverses, Monsieur [H] indique que si la SARL MN a continué un temps à payer ses loyers, elle n'a jamais respecté son engagement contractuel de supporter l'éventuelle augmentation du loyer en cas de déplafonnement et que c'est bien cette violation qui a été à l'origine des difficultés financières de la société SOFECOM. Il fait valoir que contrairement à ce que soutient Maître [M] es qualités, la société MN n'a jamais réglé les factures majorées rétroactivement. Il souligne également que contrairement aux affirmations de l'intimé la convention de trésorerie a été communiquée dès la première instance. Il ajoute que : - Monsieur [V] a, en sa qualité de comptable, attesté du fait que les conventions de gestion entre SOGECOM et SOFECOM existaient depuis toujours, la société SOGECOM facturant tous les ans des prestations validées comptablement et fiscalement comme charges normales pour la société SOFECOM -que l'ensemble des exercices comptables ont fait l'objet des validations par le commissaire aux comptes et par la société d'expertise comptable. Par conclusions de procédure déposées et notifiées au RPVA le 9 avril 2024, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SELARL MJ [M] prise en la personne de Maître [G] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM a demandé à la cour, au visa de l'article 16 du code de procédure civile, de rejeter les conclusions communiquées par Monsieur [H] le 9 avril 2024, pour violation du principe du contradictoire. Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées au RPVA en date du 9 avril 2024, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SELARL MJ [M] prise en la personne de Maître [G] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM a demandé à la cour, au visa des articles L 651-2 I, L 640-1, R 643-16, R 661-1 du code de commerce, et 514 et suivants du code de procédure civile, de : - confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Antibes du 11 juillet 2023, - condamner Monsieur [T] [H] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile exposé en cause d'appel, outre les entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP TOLLINCHI-PERRET-VIGNERON-BUJOLI TOLLINCHI sous ses effets de droit. Sur l'insuffisance d'actif : L'intimé indique que le passif définitivement fixé s'élève à la somme de 573 148,84 euros, ce qui était déjà le cas où jour de l'assignation, tandis que l'actif s'élève à la somme de 207 440,91 euros dont 190 000 euros sont issus de la cession du fonds de commerce de la société SOFECOM, soit une insuffisance d'actif de 365 707,90 euros. Il soutient que la contradiction élevée par l'appelant et reposant sur le fait que l'insuffisance d'actif n'aurait pas été caractérisée au jour de l'assignation, est inopérant dans la mesure où : - l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif s'apprécie au jour où le juge statue, - la créance tirée du défaut de paiement des loyers au bailleur constitue une faute de gestion s'agissant d'une créance certaine, liquide, exigible et définitive depuis le 13 septembre 2018, date de l'arrêt de la cour d'appel ayant confirmé le déplafonnement du loyer, -l'arriéré locatif à hauteur de 401 459,09 euros était parfaitement caractérisé depuis le 13 septembre 2018 et n'a cessé de s'aggraver à compter de la date de cessation des paiements fixée au 4 décembre 2017, - les deux créances de la SCI MARE NOSTRUM ont été admises par le juge commissaire le 10 mars et le 07 avril 2021. Sur les fautes de gestion A titre liminaire, la SELARL MJ [M] ès qualités rappelle que, conformément à la jurisprudence constante, la date à prendre en compte n'est pas celle à laquelle les créances sont devenues certaines, liquides et exigibles mais la date de commission de la faute et relève qu'en l'espèce l'intégralité des fautes commises par Monsieur [H] trouve son origine dans des faits antérieurs au jugement d'ouverture et de conversion soit avant le 4 juin 2019. Elle indique, en réponse à l'appelant qui soutient que l'essentiel du passif procède de la dette locative qui ne lui est pas imputable, que conformément à la jurisprudence, le non-paiement des loyers constitue une faute de gestion même si un différend oppose le locataire à son bailleur et fait valoir que la SARL SOFECOM a réclamé à son sous-locataire le montant du loyer majoré rétroactivement, à compter du 13 octobre 2016, tout en s'abstenant de régler ses loyers majorés au bailleur, générant ainsi une trésorerie fictive à son profit. Elle expose que de nombreux mouvements irréguliers ont été relevés dans les comptes de la société, que ce soit au niveau du compte courant des sociétés liées que de celui de Monsieur [H], lequel a géré sept sociétés qui toutes ont fait l'objet d'une procédure collective. Elle affirme, tout en contestant la valeur probante des pièces produites par l'appelant, que ces mouvements de fonds ont fragilisé la santé financière de la société la plaçant en état de cessation des paiements. Elle indique ensuite que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a constaté dans son arrêt du 11 mars 2021 que le gérant s'était livré à des agissements de harcèlement à l'égard de deux salariées, lesquels ont conduit à la condamnation de la société à régler des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'à des dommages et intérêts ; que le passif de la société a ainsi été aggravé à hauteur de 47 355,21 euros. Enfin elle relève à la charge de Monsieur [H] une omission de déclarer l'état de cessation des paiements alors que les impayés s'accumulaient depuis plusieurs années tout en rappelant que le jugement d'ouverture de la procédure collective en date du 06 août 2019 a fixé la date de cessation des paiements au 4 décembre 2017. L'intimée constate que Monsieur [H] remet en cause la conversion du redressement en liquidation judiciaire, qu'il n'a pourtant jamais contestée par la voie de l'appel. Elle précise, en réponses aux écritures de ce dernier, qu'il est inexact de prétendre qu'au moment de la conversion l'insuffisance d'actif n'était pas certaine. Par avis en date du 8 janvier 2024, le parquet général requiert la confirmation de la décision entreprise. L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 avril 2024. MOTIFS DE LA DECISION 1/ Il résulte des dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile que le juge, qui doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement, les parties devant se faire connaître mutuellement en temps utiles ces éléments afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. La cour constate que la SELARL MJ [M] ès qualités a pu répliquer par ses conclusions déposées le 9 avril 2024 à celles déposées par l'appelant le même jour, soit la veille de l'ordonnance de clôture. Le principe du contradictoire ayant été respecté, il y a lieu d'admettre les écritures des parties déposées le 9 avril 2024. 2/ Il résulte des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif. En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par la SELARL MJ [M] prise en la personne de Maître [G] [M] es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM puisse prospérer il faut que soit établi: une insuffisance d'actif une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur [T] [H] un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie au jour où la juridiction statue. Il résulte des éléments communiqués aux débats, et notamment de l'état des créances antérieures au jugement d'ouverture, que le passif définitivement fixé s'élève, au jour où la cour statue, à la somme de 573 148,84 euros incluant, notamment, une somme de 401 459,09 euros correspondant à l'arriéré des loyers dus à la SCI MARE NOSTRUM. Il n'est pas contesté que l'actif s'élève à la somme de 207 440,91 euros dont 190 000 euros sont issus de la cession du fonds de commerce de la société SOFECOM. Il s'en déduit que c'est à juste titre que le tribunal de commerce a conclu à l'existence d'une insuffisance d'actif d'un montant de 365 707,93 euros Sur les fautes de gestion reprochées à M. [T] [H] et leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif : Il convient de rappeler que seule les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture peuvent être prises en comptes. Il est constant que le tribunal de commerce d'Antibes a prononcé le redressement judiciaire de la société SOFECOM par jugement du 4 juin 2019 et sa liquidation judiciaire par décision du 6 août 2019. Le jugement querellé a retenu à l'encontre de Monsieur [H] l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal. Il est constant que la procédure collective a été ouverte sur requête de la société MARE NOSTRUM laquelle se prévalait d'un arriéré locatif d'un montant de 401 459, 09 euros dû par la société SOFECOM, laquelle constituait une créance certaine, liquide et exigible suivant arrêt rendu le 13 septembre 2018, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence confirmant le jugement rendu le 7 février 2017 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Grasse fixant la valeur locative, sur renouvellement du bail au 1er octobre 2012, à la somme 74 000 euros et dit que les intérêts légaux sur la différence entre le nouveau loyer et le loyer effectivement payé ne pourraient courir, au fur et à mesure des échéances contractuelles, qu'à compter de l'assignation du 26 février 2013. Il appert par ailleurs que l'URSSAF PACA s'est prévalue d'une créance de 109 733,16 euros correspondant à des cotisations dues au titre des années 2012, 2013, 2014 (3ème et 4ème trimestres), 2015, 2016 et 2019 (2ème trimestre). La date de cessation des paiements a été fixée au 4 décembre 2017 par le tribunal de commerce d'Antibes dont la décision n'a pas été contestée. Il se déduit de l'ensemble des éléments ci-dessus que la faute résultant du défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal est caractérisée à l'encontre de Monsieur [T] [H] dont l'inaction, compte tenu de l'ancienneté des dettes de la société, qu'il ne pouvait ignorer, a nécessairement concouru à la dégradation de la situation financière de la société et, conséquemment, contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif. Le jugement querellé a également retenu à l'encontre de Monsieur [T] [H] le défaut de paiement à son bailleur des loyers majorés qu'elle percevait de son sous-locataire. Il est constant que la SARL SOFECOM s'est abstenue de payer à la bailleresse, la société MARE NOSTRUM, l'intégralité du loyer dû à compter du 1er octobre 2012. Le non-paiement ou le paiement d'une partie seulement du loyer commercial pendant plusieurs années, qui a engendré une dette locative représentant une part importante du passif, constitue une faute de gestion qui a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et doit être à ce titre retenue à l'encontre de Monsieur [H], l'existence d'un contentieux relatif au montant du loyer ne pouvant exonérer celui-ci de son obligation de paiement. De la même manière, le fait de savoir si le sous-locataire s'est acquitté de ses obligations dans le respect de ses engagements contractuels est indifférent à la solution du litige, dès lors que sa défaillance ne pouvait être opposée à la société MARE NOSTRUM qui n'était pas partie à la convention de sous-location laquelle n'a par ailleurs été conclue que le 13 octobre 2016 alors que les loyers majorés étaient dus à compter de 1er octobre 2012. Il est par ailleurs reproché à Monsieur [H] l'existence de flux financiers non causés et non justifiés entre la société SOFECOM et la société SOGECOM au titre de l'exercice 2018. Il résulte des grands livres des comptes généraux de la SARL SOFECOM pour l'exercice 2018 que : - la société SOFECOM a effectué au bénéfice de la société SOGECOM des virements pour une somme totale de 123 907,85 euros - trois opérations libellées « ACH C-C SOGECOM » ont été comptabilisées les 15 janvier, 1er septembre et 1er décembre 2018 pour des montants respectifs de 46 080, 23 040 et 23 040 euros soit un total de 92 160 euros Pour justifier de l'existence de ces mouvements de fonds, qu'il ne conteste pas, Monsieur [H] produit : - un document intitulé « Convention de gestion centralisée de trésorerie ' Renouvellement au 01 janvier 2016 au 31 décembre 2018» conclue entre, d'une part, les sociétés SONECOM, SODECOM, SOMECOM, SORESTE, SORECOM, SOFECOM et SOBECOM et, d'autre part, la SARL SOGECOM, toutes représentées par leur gérant Monsieur [H], aux termes de laquelle les six sociétés partenaires ont convenu de faire usage, de façon permanente et systématique, de la possibilité de pratiquer entre elles des opérations de trésorerie dont la gestion centralisée est confiée à la société SOGECOM. - un document intitulé « Contrat commercial 01/01/2017 au 31/12/2018 » conclu entre la SARL SOGECOM et la SARL SOFECOM pour une durée de deux années, renouvelable d'année en année par tacite reconduction, aux termes duquel il a été convenu que la société SOGECOM assurait pour la société SOFECOM le suivi comptable, le secrétariat ainsi que la gestion du dossier SARL MN RESTAURANT KASHMIR pour un coût mensuel de 3 200 euros HT, document accompagné de trois factures d'un montant de 46 080 euros au titre de l'année 2017, de 23 040 euros au titre du premier semestre de l'année 2018 et de 23 040 euros au titre du second semestre de l'année 2018. Il convient de rappeler que pour justifier valablement de mouvements de fonds entre sociétés, la convention de trésorerie doit satisfaire aux conditions posées aux articles L 511-7-3 et suivants du code monétaire et financier. En premier lieu, les sociétés concernées doivent appartenir au même groupe ce qui suppose l'existence entre elle de liens structurels et la mise en 'uvre d'une stratégie commune en vue de la réalisation d'un objectif commun. L'opération doit par ailleurs être dictée par un intérêt économique, social ou financier commun. Enfin, le concours financier ne doit pas être dépourvu de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge. En l'espèce, les éléments versés aux débats ne permettent pas de s'assurer de la démonstration de ces critères, qui fait défaut, la seule production de la convention de trésorerie susvisée étant insuffisante à démontrer l'intérêt des mouvements de fonds constatés au cours de l'année 2018 pour la SARL SOFECOM dont l'état de cessation des paiements a été fixé au 4 décembre 2017. La cour relève de la même manière, qu'il n'est aucunement justifié de l'existence et de l'intérêt des prestations facturées à hauteur de 92 160 euros. Il résulte en outre des pièces comptables que le compte courant du gérant, Monsieur [H], qui présentait à la fin de l'exercice 2017 un solde de 91 290 euros est passé à 6 614 euros au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2018, période durant laquelle la société était en difficulté. C'est par une juste appréciation que les premiers juges ont déduit de l'ensemble de ces éléments une faute de gestion imputable à Monsieur [H], qui en privant la société SOFECOM d'une partie de ses fonds disponibles, ne lui a pas permis de faire face au paiement des dettes correspondantes et a, par conséquent, eu pour conséquence d'accroître le passif de la société débitrice. Le tribunal de commerce a enfin retenu que la SARL SOFECOM avait fait l'objet de condamnations indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ont aggravé son passif. Dans deux arrêts rendus le 11 mars 2021, la cour d'appel d'Aix en Provence a jugé que Madame [C] [W] et Madame [X] [K], salariées de la société ayant fait l'objet d'un licenciement en 2013, avaient été victimes de harcèlement sexuel de la part de Monsieur [H] et de Monsieur [Y] dont il résultait un préjudice justifiant l'octroi à chacune d'elle de dommages et intérêts à hauteur de 7 000 euros outre une indemnité spéciale de licenciement, créances qui ont été fixées au passif de la procédure collective de la SARL SOFECOM. Il est ainsi établi que Monsieur [H] a eu, antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, un comportement fautif ayant conduit à des condamnations mises à la charge de la SARL SOFECOM, qui ont eu pour conséquence d'aggraver l'insuffisance d'actif. C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu cette faute à l'encontre de Monsieur [H]. La cour relève que le moyen tiré de la non caractérisation de l'impossibilité pour la société de se redresser, au stade du prononcé de la liquidation judiciaire, est inopérant, celle-ci ayant été constatée par décision du 6 août 2019, qui n'a pas été contestée. Il convient de rappeler que le dirigeant engage sa responsabilité au visa des articles L 651-2 et suivants du code de commerce même si la faute de gestion n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société. Il a été démontré que par ses fautes de gestion, ci-dessus énumérées, M. [H] avait aggravé le passif de la SARL SOFECOM et conséquemment contribué à l'insuffisance d'actif. Le jugement du tribunal de commerce sera confirmé en ce qu'il a déclaré M. [H] responsable de l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL SOFECOM et l'a condamné à payer à la SELARL MJ [M] ès qualités la somme de 365 707,93 euros. Sur les dépens et les frais irrépétibles L'appelant qui succombe sera condamné aux dépens. Il se trouve ainsi infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles. Au vu des circonstances de l'espèce, il serait inéquitable de laisser supporter à la SELARL MJ [M] es qualité l'intégralité des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. Monsieur [T] [H] sera condamné à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Antibes en date du 11 juillet 2023 ; DÉCLARE Monsieur [T] [H] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ; CONDAMNE Monsieur [T] [H] à verser à la SELARL MJ [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOFECOM la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE Monsieur [T] [H] aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP TOLLINCHI-BUJOLI TOLLINCHI ; LA GREFFIERE LA PRESIDENTE