Cour de cassation, 01 juillet 2020. 19-11.282

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10513 F Pourvois n° F 19-11.282 H 19-11.283 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER JUILLET 2020 La Société Solustil, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé les pourvois n° F 19-11.282 et H 19-11.283 contre deux arrêts rendus le 16 novembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à M. R... M... , domicilié [...] , 2°/ à M. I... J..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Solustil, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de MM. J... et M... , après débats en l'audience publique du 20 mai 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité les pourvois n° F 19-11.282 et H 19-11.283 sont joints. 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Solustil aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par la société Solustil et la condamne à payer à MM. M... et J... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit au pourvoi n° F 19-11.282 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Solustil. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ArcelorMittal Solustil à payer à M. M... la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du dommage né de faits de discrimination en raison de l'origine et de l'AVOIR condamnée à payer une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens. AUX MOTIFS QUE « Selon l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version alors applicable, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de promotion professionnelle, en raison de son origine. Selon l'article L1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une telle mesure discriminatoire, le salarié doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL allègue que R... M... ne rapporte pas d'éléments de fait suffisamment précis laissant supposer l'existence d'une discrimination à son encontre lors du recrutement d'un chef de l'équipe soudeur au mois de juillet 2010. Contrairement à ce qu'allègue appelante, R... M... les éléments de fait dont se prévaut le salarié sont suffisamment précis pour lui permettre d'en discuter contradictoirement le bien-fondé. De même, l'appelante ne peut valablement reprocher à R... M... d'invoquer au soutien de sa demande la notion juridique 'mal définie' de 'l'origine' dès lors que ce motif discriminant figure expressément à l'article L1132-1 du code du travail où il y est en outre précisément défini par référence à l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, à l'apparence physique ou au nom de famille. Or en l'espèce, il est constant que R... M... , de nationalité française, est né à GOLAA, en TUNISIE et que son nom de famille est d'origine étrangère. L'existence d'un critère précis et objectivement discriminant est donc bien établi. Par ailleurs, R... M... allègue et justifie, non pas d'un seul, mais de plusieurs éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 à savoir: - le fait qu'il remplissait dès 2008 et encore en 2011 (entretiens d'évaluation pièce 2.4) la très grande majorité des critères pour devenir chef d'équipe tels qu'énoncés par l'employeur dans le compte-rendu de réunion délégués du personnel/direction pour le site de LA BOISSE du 29 août 2012 (pièce 7) à savoir l'ancienneté, l'assiduité, la reconnaissance dans son travail ainsi que la connaissance du métier, notamment - le fait que l'employeur a finalement sollicité et recruté au poste de l'équipe 'Soudure' un opérateur provenant d'un autre secteur ('Montage'), disposant d'une ancienneté moindre que celle de R... M... (embauche en juillet 2006), d'origine française tous comme les précédents responsables du secteur 'Soudure et Montage' alors que les 6 opérateurs de l'équipe soudure étaient quant à eux d'origine extra européenne (pièce 8) - le fait que ce recrutement n'a fait l'objet d'aucun appel à candidature préalable, 'la personne pressentie étant directement sollicitée par la hiérarchie' (pièce 8) - le fait que, de façon plus générale, les critères de sélection des chefs d'équipe n'étaient ni fixes, ni communiqués à tous les salariés (pièces 7 et 8 de l'intimé) - le fait que, parmi les 14 chefs d'équipe du site - dont les termes du rapport de l'inspection de travail du 12 novembre 2013 établissent sans ambiguïté qu'il s'agit du site de LA BOISSE -, 85,5% sont d'origine européenne alors que 55% des salariés travaillant dans ces équipes sont d'origine extra européenne ou d'Europe de l'est (rapport de l'inspection du travail du 12 novembre 2013- pièce 8). Contrairement à ce que fait valoir la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL à ce stade du raisonnement juridique, le fait que la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL ait proposé le poste de chef d'équipe à A... O... après avoir essuyé un refus de la part de Monsieur L..., opérateur de l'équipe 'Soudure' lui même né au Maroc, n'est pas de nature à combattre utilement les éléments de fait exposés ci-dessus laissant supposer l'existence d'une discrimination de R... M... liée à son origine à l'occasion d'une éventuelle promotion au poste de chef d'équipe. De même, le moyen tiré de l'absence de candidature du salarié au poste de chef d'équipe avant 2011 est également inopérant dès lors qu'il est établi: * que le poste à été proposé en premier lieu à Monsieur L... qui n'avait pourtant émis aucun souhait en ce sens (page 15 des conclusions de l'appelante) * que la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL n'a procédé à aucun appel à candidature interne sur le poste de chef de l'équipe 'Soudure' et qu'elle n'a jamais, y compris après avoir pourvu ce poste, tenu compte des 'aspirations' réitérées du salarié à devenir chef d'équipe en dépit des bonnes évaluations constantes de ce dernier depuis 2008 (pièces 2.4) * qu'elle ne s'explique pas suffisamment sur les raisons de l'absence d'évaluation de R... M... en 2009 et en 2010 qui lui aurait permis de formaliser ses souhaits d'évolution professionnelle, ce qu'il a d'ailleurs fait dès 2011 * qu'en dépit de ses aspirations déclarées, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL n'a même jamais évalué R... M... sur ses compétences managériales alors que, selon les propres déclarations de l'employeur à l'inspection du travail en 2013, cette aptitude est le critère prépondérant pour prétendre accéder au poste de chef d'équipe * que le responsable d'R... M... en charge de son évaluation n'a jamais jugé utile de renseigner la rubrique 'avis' figurant juste après celle relative aux aspirations à un an du salarié. De son côté, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL fait plaider, parfois de façon contradictoire: - qu'il serait étonnant qu'elle recrute des opérateurs d'origine extra européennes pour les discriminer au niveau de leur promotion professionnelle - que sur les 14 chefs d'équipe du site, 2 sont d'origine extra européenne - que le poste finalement attribué à A... O... avait auparavant été proposé à Monsieur L..., né au Maroc - que la question de la discrimination ne se serait jamais posée si elle n'avait pas fait le choix de favoriser la promotion en interne - que les organigrammes du site de LA BOISSE démontrent que depuis plusieurs années, plusieurs salariés d'origine étrangère occupent des fonctions de chef d'équipe, dont Monsieur Y..., né en Tunisie, placé dans une situation rigoureusement identique à celle de R... M... et qui vient d'être promu comme chef d'équipe - que les accusation de propos racistes imputés à l'ancienne responsable des ressources humaines, E... G..., sont mensongers - qu'il ne résulte d'aucune disposition légale ou conventionnelle que l'employeur est obligé de procéder par voie d'appel à candidature interne pour pouvoir un poste et qu'il lui soit interdit 'de prendre contact avec un ou plusieurs salariés qu'il pressent pour occuper le poste' - que même en cas d'appel à candidature, l'employeur reste seule décisionnaire quant au choix du candidat - qu'il n'existe aucun critère légal de promotion professionnelle notamment celui de l'ancienneté et que l'aptitude managériale n'est en rien illicite - que le directeur du site de l'époque avait estimé que Messieurs L... et O... étaient les mieux à même d'animer l'équipe des opérateurs de soudure - que le fait d'être candidat est un critère indifférent - que contrairement à R... M... , A... O... avait émis le souhait d'évoluer vers des fonctions de chef d'équipe lors de son entretien d'évaluation du mois de mars 2010 et qu'il l'occupe toujours. Ce faisant, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL s'abstient de rapporter la preuve qui lui incombe de ce que sa décision de promouvoir A... O... au poste de chef de l'équipe soudure par préférence à R... M... était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. A cet égard, la cour observe que l'appelante demeure taisante sur ses critères de choix, alors qu'il résulte du rapport de l'Inspection du travail du 12 novembre 2013 que, dans ce processus de recrutement, l'examen des différents dossiers individuels n'a pas fait apparaître que le critère de détention d'un diplôme était prépondérant ni révélé de problèmes de compétence particuliers entre les différents opérateurs de l'équipe, à une exception près. A fortiori, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL n'établit pas en quoi l'application desdits critères désignait A... O... comme le candidat le plus à même d'exercer les fonctions de chef de l'équipe soudure. Par conséquent, c'est à juste titre que le jugement déféré a retenu l'existence d'une discrimination liée à l'origine de R... M... et a condamné la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL à indemniser ce dernier au titre d'une perte de chance d'accéder à une promotion au poste de chef de l'équipe de soudure, préjudice financier parfaitement démontré. Par conséquent, le montant des dommages et intérêts fixés par les premiers juges à 10 000 € sera confirmé » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article L.1132-1 du Code du travail dispose que : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine ( ) ». L'article L.1134-1 du Code du travail ajoute, s'agissant du régime probatoire de la discrimination, que : « Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » A titre liminaire, il doit être recherché l'étendue de la protection que le législateur a entendu ériger au travers de la notion « d'origine ». Ce vocable a pour définition celle du lieu d'où est issu quelque chose ou quelqu'un. Il s'agit donc notamment du lieu de naissance d'un individu. Toute prise en considération du lieu de naissance, notamment en ce qu'il se situe dans un pays étranger, dans une décision de l'employeur est susceptible de constituer un fait discriminatoire. Il est acquis que M. R... M... est né dans un pays étranger et ce fait est nécessairement connu de la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL. Le fait discriminatoire évoqué par Monsieur R... M... est celui de la nomination d'un autre salarié, moins expérimenté, aux fonctions de chef d'équipe. A ce stade, il sera précisé qu'un simple rapport émanant de l'inspection du travail, sans qu'il ait été suivi par une condamnation, relève de la simple appréciation de cet agent public et n'a, en cela, aucune valeur probante. Aucune preuve de propos racistes émanant d'un membre de la direction n'est apportée. Les dits propos ne sont rapportés dans aucune pièce, qui permettrait d'apprécier leur teneur. S'agissant des critères définis par l'entreprise dans son choix de promotion, la réponse faite aux délégués du personnel le 29 août 2012 est explicite, il s'agit de répondre, sans que ce soit exhaustif, à des conditions d'expérience, d'assiduité, de reconnaissance professionnelle, et d'avoir une « fibre de manager ». S'agissant en 2010 de la désignation de Monsieur O... en qualité de chef de l'équipe soudure, il a été relevé par l'inspection du travail que celui-ci avait une ancienneté moins importante que Monsieur R... M... . Ce fait n'est pas débattu. Il ne peut être fait grief à Monsieur R... M... de n'avoir pas postulé sur ce poste lorsque la procédure de nomination a été mise en oeuvre en 2010. En effet, sa dernière évaluation professionnelle datait de 2008 et ne l'avait pas invité à exprimer un quelconque desiderata. Le processus de désignation du nouveau chef d'équipe n'a été précédé d'aucun appel à candidature. La notation du 5 décembre 2008 rapporte son excellence dans l'assiduité et le comportement, et s'agissant des compétences professionnelles le situe dans la case "très bien". Aucune réserve n'est apportée quant à l'exercice de ses fonctions. Il sera ajouté que l'évaluation du 19 avril 2011, qui a trait à l'époque courant du 6 décembre 2008 au dit 19 avril 2011 et donc la période de choix du chef d'équipe, confirme la mention d'un service relevant de la mention "très bien". Il reste que l'employeur est fondé à apprécier les capacités d'encadrement de ses salariés, à condition que cette appréciation repose sur des faits objectifs et que ceux-ci aient été placés quant à l'évaluation dans des conditions similaires. Or le conseil de la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL a reconnu à l'audience de plaidoiries que Monsieur R... M... n'avait pas été évalué dans sa capacité managériale à la date de nomination de Monsieur O... en qualité de chef d'équipe. Cependant, la désignation de celui-ci en cette qualité a nécessairement été faite après que sa propre capacité d'encadrement ait été appréciée. La notation de Monsieur O... en date du 4 mars 2010 l'avait invité à exprimer son souhait de carrière et avait évalué sa capacité à être désigné chef d'équipe. Il sera rappelé que Monsieur R... M... n'avait quant à lui pas été invité à postuler sur une promotion avant juillet 2010 et que sa capacité à obtenir une promotion n'avait pas plus été renseignée. Au regard de ces éléments, il est révélé une différence de traitement, laquelle constitue un "élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte". Il revient donc à la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL de prouver que la décision querellée était "justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination". Or, comme cela a été rappelé, Monsieur R... M... bénéficiait d'une expérience dans l'entreprise plus ancienne que celle de Monsieur O... et la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL ne produit aucune pièce ayant trait aux mérites particuliers de ce dernier, aux éléments objectifs ayant fondé sa décision de le promouvoir ou permettant d'apprécier les valeurs respectives des salariés de l'équipe. En l'absence de tels éléments objectifs, la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL succombe et cela même si elle démontre que précédemment à la promotion de Monsieur O..., elle a proposé le poste à un salarié issu du MAGHREB. La discrimination doit être retenue. Elle a induit une simple perte de chance d'accéder à la promotion précitée et n'a pas été étendue à d'autres décisions de l'employeur. En réparation de ce dommage, Monsieur R... M... recevra la somme de 10 000 euros » ; 1) ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société ArcelorMittal Solustil faisait valoir que sa décision de nommer M. O... plutôt que M. M... au poste de chef d'équipe était justifiée par les capacités managériales des salariés ; qu'en affirmant que l'employeur demeurait taisant sur ses critères de choix, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et violé l'article 4 du code de procédure civile. 2) ALORS QU'il appartient au juge de dire si les éléments matériellement établis laissent présumer l'existence d'une discrimination, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que ses décisions sont étrangères à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. M... n'avait pas candidaté au poste de chef d'équipe, contrairement à M. O... à qui l'employeur avait accordé le poste ; qu'en analysant la portée de l'absence de candidature du salarié au stade du raisonnement sur la matérialité des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, quand il lui appartenait de rechercher si cette absence de candidature pouvait ou non constituer un élément objectif permettant de justifier que la décision contestée était étrangère à toute discrimination à raison de l'origine du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1134-1 du code du travail. 3) ALORS QU'il appartient au juge de dire si les éléments matériellement établis laissent présumer l'existence d'une discrimination, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que ses décisions sont étrangères à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la société ArcelorMittal Solustil faisait valoir que sa décision de ne pas nommer M. M... au poste de chef d'équipe ne pouvait pas constituer une discrimination à raison de l'origine de celui-ci puisqu'elle avait proposé le poste à un autre salarié, M. L..., également originaire du Maghreb ; qu'en analysant la portée du fait d'avoir proposé le poste à M. L... au stade du raisonnement sur la matérialité des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, quand il lui appartenait de rechercher si cet élément de réponse de l'employeur ne permettait pas de justifier que la décision contestée était étrangère à toute discrimination à raison de l'origine ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1134-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° H 19-11.283 par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Solustil. Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ArcelorMittal Solustil à payer à M. J... la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du dommage né de faits de discrimination en raison de l'origine et de l'AVOIR condamnée à payer une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens. AUX MOTIFS QUE « Selon l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version alors applicable, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de promotion professionnelle, en raison de son origine. Selon l'article L1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une telle mesure discriminatoire, le salarié doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL allègue que I... J... ne rapporte pas d'éléments de fait suffisamment précis laissant supposer l'existence d'une discrimination à son encontre lors du recrutement d'un chef de l'équipe soudeur au mois de juillet 2010. Contrairement à ce qu'allègue appelante, I... J... les éléments de fait dont se prévaut le salarié sont suffisamment précis pour lui permettre d'en discuter contradictoirement le bien-fondé. De même, l'appelante ne peut valablement reprocher à I... J... d'invoquer au soutien de sa demande la notion juridique 'mal définie' de 'l'origine' dès lors que ce motif discriminant figure expressément à l'article L1132-1 du code du travail où il y est en outre précisément défini par référence à l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, à l'apparence physique ou au nom de famille. Or en l'espèce, il est constant que I... J..., de nationalité française, est né en Algérie et que son nom de famille est d'origine étrangère. L'existence d'un critère précis et objectivement discriminant est donc bien établi. Par ailleurs, I... J... allègue et justifie, non pas d'un seul, mais de plusieurs éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 à savoir: - le fait qu'il remplissait dès 2008 et encore en 2011 (entretiens d'évaluation pièces 1.4 et 1.5) la très grande majorité des critères pour devenir chef d'équipe tels qu'énoncés par l'employeur dans le compte-rendu de réunion délégués du personnel/direction pour le site de LA BOISSE du 29 août 2012 (pièce 7) à savoir l'ancienneté, l'assiduité, la reconnaissance dans son travail ainsi que la connaissance du métier, notamment – qu'il était même noté constamment "très bien" par son manager - le fait que l'employeur a finalement sollicité et recruté au poste de l'équipe 'Soudure' un opérateur provenant d'un autre secteur ('Montage'), disposant d'une ancienneté moindre que celle de I... J... (embauche en juillet 2006), d'origine française tous comme les précédents responsables du secteur 'Soudure et Montage' alors que les 6 opérateurs de l'équipe soudure étaient quant à eux d'origine extra européenne (pièce 8) - le fait que ce recrutement n'a fait l'objet d'aucun appel à candidature préalable, 'la personne pressentie étant directement sollicitée par la hiérarchie' (pièce 8) - le fait que, de façon plus générale, les critères de sélection des chefs d'équipe n'étaient ni fixes, ni communiqués à tous les salariés (pièces 7 et 8 de l'intimé) - le fait que, parmi les 14 chefs d'équipe du site - dont les termes du rapport de l'inspection de travail du 12 novembre 2013 établissent sans ambiguïté qu'il s'agit du site de LA BOISSE -, 85,5% sont d'origine européenne alors que 55% des salariés travaillant dans ces équipes sont d'origine extra européenne ou d'Europe de l'est (rapport de l'inspection du travail du 12 novembre 2013- pièce 8). Contrairement à ce que fait valoir la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL à ce stade du raisonnement juridique, le fait qu'elle ait proposé le poste de chef d'équipe à A... O... après avoir essuyé un refus de la part de Monsieur L..., opérateur de l'équipe 'Soudure' lui même né au Maroc, n'est pas de nature à combattre utilement les éléments de fait exposés ci-dessus laissant supposer l'existence d'une discrimination de I... J... liée à son origine à l'occasion d'une éventuelle promotion au poste de chef d'équipe. De même, le moyen tiré de l'absence de candidature du salarié au poste de chef d'équipe avant 2011 est également inopérant dès lors qu'il est établi: * que le poste à été proposé en premier lieu à Monsieur L... qui n'avait pourtant émis aucun souhait en ce sens (page 15 des conclusions de l'appelante) * que la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL n'a procédé à aucun appel à candidature interne sur le poste de chef de l'équipe 'Soudure' et qu'elle n'a jamais, y compris après avoir pourvu ce poste, tenu compte des 'aspirations' réitérées du salarié à devenir chef d'équipe en dépit des bonnes évaluations constantes de ce dernier depuis 2008 (pièces 1.4 et 1.5) * qu'elle ne s'explique pas suffisamment sur les raisons de l'absence d'évaluation de I... J... en 2009 et en 2010 qui lui aurait permis de formaliser ses souhaits d'évolution professionnelle, ce qu'il a d'ailleurs fait dès 2011 * qu'en dépit de ses aspirations déclarées, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL n'a même jamais évalué I... J... sur ses compétences managériales alors que, selon les propres déclarations de l'employeur à l'inspection du travail en 2013, cette aptitude est le critère prépondérant pour prétendre accéder à ce poste * que le responsable d'I... J... en charge de son évaluation n'a jamais jugé utile de renseigner la rubrique 'avis' figurant juste après celle relative aux aspirations à un an du salarié. De son côté, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL fait plaider, parfois de façon contradictoire: - qu'il serait étonnant qu'elle recrute des opérateurs d'origine extra européennes pour les discriminer au niveau de leur promotion professionnelle - que sur les 14 chefs d'équipe du site, 2 sont d'origine extra européenne - que le poste finalement attribué à A... O... avait auparavant été proposé à Monsieur L..., né au Maroc - que la question de la discrimination ne se serait jamais posée si elle n'avait pas fait le choix de favoriser la promotion en interne - que les organigrammes du site de LA BOISSE démontrent que depuis plusieurs années, plusieurs salariés d'origine étrangère occupent des fonctions de chef d'équipe, dont Monsieur Y..., né en Tunisie, placé dans une situation rigoureusement identique à celle de I... J... et qui vient d'être promu comme chef d'équipe - que les accusation de propos racistes imputés à l'ancienne responsable des ressources humaines, E... G..., sont mensongers - qu'il ne résulte d'aucune disposition légale ou conventionnelle que l'employeur est obligé de procéder par voie d'appel à candidature interne pour pouvoir un poste et qu'il lui soit interdit 'de prendre contact avec un ou plusieurs salariés qu'il pressent pour occuper le poste' - que même en cas d'appel à candidature, l'employeur reste seule décisionnaire quant au choix du candidat - qu'il n'existe aucun critère légal de promotion professionnelle notamment celui de l'ancienneté et que l'aptitude managériale n'est en rien illicite - que le directeur du site de l'époque avait estimé que Messieurs L... et O... étaient les mieux à même d'animer l'équipe des opérateurs de soudure - que le fait d'être candidat est un critère indifférent - que contrairement à I... J..., A... O... avait émis le souhait d'évoluer vers des fonctions de chef d'équipe lors de son entretien d'évaluation du mois de mars 2010 et qu'il l'occupe toujours. Ce faisant, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL s'abstient de rapporter la preuve qui lui incombe de ce que sa décision de promouvoir A... O... au poste de chef de l'équipe soudure par préférence à I... J... était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. A cet égard, la cour observe que l'appelante demeure taisante sur ses critères de choix, alors qu'il résulte du rapport de l'Inspection du travail du 12 novembre 2013 que, dans ce processus de recrutement, l'examen des différents dossiers individuels n'a pas fait apparaître que le critère de détention d'un diplôme était prépondérant ni révélé de problèmes de compétence particuliers entre les différents opérateurs de l'équipe, à une exception près. A fortiori, la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL n'établit pas en quoi l'application desdits critères désignait A... O... comme le candidat le plus à même d'exercer les fonctions de chef de l'équipe soudure par préférence à I... J.... Par conséquent, c'est à juste titre que le jugement déféré a retenu l'existence d'une discrimination liée à l'origine de I... J... et a condamné la SA ARCELORMITTAL SOLUSTIL à indemniser ce dernier au titre d'une perte de chance d'accéder à une promotion au poste de chef de l'équipe de soudure, préjudice financier parfaitement démontré. Par conséquent, le montant des dommages et intérêts fixés par les premiers juges à 10 000 € sera confirmé» ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article L.1132-1 du Code du travail dispose que : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine ( ) ». L'article L.1134-1 du Code du travail ajoute, s'agissant du régime probatoire de la discrimination, que : « Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » A titre liminaire, il doit être recherché l'étendue de la protection que le législateur a entendu ériger au travers de la notion « d'origine ». Ce vocable a pour définition celle du lieu d'où est issu quelque chose ou quelqu'un. Il s'agit donc notamment du lieu de naissance d'un individu. Toute prise en considération du lieu de naissance, notamment en ce qu'il se situe dans un pays étranger, dans une décision de l'employeur est susceptible de constituer un fait discriminatoire. Il est acquis que M. I... J... est né dans un pays étranger et ce fait est nécessairement connu de la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL. Le fait discriminatoire évoqué par Monsieur I... J... est celui de la nomination d'un autre salarié, moins expérimenté, aux fonctions de chef d'équipe. A ce stade, il sera précisé qu'un simple rapport émanant de l'inspection du travail, sans qu'il ait été suivi par une condamnation, relève de la simple appréciation de cet agent public et n'a, en cela, aucune valeur probante. Aucune preuve de propos racistes émanant d'un membre de la direction n'est apportée. Les dits propos ne sont rapportés dans aucune pièce, qui permettrait d'apprécier leur teneur. S'agissant des critères définis par l'entreprise dans son choix de promotion, la réponse faite aux délégués du personnel le 29 août 2012 est explicite, il s'agit de répondre, sans que ce soit exhaustif, à des conditions d'expérience, d'assiduité, de reconnaissance professionnelle, et d'avoir une « fibre de manager ». S'agissant en 2010 de la désignation de Monsieur O... en qualité de chef de l'équipe soudure, il a été relevé par l'inspection du travail que celui-ci avait une ancienneté moins importante que Monsieur I... J.... Ce fait n'est pas débattu. Il ne peut être fait grief à Monsieur I... J... de n'avoir pas postulé sur ce poste lorsque la procédure de nomination a été mise en oeuvre en 2010. En effet, sa dernière évaluation professionnelle datait de 2008 et ne l'avait pas invité à exprimer un quelconque desiderata. Le processus de désignation du nouveau chef d'équipe n'a été précédé d'aucun appel à candidature. La notation du 5 décembre 2008 rapporte son excellente assiduité, et s'agissant des compétences professionnelles elle le situe dans la case "très bien". Aucune réserve n'est apportée quant à l'exercice de ses fonctions. Il sera ajouté que l'évaluation du 19 avril 2011, qui a trait à l'époque courant du 6 décembre 2008 au dit 19 avril 2011 et donc la période de choix du chef d'équipe, confirme la mention d'un service relevant de la mention "très bien". Il reste que l'employeur est fondé à apprécier les capacités d'encadrement de ses salariés, à condition que cette appréciation repose sur des faits objectifs et que ceux-ci aient été placés quant à l'évaluation dans des conditions similaires. Or le conseil de la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL a reconnu à l'audience de plaidoiries que Monsieur I... J... n'avait pas été évalué dans sa capacité managériale à la date de nomination de Monsieur O... en qualité de chef d'équipe. Cependant, la désignation de celui-ci en cette qualité a nécessairement été faite après que sa propre capacité d'encadrement ait été appréciée. La notation de Monsieur O... en date du 4 mars 2010 l'avait invité à exprimer son souhait de carrière et avait évalué sa capacité à être désigné chef d'équipe. Il sera rappelé que Monsieur I... J... n'avait quant à lui pas été invité à postuler sur une promotion avant juillet 2010 et que sa capacité à obtenir une promotion n'avait pas plus été renseignée. Au regard de ces éléments, il est révélé une différence de traitement, laquelle constitue un "élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte". Il revient donc à la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL de prouver que la décision querellée était "justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination". Or, comme cela a été rappelé, Monsieur I... J... bénéficiait d'une expérience dans l'entreprise plus ancienne que celle de Monsieur O... et la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL ne produit aucune pièce ayant trait aux mérites particuliers de ce dernier, aux éléments objectifs ayant fondé sa décision de le promouvoir ou permettant d'apprécier les valeurs respectives des salariés de l'équipe. En l'absence de tels éléments objectifs, la société ARCELORMITTAL SOLUSTIL succombe et cela même si elle démontre que précédemment à la promotion de Monsieur O..., elle a proposé le poste à un salarié issu du MAGHREB. La discrimination doit être retenue. Elle a induit une simple perte de chance d'accéder à la promotion précitée et n'a pas été étendue à d'autres décisions de l'employeur. En réparation de ce dommage, Monsieur I... J... recevra la somme de 10 000 euros » ; 1) ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société ArcelorMittal Solustil faisait valoir que sa décision de nommer M. O... plutôt que M. J... au poste de chef d'équipe était justifiée par les capacités managériales des salariés ; qu'en affirmant que l'employeur demeurait taisant sur ses critères de choix, la cour d'appel a violé l'article L.1134-1 du code du travail. 2) ALORS QU'il appartient au juge de dire si les éléments matériellement établis laissent présumer l'existence d'une discrimination, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que ses décisions sont étrangères à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. J... n'avait pas candidaté au poste de chef d'équipe, contrairement à M. O... à qui l'employeur avait accordé le poste ; qu'en analysant la portée de l'absence de candidature du salarié au stade du raisonnement sur la matérialité des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, quand il lui appartenait de rechercher si cette absence de candidature pouvait ou non constituer un élément objectif permettant de justifier que la décision contestée était étrangère à toute discrimination à raison de l'origine du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1134-1 du code du travail. 3) ALORS QU'il appartient au juge de dire si les éléments matériellement établis laissent présumer l'existence d'une discrimination, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que ses décisions sont étrangères à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la société ArcelorMittal Solustil faisait valoir que sa décision de ne pas nommer M. J... au poste de chef d'équipe ne pouvait pas constituer une discrimination à raison de l'origine de celui-ci puisqu'elle avait proposé le poste à un autre salarié, M. L..., également originaire du Maghreb ; qu'en analysant la portée du fait d'avoir proposé le poste à M. L... au stade du raisonnement sur la matérialité des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination, quand il lui appartenait de rechercher si cet élément de réponse de l'employeur permettait ou non de justifier que la décision contestée était étrangère à toute discrimination à raison de l'origine ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1134-1 du code du travail.