Cour de cassation, 12 novembre 2020. 19-12.900

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 novembre 2020 Cassation partielle M. CATHALA, président Arrêt n° 1029 FS-D Pourvois n° Q 19-12.900 S 19-12.902 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 NOVEMBRE 2020 La société Clinique [...], société anonyme, dont le siège est [...] , a formé les pourvois n° Q 19-12.900 et S 19-12.902 contre deux arrêts rendus le 11 janvier 2019 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme H... X..., domiciliée [...] , 2°/ à Mme L... D..., domiciliée [...] , 3°/ au syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de chacun de ses pourvois, un moyen unique de cassation, annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Clinique [...], de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mmes X... et D... et du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône, et l'avis de Mme Rémery, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, M. Rouchayrole, conseillers, Mme Thomas-Davost, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Q 19-12.900 et S 19-12.902 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les arrêts attaqués (Lyon, 11 janvier 2019), Mmes X... et D... ont été engagées par la société Clinique [...] respectivement à compter du 1er novembre 2002 en qualité d'aide-soignante, et du 1er mai 1985 en qualité d'agent des services hospitaliers puis aide-soignante qualifiée. La convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 est applicable à la relation de travail. 3. Estimant ne pas être remplies de leurs droits, les salariées ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappels de salaires. 4. Le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône (le syndicat) est intervenu volontairement à l'instance. Examen du moyen Sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief aux arrêts de dire que les salariées ont droit à la rémunération annuelle garantie telle que définie par la convention collective et calculée sur la base du coefficient qui leur est affecté par l'employeur, de condamner ce dernier à leur payer des sommes à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, de dire qu'il a exécuté de manière déloyale le contrat de travail des salariées, de le condamner à payer des sommes à titre de dommages-intérêts aux salariées et au syndicat pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, ainsi qu'à remettre sous astreinte des bulletins de salaire rectifiés, alors « qu'aux termes de l'article 73 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, la rémunération minimum conventionnelle est "calculée sur la base de la valeur du point appliquée aux coefficients des grilles de classifications" ; que les salariés qui entendent bénéficier de l'avantage accordé par la convention collective sont donc tenus de se référer aux conditions et règles de calcul fixés par la convention collective, en particulier les coefficients et valeur du point figurant dans la grille de classification conventionnelle ; qu'au cas présent, la société clinique [...] faisait valoir que la rémunération annuelle garantie par l'accord collectif devait être calculée sur la base du coefficient auquel Mmes X... et D... pouvaient prétendre en vertu de la grille de classification figurant dans l'accord collectif ; qu'en considérant cependant que la rémunération annuelle minimale fixée par l'accord collectif devait être calculée sur le fondement du coefficient effectivement attribué à Mmes X... et D... par l'employeur, et non sur la base de celui que leur reconnaissait la grille de classification conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles 73 et 74 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour Vu les articles 73 et 74 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 : 6. Selon le premier de ces textes, le salaire minimum conventionnel afférent à chaque emploi est fixé par les grilles figurant au titre « Classification », il est calculé sur la base de la valeur du point appliquée aux coefficients des grilles de classifications. Selon le second, il est instauré une rémunération annuelle garantie qui correspond pour chaque coefficient d'emploi à un salaire annuel conventionnel qui ne peut être inférieur au cumul annuel des rémunérations mensuelles conventionnelles brutes et augmentée d'un pourcentage dont le taux, fixé à 5 % pour l'année 2002, est révisable annuellement. 7. Pour dire que les salariées ont droit à la rémunération annuelle garantie telle que définie par la convention collective et calculée sur la base du coefficient qui leur est affecté par l'employeur, condamner ce dernier à leur verser des sommes à titre de rappel de salaire outre les congés payés afférents, des dommages-intérêts ainsi qu'à remettre sous astreinte des bulletins de salaire rectifiés, les arrêts retiennent que le coefficient « Clinique [...] » effectivement attribué aux salariées, qui n'est pas le coefficient de la convention collective, a été contractualisé par les parties et qu'il constitue dès lors un élément de la rémunération qui ne peut être modifié sans l'accord des intéressées, que dès lors les salariées ont droit à une rémunération annuelle garantie qui doit être calculée à partir de leur salaire lui-même calculé sur la base du coefficient « Clinique [...] » et non sur la base du coefficient de la convention collective. 8. En statuant ainsi, en prenant pour base de calcul le coefficient contractuel différent du coefficient conventionnel, alors qu'il résulte de la combinaison des textes précités que la rémunération annuelle garantie (RAG) est déterminée par référence à un salaire minimum conventionnel calculé sur la base de la valeur du point appliquée aux coefficients des grilles de classifications fixées par la convention collective, la cour d'appel a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'ils disent les demandes de Mmes X... et D... et du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône recevables, les arrêts rendus le 11 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne Mmes X... et D... et le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Clinique [...], demanderesse au pourvoi n° Q 19-12.900 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la clinique [...] n'appliquait pas correctement le contrat de travail de Madame X..., d'avoir dit que Madame X... avait droit à la rémunération annuelle globale telle que définie par la convention collective et calculée sur la base du coefficient qui lui est affecté par son employeur, d'avoir en conséquence la société clinique [...] à payer à Madame X... les sommes de 8.487,09 € à titre de rappel de salaire pour la période d'août 2008 à novembre 2016 et 848,70 € au titre des congés payés afférents, d'avoir dit que la clinique [...] a exécuté de manière déloyale le contrat de travail de Madame X..., d'avoir condamné la société Clinique [...] à payer la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts à Madame X... et la somme de 300 € au syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, d'avoir ordonné à la Clinique [...] de remettre à la salariée les bulletins de salaire rectifiés d'août 2008 à novembre 2016 dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt et d'avoir condamné la Clinique [...] à payer à la salariée la somme de 3.110,57 € à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2016 à août 2018 outre 311,05 € au titre des congés payés afférents, ainsi que le remboursement des frais irrépétibles et les dépens ; AUX MOTIFS QUE « 1 - sur les rappels de salaire 1.1. sur le droit à la rémunération annuelle garantie sur la base du coefficient 'Clinique [...]' Toute modification du contrat de travail portant sur un élément du salaire est subordonnée à l'accord clair et non équivoque du salarié concerné. L'article 73 alinéas 1er et 2 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 dispose que : 'Le salaire minimum conventionnel afférent à chaque emploi est fixé par les grilles figurant au titre "Classification". Il est calculé sur la base de la valeur du point appliquée aux coefficients des grilles de classifications .'L'article 74 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 dispose que: 'Il est instauré une rémunération annuelle garantie qui correspond pour chaque coefficient d'emploi à un salaire annuel conventionnel qui ne peut être inférieur au cumul annuel des rémunérations mensuelles conventionnelles brutes et augmentée de 5 % pour l'année 2002. Ce taux sera révisable annuellement, les rémunérations conventionnelles correspondantes ne pouvant être inférieures à celles déterminées pour 2002.' L'article 75 de ladite convention collective énonce que: 'Article 75.1 Régularisation mensuelle Chaque mois, l'établissement effectuera une comparaison entre le salaire mensuel réel de chaque salarié et le salaire mensuel conventionnel garanti, et procédera si nécessaire à une régularisation. Article 75.2 Régularisation annuelle En fin d'année au plus tard, chaque établissement effectuera une comparaison entre le salaire réel annuel de chaque salarié et la rémunération annuelle conventionnelle garantie, et procédera si nécessaire à une régularisation .' Il résulte de ces dispositions que: - chaque salarié bénéficie de la rémunération annuelle garantie qui est calculée sur la base du salaire brut annuel augmenté d'un pourcentage fixé par la convention collective qui s'établit à ce jour à 5,7 %; - le salaire brut annuel résulte du salaire mensuel qui est le produit d'un coefficient et d'une valeur de point selon l'emploi occupé; - le salarié doit bénéficier d'une régularisation sous forme d'un complément de rémunération annuelle garantie lorsque l'employeur constate que le salaire versé est inférieur au montant de la rémunération annuelle garantie . En l'espèce, H... X... se prévaut de son droit à la rémunération annuelle garantie définie par la convention collective qui doit être calculée sur la base du coefficient affecté par la société CLINIQUE [...]. La société CLINIQUE [...] conteste cette demande en soutenant que le coefficient attribué depuis 2002 à H... X... est un coefficient conventionnel majoré qui tient compte de la régularisation résultant de la rémunération annuelle garantie de sorte que la salariée a perçu un salaire supérieur au minimum conventionnel garanti par la grille de la convention collective; qu'accueillir la demande de rappel de salaire reviendrait à faire bénéficier deux fois de la rémunération annuelle garantie à H... X.... Il est constant d'abord que le contrat de travail versé aux débats stipule que H... X... a été engagée pour occuper un emploi d'aide-soignante correspondant au coefficient 190 avec cependant l'application à cette salariée du coefficient RAG 216. En outre, les bulletins de salaire de H... X... indiquent que le salaire a été calculé sur la base du coefficient 'Clinique [...]', étant précisé que la présentation des éléments du salaire mensuel hors primes sur ces bulletins était la suivante : - ' coefficient Clinique [...] '; - 'coefficient convention collective '; -'salaire indiciaire'. Contrairement à ce que soutient la société CLINIQUE [...], ce coefficient 'Clinique [...]' qui n'est pas le coefficient de la convention collective ne saurait constituer un coefficient majoré par la rémunération annuelle garantie dès lors que: - il n'existe aucune disposition en ce sens dans la convention collective à laquelle est soumise l'employeur, ladite convention collective prévoyant au contraire que l'employeur est tenu d'effectuer une comparaison entre le salaire perçu effectivement et la rémunération annuelle garantie; - aucune des pièces du dossier n'est de nature à établir que H... X... aurait donné son accord pour l'application d'un coefficient majoré tenant compte de la rémunération annuelle garantie dans le calcul de son salaire. Il y a donc lieu de dire que le coefficient 'Clinique [...]' effectivement attribué à la salariée, qui n'est pas le coefficient de la convention collective, a été contractualisé par les parties et qu'il constitue dès lors un élément de la rémunération de H... X... qui ne peut être modifié sans l'accord de la salariée, peu importe que la dénomination de ce coefficient volontairement appliqué par l'employeur a connu diverses variations sur les bulletins de paie. Dès lors, H... X... a droit à une rémunération annuelle garantie qui doit être calculée à partir de son salaire luimême calculé sur la base du coefficient 'Clinique [...]' et non sur la base du coefficient de la convention collective. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. 1.2. sur le montant des rappels de salaire au titre de la rémunération annuelle garantie. H... X... sollicite les rappels de salaire suivants:- 8 487.09 € d'août 2008 à novembre 2016 outre 848.70 € au titre des congés payés afférents, - 3 110.57 € de décembre 2016 à août 2018 outre 311.05 € au titre des congés payés afférents. Il résulte de ce qui précède que H... X... a droit à la rémunération annuelle garantie sur la base du coefficient 'Clinique [...]' de sorte qu'elle a droit aux rappels de salaire afférent. La cour dit que H... X... est bien fondée à solliciter un rappel de salaire par application de la rémunération annuelle garantie à compter du mois d'août 2008 dès lors qu'à aucun moment de la relation contractuelle, la société CLINIQUE [...] n'a effectué la comparaison entre d'une part le salaire de H... X... et d'autre part la rémunération annuelle garantie déterminée par le coefficient 'Clinique [...], que ce soit jusqu'au 31 décembre 2012 alors que l'employeur appliquait à H... X... le coefficient 'Clinique [...] » , et que ce soit à compter du 1er janvier 2013 lorsque la société CLINIQUE [...] a décidé d'abandonner le coefficient 'Clinique [...]' pour appliquer à H... X... le coefficient de la convention collective. Pour déterminer le montant du rappel de salaire auquel a droit H... X... au titre de la rémunération annuelle garantie, il convient de valider les pièces produites par H... X... sous forme d'une série de tableaux en pièces nº 22, 24, 27 et 35 qui tiennent compte du calcul des éléments variables de la rémunération de H... X... (heures supplémentaires, majorations pour travail le dimanche et les jours fériés, prime d'habillement, indemnités pour jours fériés), ces pièces n'appelant aucune observation critique de la cour. En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la société CLINIQUE [...] à payer à H... X... la somme de 8 487.09 € à titre de rappel de salaire d'août 2008 à novembre 2016 outre 848.70 € au titre des congés payés afférents. En outre et ajoutant au jugement déféré, la cour condamne la société CLINIQUE [...] à payer à H... X... la somme de 3 110.57 € à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2016 à août 2018 outre 289.73 € au titre des congés payés afférents. Ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter du 8 août 2013, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation. 1.3. sur la rectification des bulletins de salaire Il y a lieu de faire droit à la demande de H... X... au tire de la rectification des bulletins de salaire qui doivent mentionner comme sur les bulletins de salaire précédents les 3 lignes suivantes: -' coefficient Clinique [...] '; - ' coefficient convention collective '; - 'salaire indiciaire'. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a ordonné à la société CLINIQUE [...] de rectifier les bulletins de salaire sur la période d'août 2008 à novembre 2016 et pour l'avenir. Infirmant le jugement déféré en ce qu'il a assorti la condamnation d'une astreinte de 50 € par jour de retard dans les 15 jours de la notification du jugement, la cour ordonne à la société CLINIQUE [...] de remettre à H... X... les bulletins de salaire d'août 2008 à novembre 2016 rectifiés dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt. H... X... est en conséquence déboutée de sa demande au titre de l'astreinte. Ajoutant au jugement déféré, la cour ordonne à la société CLINIQUE [...] de remettre à H... X... les bulletins de salaire rectifiés de décembre 2016 à août 2018 dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt et de les rectifier pour l'avenir conformément au présent arrêt. H... X... est en conséquence déboutée de sa demande au titre de l'astreinte. 2 - sur l'exécution déloyale du contrat de travail Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi. En l'espèce, H... X... fait valoir à l'appui de sa demande à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail que la société CLINIQUE [...]: - a multiplié entre 2008 et 2012 les dénominations des coefficients sur les bulletins de salaire; - a modifié unilatéralement la structure de la rémunération de la salariée en substituant en 2013 le coefficient de la convention collective au coefficient 'Clinique [...]'; - s'est abstenue de régler à H... X... le complément qui lui était dû au titre de la rémunération annuelle garantie. Il résulte de ce qui précède que ces manquements sont établis. Le préjudice consécutif à ces manquements, qui ne se confond avec les pertes de salaire réparées ci-dessus par des rappels de salaire, résulte des pièces du dossier et a justement été apprécié par le premier juge au vu des éléments de la cause de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société CLINIQUE [...] à payer à H... X... la somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 3 - sur la demande à titre de dommages et intérêts du SYNDICAT DEPARTEMENTAL CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU RHONE En vertu de l'article L. 2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels peuvent agir en justice pour obtenir la réparation d'un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent. En l'espèce, le non paiement à H... X... de la rémunération annuelle globale calculée sur la base du coefficient affecté par la société CLINIQUE [...] est le résultat d'une décision délibérée de cet employeur de ne pas appliquer correctement les dispositions conventionnelles relative à la rémunération annuelle garantie et constitue ainsi une atteinte aux intérêts collectifs de la profession dont ce syndicat peut ici solliciter la réparation. Cette dernière a été justement appréciée par le premier juge de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société CLINIQUE [...] à payer au SYNDICAT DEPARTEMENTAL CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU RHONE la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession » ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « La rémunération doit être fixée par accord de l'employeur et du salarié. Les éléments du salaire ne peuvent pas être modifiés unilatéralement par l'employeur (Cass soc 1/07/1985 n° 95-44290).Il ressort du contrat de travail de Madame X..., que la salariée a été embauchée en qualité d'Aide6soignante au coefficient 190 correspondant au coefRAG : 216 (soit 1.468,80 euros pour 151,67 heures) ; que sa fonction a évolué vers celle d'aide-soignante qualifiée (ASQ) ; Il ressort également à la lecture des bulletins de paie de Madame X..., que la Clinique [...] distingue le coefficient « Clinique [...] », et le coefficient « Convention Collective » ; qu'effectivement la salariée en l'espèce doit bénéficier de la Rémunération Annuelle Garantie. La fonction d'aide-soignante exercée par la demanderesse correspond à un coefficient institué par la grille de classification de la convention collective ; que ce coefficient effectivement attribué à Madame X... et donc contractualisé est le coefficient interne dit « coefficient Clinique [...] ». Que le salaire dû à Madame X... doit être fixé en référence à la RAG, telle que définie par la Convention collective de l'hospitalisation privée, tout en étant rémunéré sur la base du coefficient effectivement attribué par l'employeur. La RAG se calcule à partir de la rémunération annuelle due au vu du coefficient attribué augmentée d'un pourcentage fixé par la convention collective, à savoir 5,7 %. Il y a lieu de comparer le montant ainsi obtenu ramené en mensuel avec le salaire mensuel effectivement perçu par la salariée qui ne peut être inférieur, et si il est inférieur il sera versé à la salariée la différence entre les deux sommes, c'est-à-dire le complément RAG. Ce qui n'a pas été fait par la Clinique [...] au profit de Madame X.... La Société CLINIQUE [...] prétend à tort, que le coefficient effectivement attribué à Madame X... intégrerait le coefficient RAG, ce qui fait en réalité disparaître tout élément de comparaison entre les montants de rémunération ; que ce procédé auquel fait référence l'employeur n'est pas conforme à la convention collective, ni au contrat de travail de la salariée. Madame X... produit aux débats plusieurs tableaux qui ont synthétisé l'ensemble des calculs qui apparaissent fondés et qui font apparaître une perte de revenus de 83,72 euros par mois. La Clinique « [...] » n'a donc jamais payé le complément RAG, même si cette dernière oppose le fait que le salaire versé à la demanderesse excède les minima conventionnels, ce qui contredit la position finalement adoptée par l'employeur à l'égard de sa salariée, qui depuis janvier 2013 indique sur ses bulletins de salaire « salaire avec complément RAG inclus ».En conséquence, au vu de ces éléments Madame X... a droit au rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire effectivement perçu chaque mois et la RAG du coefficient qui lui a été reconnu par la Clinique [...]. Les éléments de calcul sous forme de tableaux de synthèse produits par la salariée apparaissent justifiés et fondés, et il sera donc alloué à Madame X... un rappel de salaire total de 8,487,09 euros, outre congés payés afférents, pour la période d'août 2008 à novembre 2016.En outre il convient de constater que la Société Clinique [...] a modifié à plusieurs reprises unilatéralement, sans accord préalable de sa salariée la structure même de la rémunération, et il en est ainsi à l'examen des bulletins de salaire depuis 2008 jusqu'en décembre 2012, produits par Madame X.... Il peut en effet être constaté des changements nombreux illicites de coefficients clinique [...] qui parfois étaient à la baisse et en particulier depuis janvier 2013, ce qui a eu un impact sur le mode de calcul du salaire sans que la salariée ait donné son accord. Il conviendra par conséquent d'ordonner à la Société Clinique [...] de rectifier les bulletins de salaire sur cette période » ; 1. ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article 73 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, la rémunération minimum conventionnelle est « calculée sur la base de la valeur du point appliquée aux coefficients des grilles de classifications » ; que les salariés qui entendent bénéficier de l'avantage accordé par la convention collective sont donc tenus de se référer aux conditions et règles de calcul fixés par la convention collective, en particulier les coefficients et valeur du point figurant dans la grille de classification conventionnelle ; qu'au cas présent, la société clinique [...] faisait valoir que la rémunération annuelle garantie par l'accord collectif devait être calculée sur la base du coefficient auquel Madame X... pouvait prétendre en vertu de la grille de classification figurant dans l'accord collectif ; qu'en considérant cependant que la rémunération annuelle minimale fixée par l'accord collectif devait être calculée sur le fondement du coefficient effectivement attribué à Madame X... par l'employeur, et non sur la base de celui que lui reconnaissait la grille de classification conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles 73 et 74 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ; 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE lorsque le coefficient servant de base de calcul au salaire est augmenté par le contrat de travail en sus de ce que prévoit la grille de classification de la convention collective de branche, un salarié ne peut prétendre à l'application cumulée des dispositions de la convention collective et du coefficient défini par le contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour s'opposer aux prétentions de la salariée tendant à obtenir le paiement d'un rappel de salaire correspondant à la garantie de rémunération minimale fixée par la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, la société Clinique [...] soutenait que le coefficient accordé à la salariée par la grille de classification conventionnelle était moindre que celui dont elle bénéficiait en vertu de son contrat de travail ; que, pour accorder à Madame X... un rappel de salaire, la cour d'appel a calculé la rémunération annuelle garantie par l'accord collectif en se référant au coefficient plus avantageux que lui attribuait son contrat de travail, et non à celui moins favorable dont elle bénéficiait en vertu de l'accord collectif ; qu'en se prononçant de la sorte, en combinant les éléments de calcul de la convention collective et du contrat de travail pour déterminer l'avantage conventionnel, cependant que la salariée ne pouvait prétendre à un salaire minimum conventionnel calculé en appliquant le coefficient propre à l'entreprise à la valeur du point fixé par la convention collective, la cour d'appel a violé les articles L. 2254-1 du Code du travail, 73 et 74 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002 et 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Clinique [...], demanderesse au pourvoi n° S 19-12.902 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la Clinique [...] n'appliquait pas correctement le contrat de travail de Madame D... ; d'avoir dit que Madame D... avait droit à la rémunération annuelle globale telle que définie par la convention collective et calculée sur la base du coefficient qui lui est affecté par son employeur, d'avoir condamné en conséquence la société Clinique [...] à payer à Madame D... les sommes de 11.081,86 € à titre de rappel de salaire pour la période d'août 2008 à novembre 2016 et de 1.108,18 € au titre des congés payés afférents, d'avoir dit que la société Clinique [...] a exécuté de manière déloyale le contrat de travail de Madame L... D... ; d'avoir condamné la société Clinique [...] à payer la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts à Madame D... et celle de 300 € au syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux du Rhône pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, d'avoir ordonné à la Clinique [...] de remettre à la salariée les bulletins de salaire rectifiés d'août 2008 à novembre 2016 dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt, et d'avoir condamné la Clinique [...] à payer à la salariée la somme de 2.897.30 € à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2016 à août 2018 outre 289.73 € au titre des congés payés afférents, ainsi que le remboursement des frais irrépétibles et les dépens ; AUX MOTIFS QUE « 1 - sur les rappels de salaire 1.1. sur le droit à la rémunération annuelle garantie sur la base du coefficient 'Clinique [...]' Toute modification du contrat de travail portant sur un élément du salaire est subordonnée à l'accord clair et non équivoque du salarié concerné. L'article 73 alinéas 1er et 2 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 dispose que: 'Le salaire minimum conventionnel afférent à chaque emploi est fixé par les grilles figurant au titre "Classification". Il est calculé sur la base de la valeur du point appliquée aux coefficients des grilles de classifications' L'article 74 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 dispose que: ' Il est instauré une rémunération annuelle garantie qui correspond pour chaque coefficient d'emploi à un salaire annuel conventionnel qui ne peut être inférieur au cumul annuel des rémunérations mensuelles conventionnelles brutes et augmentée de 5 % pour l'année 2002. Ce taux sera révisable annuellement, les rémunérations conventionnelles correspondantes ne pouvant être inférieures à celles déterminées pour 2002.' L'article 75 de ladite convention collective énonce que: ' Article 75.1 Régularisation mensuelle Chaque mois, l'établissement effectuera une comparaison entre le salaire mensuel réel de chaque salarié et le salaire mensuel conventionnel garanti, et procédera si nécessaire à une régularisation. Article 75.2 Régularisation annuelle En fin d'année au plus tard, chaque établissement effectuera une comparaison entre le salaire réel annuel de chaque salarié et la rémunération annuelle conventionnelle garantie, et procédera si nécessaire à une régularisation'. Il résulte de ces dispositions que : - chaque salarié bénéficie de la rémunération annuelle garantie qui est calculée sur la base du salaire brut annuel augmenté d'un pourcentage fixé par la convention collective qui s'établit à ce jour à 5,7 %; - le salaire brut annuel résulte du salaire mensuel qui est le produit d'un coefficient et d'une valeur de point selon l'emploi occupé; - le salarié doit bénéficier d'une régularisation sous forme d'un complément de rémunération annuelle garantie lorsque l'employeur constate que le salaire versé est inférieur au montant de la rémunération annuelle garantie . En l'espèce, L... D... demande à la cour de dire que la salariée a droit à la rémunération annuelle garantie définie par la convention collective qui doit être calculée sur la base du coefficient affecté par la société CLINIQUE [...]. La société CLINIQUE [...] conteste la demande en soutenant que le coefficient attribué depuis 2002 à L... D... est un coefficient conventionnel majoré qui tient compte de la régularisation résultant de la rémunération annuelle garantie de sorte que la salariée a perçu un salaire supérieur au minimum conventionnel garanti par la grille de la convention collective; qu'accueillir la demande de rappel de salaire reviendrait à faire bénéficier deux fois de la rémunération annuelle garantie à L... D.... Il est constant que L... D... occupe un emploi d'aide-soignante qualifiée. En outre, s'agissant du coefficient applicable pour le calcul du salaire de L... D..., le contrat de travail ne comporte aucune stipulation. Dès lors, pour déterminer le coefficient applicable au calcul du salaire de L... D..., il y a lieu de se référer aux bulletins de paie de la salariée que cette dernière produit à partir du 1er janvier 2008. Il ressort de ces pièces que depuis le 1er janvier 2008 au moins et jusqu'au 31 décembre 2012, le salaire de L... D... a été calculé sur la base du coefficient 'Clinique [...]' et non sur la base du coefficient de la convention collective, la présentation des éléments du salaire mensuel hors primes étant la suivante:- 'coefficient Clinique [...] '; - ' coefficient convention collective '; - 'salaire indiciaire '. Contrairement à ce que soutient la société CLINIQUE [...], ce coefficient 'Clinique [...]' ne saurait constituer un coefficient majoré par la rémunération annuelle garantie dès lors que: - il n'existe aucune disposition en ce sens dans la convention collective à laquelle est soumise l'employeur, ladite convention collective prévoyant au contraire que l'employeur est tenu d'effectuer une comparaison entre le salaire perçu effectivement et la rémunération annuelle garantie; - aucune des pièces du dossier n'est de nature à établir que L... D... aurait donné son accord pour l'application d'un coefficient majoré tenant compte de la rémunération annuelle garantie dans le calcul de son salaire. Il y a donc lieu de dire que le coefficient 'Clinique [...]' qui n'est pas le coefficient de la convention collective a été contractualisé par les parties et que ce coefficient constitue dès lors un élément de la rémunération de L... D... qui ne peut être modifié sans l'accord de la salariée, peu importe que la dénomination de ce coefficient volontairement appliqué par l'employeur a connu diverses variations sur les bulletins de paie. Dès lors, L... D... a droit à une rémunération annuelle garantie qui doit être calculée à partir de son salaire lui-même calculé sur la base du coefficient 'Clinique [...]' et non sur la base du coefficient de la convention collective. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. 1.2. sur le montant des rappels de salaire L... D... présente des demandes de rappel de salaire au titre de la rémunération annuelle garantie sur la base du coefficient 'Clinique [...]' comme suit : - 11 081.86 € à titre de rappel de salaire d'août 2008 à novembre 2016 outre 1 108.18 € au titre des congés payés afférents; - 2 897.30 € à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2016 à août 2018 outre 289.73 € au titre des congés payés afférents. L... D... est bien fondée à solliciter un rappel de salaire par application de la rémunération annuelle garantie à compter du mois d'août 2008 dès lors qu'à aucun moment de la relation contractuelle, la société CLINIQUE [...] n'a effectué la comparaison entre d'une part le salaire de L... D... et d'autre part la rémunération annuelle garantie déterminée par le coefficient 'Clinique [...]', que ce soit jusqu'au 31 décembre 2012 alors que l'employeur appliquait à L... D... le coefficient 'Clinique [...]', et que ce soit à compter du 1er janvier 2013 lorsque la société CLINIQUE [...] a décidé d'abandonner le coefficient 'Clinique [...]' pour appliquer à L... D... le coefficient de la convention collective. Pour déterminer le montant du rappel de salaire auquel a droit L... D... au titre de la rémunération annuelle garantie, il convient de valider les pièces produites par L... D... sous forme d'une série de tableaux en pièce nº 20 qui tiennent compte du calcul des éléments variables de la rémunération de L... D... (heures supplémentaires, majorations pour travail le dimanche et les jours fériés, prime d'habillement, indemnités pour jours fériés), ces pièces n'appelant aucune observation critique de la cour. En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la société CLINIQUE [...] à payer à L... D... la somme de 11 081.86 € à titre de rappel de salaire d'août 2008 à novembre 2016 outre 1 108.18 € au titre des congés payés afférents. En outre et ajoutant au jugement déféré, la cour condamne la société CLINIQUE [...] à payer à L... D... la somme de 2 897.30 € à titre de rappel de salaire pour la période de décembre 2016 à août 2018 outre 289.73 € au titre des congés payés afférents; ces sommes produiront des intérêts au taux légal à compter du 8 août 2013, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation. 1.3. sur la rectification des bulletins de salaire Il y a lieu de faire droit à la demande de L... D... au tire de la rectification des bulletins de salaire qui doivent mentionner comme sur les bulletins de salaire précédents les 3 lignes suivantes: -' coefficient Clinique [...] '; - 'coefficient convention collective '; - ' salaire indiciaire '. Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a ordonné à la société CLINIQUE [...] de rectifier les bulletins de salaire sur la période d'août 2008 à novembre 2016 et pour l'avenir. Infirmant le jugement déféré en ce qu'il a assorti la condamnation d'une astreinte de 50 € par jour de retard dans les 15 jours de la notification du jugement, la cour dit ordonne à la société CLINIQUE [...] de remettre à L... D... les bulletins de salaire rectifiés dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt. L... D... est en conséquence déboutée de sa demande au titre de l'astreinte. Ajoutant au jugement déféré, la cour ordonne à la société CLINIQUE [...] de remettre à L... D... les bulletins de salaire rectifiés de décembre 2016 à août 2018 dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt et de les rectifier pour l'avenir conformément au présent arrêt. 2 - sur l'exécution déloyale du contrat de travail Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi. En l'espèce, L... D... fait valoir à l'appui de sa demande à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail que la société CLINIQUE [...]: - a multiplié entre 2008 et 2012 les dénominations des coefficients sur les bulletins de salaire; - a modifié unilatéralement la structure de la rémunération de la salariée en substituant en 2013 le coefficient de la convention collective au coefficient 'Clinique [...]'; - s'est abstenue de régler à L... D... le complément qui lui était dû au titre de la rémunération annuelle garantie. Il résulte de ce qui précède que ces manquements sont établis. Le préjudice consécutif à ces manquements, qui ne se confond avec les pertes de salaire réparées ci-dessus par des rappels de salaire, résulte des pièces du dossier et a justement été apprécié par le premier juge au vu des éléments de la cause de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société CLINIQUE [...] à payer à L... D... la somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 3 - sur la demande à titre de dommages et intérêts du SYNDICAT DEPARTEMENTAL CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU RHONE En vertu de l'article L. 2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels peuvent agir en justice pour obtenir la réparation d'un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent. En l'espèce, le non paiement à L... D... de la rémunération annuelle globale calculée sur la base du coefficient affecté par la société CLINIQUE [...] est le résultat d'une décision délibérée de cet employeur de ne pas appliquer correctement les dispositions conventionnelles relative à la rémunération annuelle garantie et constitue ainsi une atte inte aux intérêts collectifs de la profession dont ce syndicat peut ici solliciter la réparation. Cette dernière a été justement appréciée par le premier juge de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société CLINIQUE [...] à payer au SYNDICAT DEPARTEMENTAL CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU RHONE la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession » ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « La rémunération doit être fixée par accord de l'employeur et du salarié. Les éléments du salaire ne peuvent pas être modifiés unilatéralement par l'employeur (Cass. Soc. 1/07/1985 n° 95-44.290. Il ressort du contrat de travail de Madame D... que la salariée a été embauchée en qualité d'ASH au coefficient 176 ; que sa fonction a évolué vers celle d'aide-soignante qualifiée (ASQ). Il ressort également à la lecture des bulletins de paie de Madame D..., que la Clinique [...] distingue le coefficient « Clinique [...] », et le coefficient « Convention Collective » ; qu'effectivement la salariée en l'espèce doit bénéficier de la Rémunération Annuelle Garantie. La fonction d'aide-soignante exercée par la demanderesse correspond à un coefficient institué par la g, fille de classification de la convention collective ; que ce coefficient effectivement attribué à Madame D... et donc contractualisé est le coefficient interne dit « coefficient Clinique [...] ». Que le salaire dû à Madame D... doit être fixé en référence à la RAG, telle que définie par la Convention collective de l'hospitalisation privée, tout en étant rémunéré sur la base du coefficient effectivement attribué par l'employeur. La RAG se calcule à partir de la rémunération annuelle due au vu du coefficient attribué augmentée d'un pourcentage fixé par la convention collective ; à savoir 5,7 % ; il y a lieu de comparer le montant ainsi obtenu ramené en mensuel avec le salaire mensuel effectivement perçu par le salarié qui ne peut être inférieur, et si il est inférieur il sera versé au salarié la différence entre les deux sommes, c'est-à-dire le complément RAG ; ce qui n'a pas été fait par la Clinique [...] au profit de Madame D... ; La Société CLINIQUE [...] prétend à tort que le coefficient effectivement attribué à Madame D... intégrerait le coefficient RAG, ce qui fait en réalité disparaître tout élément de comparaison entre les montants de rémunération ; que ce procédé auquel fait référence l'employeur n'est pas conforme à la convention collective, ni au contrat de travail de la salariée ; Madame D... produit aux débats plusieurs tableaux qui ont synthétisé l'ensemble des calculs qui apparaissent fondés et qui font apparaître une perte de revenus de 104,26 euros par mois ; La Clinique « [...] » n'a donc jamais payé le complément RAG, même si cette dernière oppose le fait que le salaire versé à la demanderesse excède les minima conventionnels, ce qui contredit la position finalement adoptée par l'employeur à l'égard de sa salariée, qui depuis janvier 2013 indique sur ses bulletins de salaire « salaire avec complément RAG inclus ». En conséquence, au vu de ces éléments Madame D... a droit au rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire effectivement perçu chaque mois et la RAG du coefficient qui lui a été reconnu par la Clinique [...]. Les éléments de calcul sous forme de tableaux de synthèse produits par la salariée apparaissent justifiés et fondés, et il sera donc alloué à Madame D... un rappel de salaire total de 11.081,86 euros, outre congés payés afférents, pour la période d'août 2008 à novembre 2016. En outre il convient de constater que la Société Clinique [...] a modifié à plusieurs reprises unilatéralement, sans accord préalable de sa salariée, la structure même de la rémunération, et il en est ainsi à l'examen des bulletins de salaire depuis 2008 jusqu'en décembre 2012, produits par Madame D.... Il peut en effet être constaté des changements nombreux illicites de coefficients clinique [...] qui parfois étaient à la baisse ; et en particulier depuis janvier 2013, ce qui a eu un impact sur le mode de calcul du salaire sans que ce dernier ait donné son accord. Il conviendra par conséquent d'ordonner à la Société Clinique [...] de rectifier le bulletin de salaire sur cette période » ; 1. ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article 73 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, la rémunération minimum conventionnelle est « calculée sur la base de la valeur du point appliquée aux coefficients des grilles de classifications » ; que les salariés qui entendent bénéficier de l'avantage accordé par la convention collective sont donc tenus de se référer aux conditions et règles de calcul fixés par la convention collective, en particulier les coefficients et valeur du point figurant dans la grille de classification conventionnelle ; qu'au cas présent, la société Clinique [...] faisait valoir que la rémunération annuelle garantie par l'accord collectif devait être calculée sur la base du coefficient auquel Madame D... pouvait prétendre en vertu de la grille de classification figurant dans l'accord collectif ; qu'en considérant cependant que la rémunération annuelle minimale fixée par l'accord collectif devait être calculée sur le fondement du coefficient effectivement attribué à Madame D... par l'employeur, et non sur la base de celui que lui reconnaissait la grille de classification conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles 73 et 74 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ; 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE lorsque le coefficient servant de base de calcul au salaire est augmenté par le contrat de travail en sus de ce que prévoit la grille de classification de la convention collective de branche, un salarié ne peut prétendre à l'application cumulée des dispositions de la convention collective et du coefficient défini par le contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour s'opposer aux prétentions de la salariée tendant à obtenir le paiement d'un rappel de salaire correspondant à la garantie de rémunération minimale fixée par la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002, la société Clinique [...] soutenait que le coefficient accordé à la salariée par la grille de classification conventionnelle était moindre que celui dont elle bénéficiait en vertu de son contrat de travail ; que, pour accorder à Madame D... un rappel de salaire, la cour d'appel a calculé la rémunération annuelle garantie par l'accord collectif en se référant au coefficient plus avantageux que lui attribuait son contrat de travail, et non à celui moins favorable dont elle bénéficiait en vertu de l'accord collectif ; qu'en se prononçant de la sorte, en combinant les éléments de calcul de la convention collective et du contrat de travail pour déterminer l'avantage conventionnel, cependant que la salariée ne pouvait prétendre à un salaire minimum conventionnel calculé en appliquant le coefficient propre à l'entreprise à la valeur du point fixé par la convention collective, la cour d'appel a violé les articles L. 2254-1 du Code du travail, 73 et 74 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 18 avril 2002 et 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.