Cour d'appel, 16 novembre 2018. 17/00251

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 17/00251 [Y] C/ SAS POYET MOTTE PUERICULTURE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VILLEFRANCHE-SUR-SAÔNE du 12 Décembre 2016 RG : F15/00173 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE C ARRÊT DU 16 NOVEMBRE 2018 APPELANT : [O] [Y] né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 1] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Amandine BIAGI, avocat au barreau de LYON ayant pour avocat plaidant Me Alexandre PECQUEUR, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : SAS POYET MOTTE PUERICULTURE [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Loïc POULIQUEN de la SELARL CABINET POULIQUEN, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Octobre 2018 Présidée par Elizabeth POLLE-SENANEUCH, Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Elizabeth POLLE-SENANEUCH, président - Laurence BERTHIER, conseiller - Thomas CASSUTO, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 16 Novembre 2018 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Elizabeth POLLE-SENANEUCH, Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES M. [O] [Y] est entré au service de la société POYET MOTTE le 3 août 2009 en qualité de responsable développement, statut cadre. La convention collective applicable est celle des industries textiles. M. [Y] a été rattaché à l'activité puériculture de cette société, au sein de laquelle il occupait le poste de directeur commercial et marketing. L'activité puériculture de la société a en effet été transférée au sein d'une société nouvellement constituée et tous les contrats de cette branche ont été transférés dans cette nouvelle structure à compter du 1er janvier 2015. M. [Y] a exercé l'essentiel de ses fonctions à partir de son domicile disposant de fait d'une totale autonomie dans la gestion de son emploi du temps. M. [F] a été embauché le 1er octobre 2014 pour prendre en charge la Direction Générale Opérationnelle de la société POYET MOTTE PUERICULTURE. Estimant que M. [Y] a fait montre de réticences pour l'application de nouvelles directives, et émettant des doutes sur sa loyauté professionnelle compte tenu notamment de l'absence de comptes rendus et d'un refus apparent d'accepter l'autorité hiérarchique de M. [F], l'employeur a procédé à son licenciement. Dans le cadre de cette procédure, M. [Y] a été convoqué le 26 mai 2015 à un entretien préalable auquel il ne s'est pas rendu. Dans cette convocation assortie d'une mise à pied conservatoire, la société POYET MOTTE a précisé qu'il serait procédé, en présence d'un huissier de justice, à l'ouverture de son ordinateur. Le 4 juin 2015, M. [Y] a été licencié pour faute lourde. La lettre de licenciement est rédigée comme suit : «'(') Cette «'filialisation'» du secteur PUERICULTURE de notre entreprise était indispensable pour nous permettre de faire face à des mutations en profondeur du marché, notamment de la demande de notre clientèle du secteur PUERICULTURE que nous nous devions de structurer juridiquement et opérationnellement. ('). Force est de constater que vous n'avez jamais adhéré pleinement à cette stratégie et à l'autorité hiérarchique du directeur général opérationnel recruté à cet effet, M. [F]. Ce refus d'adhésion à notre stratégie de développement et à l'autorité hiérarchique de M. [F], qui caractérise au demeurant votre insubordination, s'est traduit par des rétentions d'informations que nous considérons délibérées, et par des refus réitérés d'accepter nos procédures internes, notamment de reporting. Cette posture n'est évidemment pas acceptable venant de l'un des principaux cadres de notre entreprise. Nous nous sommes ainsi avisés des échanges de correspondances électroniques que vous avez entretenues, à partir des adresses professionnelles email mises à votre disposition, avec l'un des salariés de notre entreprise qui occupe les fonctions de Directeur Export, et qui confirme ce qui précède. Toutes les correspondances électroniques appartenant au nom de domaine «'[Courriel 1]'» étaient sauvegardées et stockées sur le serveur EXCHANGE de notre entreprise, nous avons été par ailleurs en mesure de poursuivre nos investigations étant rappelé que vous bénéficiez de deux adresses professionnelles «'alexis.donze@poyetmotte.fr'» et «'ad.domiva@orange.fr'» mais également d'une adresse personnelle «'alexis.donze@orange.fr'» laquelle est géré, synchronisée automatiquement sauvegardée et stockée sur notre serveur. La charte d'utilisation des ressources informatiques en vigueur au sein de notre société rappelle en outre expressément que la Direction se réserve la possibilité de contrôler la messagerie électronique. Votre déloyauté et votre intention de nuire sont caractérisées. Ces investigations, menées sous le contrôle d'un huissier de justice et avec l'aide de notre prestataire informatique ont conduit en premier lieu à révéler des échanges intervenus avec un dénommé [Z] [I], dirigeant d'une entreprise CONDI SERVICES, à partir de votre adresse professionnelle «'alexis.donze@poyetmotte.fr'». Vous avez transmis à ce destinataire, totalement tiers à notre entreprise, des échanges de correspondances intervenues avec M. [F] définissant de nouvelles procédures internes, concernant notamment la stratégie de développement de l'activité puériculture. Plus grave, par email du 15 Avril 2015, vous avez transmis à cet interlocuteur un échange d'emails internes concernant la décision d'arrêt de référencement de nos produits prise par l'enseigne FRANCE MATERNITE, acteur majeur du secteur PUERICULTURE, propriétaire notamment de l'enseigne BB9, notre principal client. Ce transfert d'informations hautement confidentielles à un tiers à notre société caractérise, en soi, une faute lourde. Plus grave encore, ces investigations font également ressortir, en deuxième lieu, plusieurs échanges d'emails avec un dénommé [C] [Z], dirigeant de la société POREE HAVLIK, société directement concurrente de notre entreprise, avec lequel vous avez entretenu plusieurs correspondances. Le contenu de ces échanges, intervenus à partir de votre adresse mail personnelle «'alexis.donze@orange.fr'» a été sauvegardé sur une copie du disque dur de notre serveur et est en possession de l'huissier de justice que nous avions mandaté sans cependant, dans la mesure où ces échanges sont intervenus à partir de votre adresse mail personnelle, que nous procédions à leur ouverture. La poursuite de nos investigations a fait ressortir qu'à partir de votre adresse «'ad.domiva@orange.fr'» vous avez également transmis à M. [C] [Z] des informations concernant un de nos contacts «'sourcing'» installé au Sri Lanka. Votre refus de vous présenter à l'entretien préalable et à l'échange subséquent que nous avions prévu destiné à procéder à l'ouverture conjointe du contenu de votre ordinateur n'a pas permis de recevoir vos explications sur la teneur de ces échanges ('). Le relevé de vos échanges téléphoniques de mars, avril et mai 2015 font également ressortir à de multiples reprises avec le susnommé [C] [Z], dirigeant de cette société POREE HAVLIK ('). Dans l'immédiat la poursuite de notre collaboration au sein de notre société est bien entendu inenvisageable, votre licenciement pour faute lourde prenant effet, compte tenu de la nature et de la gravité des faits qui vous sont reprochés, dès la première présentation qui vous sera faite par La Poste du présent courrier, sans préavis ni indemnité.'» Dans ces conditions, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône le 10 juillet 2015. L'audience de conciliation préalable n'a pas permis d'aboutir à un accord entre les parties. Par jugement du 12 décembre 2016, le conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône a jugé qu'il n'y a pas eu de carence en matière de suivi médical de la part de la société POYET MOTTE PUERICULTURE à l'égard de M. [Y]. Le conseil a constaté que le contenu des messages émis de l'adresse personnelle de M. [Y] a été transféré sur une clef USB conservée à l'étude d'huissiers de Justice [H] & VENDITTI sise à [Localité 4], et est resté confidentiel. Le conseil de prud'hommes a jugé que la société POYET MOTTE PUERICULTURE n'a pas commis de violation de la vie privée de M. [Y] en consultant la sauvegarde de la messagerie «'exchange POYET MOTTE'» faite le 17 Avril 2015 et dit que M. [Y] ne démontre pas l'utilisation d'une surface significative de son logement privé pour l'exercice de son activité professionnelle. Le tribunal a constaté en outre que M. [Y] ne fournit aucun élément factuel de nature à étayer sa demande au titre d'heures supplémentaires et jugé que la procédure de licenciement pour faute lourde faite à son encontre par la société est régulière en la forme, non vexatoire et fondée. En conséquence, le conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône a rejeté l'ensemble de ses demandes indemnitaires sauf en ce que lui reste due l'indemnité compensatrice de congés payés s'élevant à 7'975€. Le conseil de prud'hommes a ajouté que l'intention de nuire de M. [Y] à l'égard de la société POYET MOTTE est caractérisée, que la société a nécessairement subi un préjudice du fait de la transmission de données confidentielles à l'attention de tiers et d'une société concurrente et a condamné en conséquence le salarié à payer à la société POYET MOTTE PUERICULTURE la somme de 7000'€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté inhérente à la relation de travail et 1000'€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance. M. [Y] a interjeté appel de cette décision le 11 janvier 2017, date à laquelle la cour d'appel de Lyon a été saisie. Selon conclusions régulièrement notifiées, M. [Y] sollicite l'infirmation du jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la société défenderesse à lui payer la somme de 7'975'€ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, et demande en conséquence la condamnation de la société défenderesse au paiement des sommes suivantes : Sur l'exécution du contrat de travail : dommages & intérêts pour violation du droit de la durée du travail : 20'000€ ; indemnité pour travail dissimulé : 34'972, 98'€ ; dommages & intérêts pour absence de visite médicale : 2'000€. Sur la rupture du contrat de travail : dire et juger que son licenciement est irrégulier et condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE à lui verser la somme de 5832,83'€ à titre de dommages et intérêts ; dire et juger que son licenciement est abusif et en conséquence, M. [Y] sollicite la condamnation de la société POYET MOTTE PUERICULTURE à lui verser les sommes suivantes : indemnité de licenciement : 6'761, 44'€ ; indemnité de préavis : 17'486, 49'€ ; congés payés afférents 1'748, 65'€ ; rappel sur mise à pied conservatoire : 4'089, 66'€ ; congés payés y afférents : 408, 86'€ ; dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 70'000'€ ; indemnité de congés payés : 43, 5 jours : 7'975'€. M. [Y] demande également à la cour de juger que son licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires ; en conséquence, condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE à lui verser la somme de 5'000'€ à titre de dommages et intérêts. Il demande également à la cour de reconnaître que la société POYET MOTTE PUERICULTURE a violé son droit au respect de la vie privée et sollicite à ce titre sa condamnation à lui payer la somme de 10'000'€ de dommages et intérêts. En tout état de cause, il sollicite le rejet de l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société défenderesse, sollicite sa condamnation à lui verser la somme de 3'000€ à titre de dommages et intérêts en raison du défaut de règlement de la condamnation prononcée par les premiers juges et sollicite enfin sa condamnation à lui verser la somme de 4'000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. A l'appui de ses prétentions, M. [Y] fait valoir que la société POYET MOTTE PUERICULTURE a commis différents manquement contractuels dont il demande réparation. Il soutient dans un premier temps qu'il n'a pas bénéficié de la visite médicale d'embauche ni d'un suivi adapté auprès des services de la médecine du travail. Il ajoute qu'il ne bénéficiait d'aucun contrat de travail écrit, précisant qu'il a été assujetti à une significative charge de travail et d'importants déplacements en inadéquation avec la durée du travail visée sur les bulletins de paie. A ce titre, il considère que ce mode opératoire était intentionnel et caractérise un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. De plus, il ajoute que, depuis son embauche, il était tenu de respecter une convention de forfait jours sans percevoir la rémunération tenant compte d'une telle sujétion. Au titre du travail à domicile, il fait valoir qu'il a dû, pour exercer ses fonctions, transformer une partie de son logement et payer des frais inhérents à son activité. Sur la rupture de la relation de travail, M. [O] [Y] soutient que la procédure est irrégulière : il estime avoir été privé de son droit de se faire assister lors de l'entretien préalable compte tenu de l'interdiction qui lui a été faite dans la lettre de convocation d'entrer en contact avec le personnel de l'entreprise. Sur la justification du licenciement, M. [Y] fait valoir que la véritable cause de la rupture n'est pas celle qui est soutenue par la société : il prétend avoir été progressivement écarté des activités de l'entreprise et soutient que son remplaçant a été engagé avant qu'il soit procédé à son licenciement. M. [Y] conteste en outre formellement les griefs qui sont invoqués dans la lettre de licenciement ; selon lui, la société ne rapporte en aucun cas la preuve d'une intention de nuire. La société POYET MOTTE PUERICULTURE demande à la cour, dans les conclusions qu'elle lui a régulièrement notifiées, de confirmer le jugement entrepris, de lui donner acte qu'elle reconnaît devoir 7'975€ à M. [Y] à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, mais de le condamner à lui verser la somme de 3'000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A l'appui de ces demandes, la société rappelle dans un premier temps les conditions dans lesquelles il est possible pour l'employeur de contrôler la messagerie électronique de ses salariés et soutient s'y être conformé. Elle fait état de ses investigations sur cette messagerie et fait valoir que M. [Y], dans des termes ouvertement ironiques et moqueurs à l'égard de sa nouvelle direction, faisait notamment état de son manque d'adhésion à la nouvelle stratégie de l'entreprise et refusait d'accepter l'autorité hiérarchique du directeur général et ajoute que ces propos ont été diffusés à certains de ses principaux concurrents. La société soutient que certains des échanges découverts avec les dirigeants de société concurrentes révèlent le projet de création par l'intéressé de sa propre structure pour le compte de la société concurrente et ajoute que lors de la deuxième sauvegarde, quatre des courriels émis ne figuraient plus sur la messagerie du salarié et avaient donc été supprimés par l'intéressé alors qu'ils apparaissaient dans la sauvegarde précédente. La société ajoute que M. [Y] a exercé ses fonctions pour le compte de la société concurrente très peu de temps après la cessation de ses relations contractuelles avec la société POYET MOTTE PUERICULTURE. Au regard de ce qui précède, la société fait valoir que les faits reprochés à M. [Y], tels que mentionnés par la lettre de licenciement, sont avérés et caractérisent l'intention de nuire du salarié justifiant son licenciement pour faute lourde. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il sera référé aux écritures que les parties ont régulièrement notifiées. L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 septembre 2018. MOTIVATION Sur la durée du travail L'article L3121'10 du code du travail fixe la durée légale du travail effectif des salariés à 35 heures par semaine civile, les heures travaillées au-delà de cette durée légale étant encadrées et devant être rémunérées en heures supplémentaires dans les conditions prévues aux articles L3121'11 et suivants du code du travail. L'article L3121-44 du code du travail précise que le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder 218 jours. Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Pour étayer sa demande le salarié doit produire des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué en heures supplémentaires pour mettre l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments. Il est de principe constant d'une part que le fait que le salarié n'a pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail n'éteint pas la créance de salaire au titre des heures supplémentaires, et d'autre part que la qualité de cadre ayant pour corollaire une liberté d'organisation dans le travail ne prive pas le salarié de son droit au paiement des heures supplémentaires, sauf convention de forfait régulière. M. [Y] soutient que, contrairement aux mentions qui apparaissaient sur ses fiches de paie qui indiquaient que sa rémunération était basée sur un horaire de 152,25'h par mois, il était en réalité assujetti à une rémunération forfaitaire pour un temps de travail lui-même forfaitaire qui n'était jamais comptabilisé par la société POYET MOTTE PUERICULTURE. A ce titre, il fait valoir qu'il travaillait en réalité dans le cadre d'une convention de forfait en jours non écrite, non assortie d'un suivi individuel portant sur sa charge de travail, l'organisation de son travail et sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, en dépit des dispositions légales citées. Il produit un certain nombre de courriels envoyés à des heures matinales ou tardives qui tendent à démontrer son amplitude et son volume horaire. Il sollicite la somme de 20'000€ à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi. La société POYET MOTTE fait valoir que M. [Y] ne fournit aucune pièce de nature à permettre d'étayer cette demande. Elle ajoute que M. [Y] disposait d'une totale autonomie dans la gestion de son emploi du temps et ne faisait l'objet d'aucun contrôle de la part de l'employeur ; il est précisé que M. [Y] exerçait l'essentiel de ses fonctions à partir de son domicile. En l'espèce, M. [Y] travaillait en toute autonomie depuis son domicile situé dans le Nord alors que l'entreprise a son siège social dans le Rhône. Dans ces conditions, l'employeur aurait dû, par l'organisation d'un entretien annuel et le suivi des conditions d'activité et de charge de travail, vérifier le respect du temps de travail, tel que spécifié sur les bulletins de paie, nonobstant l'autonomie dont disposait Monsieur [Y]. Pour autant, le salarié ne vient pas démontrer par la production des mails de nature professionnelle à 7h43 ou 19h05 la violation du droit de la durée du travail . Par ailleurs, M. [Y] ne produit pas de décompte précis établi au jour le jour de ses horaires de travail. Ainsi, faute pour Monsieur [Y] de démontrer d'une part un préjudice résultant de l'absence d'organisation par l'employeur d'un entretien annuel sur le suivi de son temps de travail et d'autre part de démontrer un dépassement du temps de travail tel que précisé sur ses bulletins de paie, il convient de le débouter de sa demande de dommages et intérêts de ce chef'. Sur la demande au titre du travail dissimulé L'article L8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Aux termes de l'article L8223-1 du code du travail , le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. M. [Y] fait valoir que sa charge de travail était en inadéquation avec la durée de travail indiquée sur ses bulletins de paie. Il considère dès lors que la société POYET MOTTE doit être sanctionnée au titre du travail dissimulé. Il sollicite la somme de 34'972, 98'€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Il ressort de ce qui précède que M. [Y] ne produit pas de décompte précis établi au jour le jour de ses horaires de travail. Il ne produit aucun élément de nature à rapporter la preuve de l'inadéquation de sa charge de travail avec la durée de travail indiquée sur ses bulletins de paie. En conséquence, M. [Y] sera débouté de ses demandes au titre du travail dissimulé. Sur l'exécution de la relation de travail Sur l'examen médical avant l'embauche Il ressort des dispositions de l'article R4624-10 du code du travail en vigueur au moment des faits, que le salarié doit bénéficier d'un examen médical avant l'embauche par le médecin du travail. L'article R4624-16 précise que le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Il est de principe que le salarié qui se prévaut d'un préjudice résultant de l'absence de visite médicale d'embauche ou de l'insuffisance d'examens périodiques doit en rapporter la preuve. M. [Y] soutient qu'il n'a pas bénéficié de la visite médicale d'embauche. Il ajoute que la société POYET MOTTE n'a pas assuré de suivi médical adapté auprès des services de la médecine du travail lors de la poursuite de la relation de travail. A ce titre, il considère que la société POYET MOTTE a manqué à son obligation légale et contractuelle de sécurité. La société POYET MOTTE soutient que M. [Y] a bénéficié des visites médicales périodiques et notamment d'une visite médicale le 25 février 2014, à l'issue de laquelle le médecin du travail a conclu à l'aptitude de l'intéressé à ses fonctions. M. [Y] a été engagé par la société POYET MOTTE le 3 août 2009. La société POYET MOTTE ne démontre pas avoir diligenté de visite médicale avant l'embauche ; elle produit cependant une fiche d'aptitude médicale en date du 25 février 2014 qui, si elle ne fait pas la preuve de la visite médicale d'embauche, démontre l'existence d'une visite médicale périodique. Au surplus, M. [Y] ne démontre pas qu'une telle carence lui ait causé un préjudice. En conséquence, il convient de débouter Monsieur [Y] de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi pour défaut de visite médicale d'embauche et de suivi médical. Sur les conditions de travail Au regard des dispositions des articles 7412-1 et suivants du code du travail, est considéré comme « travailleur à domicile » le salarié qui exécute, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d'un ou plusieurs établissements, un travail confié soit directement par le donneur d'ouvrage, soit par son intermédiaire. Ce travail peut être accompli seul mais doit être effectué en dehors des locaux appartenant au donneur d'ouvrage ou à son intermédiaire. Les tâches sont préalablement définies par le donneur d'ouvrage, qui doit donner des directives précises au travailleur à domicile. Sans préjudice de l'application des dispositions du code du travail protégeant les travailleurs à domicile, le télétravail est quant à lui défini à l'article L1222-9 comme toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. Le télé-travailleur désigne toute personne salariée de l'entreprise qui effectue, soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail.' Le contrat de travail ou son avenant précise les conditions de passage en télé-travail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail.' En dehors de ces cas, l'occupation à la demande de l'employeur du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans sa vie privée qui n'entre pas dans l'économie générale du contrat et qui doit être réparée. Il convient dès lors de se baser sur des éléments objectifs et pertinents justifiant l'octroi d'indemnité, comme un taux d'occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles. M. [Y] soutient que, depuis son embauche le 3 août 2009, il a dû exposer des frais pour adapter son logement à son activité. Il communique aux débats une pièce établissant la valeur locative de son domicile par mètre carré et détermine la surface occupée pour son activité professionnelle. Il sollicite une indemnité équivalente à 17'500€ à titre de dommages et intérêts correspondant à une occupation à titre professionnel de son domicile. La société POYET MOTTE soutient que M. [Y] ne répond pas à la définition légale du travailleur à domicile et qu'il ne peut prétendre aux indemnités correspondantes. Elle ajoute que les conditions d'exercice des fonctions de M. [Y] ne répondent pas non plus aux dispositions applicables au télétravail : elle précise qu'il a été convenu entre eux, dès son embauche, qu'il exercerait ses fonctions à partir de son domicile, et non à son domicile, qu'il souhaitait maintenir dans le Nord. En l'espèce, M. [Y] ne démontre pas répondre à la définition légale du travailleur à domicile qui concerne une catégorique spécifique de salariés et qui implique un travail déterminé contre une rémunération forfaitaire fixée à l'avance, sur la base d'un tarif horaire et d'un temps d'exécution. Compte tenu qu'aucun accord n'est venu organiser entre M. [Y] et la société POYET MOTTE une relation de télétravail, il ne peut se prévaloir des règles applicables en la matière. De plus, M. [Y] ne rapporte aucun élément probant quant au fait que l'occupation de son domicile à des fins professionnelles répondrait à une demande de son employeur. Il ressort des éléments versés aux débats qu'il avait été convenu entre les parties que M. [Y] exercerait ses tâches depuis son domicile et non forcément à son domicile. En conséquence, il convient de débouter M. [Y] de sa demande de condamnation de la société POYET MOTTE à lui payer la somme de 17'500'€ en dédommagement de l'utilisation de son domicile privé pour l'exercice de son activité professionnelle. Sur la procédure de licenciement L'article L1234-4 du code du travail dispose que lors de son audition au cours de l'entretien préalable au licenciement, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. La lettre de convocation doit faire mention d'un tel droit. Il est admis qu'en raison de la finalité de cet entretien, l'employeur ne peut recourir à une personne étrangère à l'entreprise et en particulier à un huissier de justice pour établir un procès-verbal d'entretien préalable : si tel est le cas, la procédure de licenciement est irrégulière. Toutefois, il est de principe que l'inobservation par l'employeur de la procédure de licenciement n'emporte pas sa condamnation automatique à verser des dommages et intérêts au salarié, qui doit justifier le préjudice qu'il estime avoir subi. M. [Y] soutient que les termes de la lettre de convocation ont été contradictoires : tout en lui rappelant qu'il disposait de la faculté de se faire assister, cette lettre lui indique également qu'au regard de la mise à pied conservatoire dont il a fait l'objet, il lui était également notifié qu'il devait s'abstenir de tout contact avec «'la clientèle, les fournisseurs et le personnel de l'entreprise'». Il fait valoir que la société POYET MOTTE PUERICULTURE, en lui interdisant d'entrer en contact avec le personnel de l'entreprise, l'empêchait d'user de son droit de se faire assister lors de l'entretien. La société POYET MOTTE soutient quant à elle que M. [Y] ne s'est pas rendu à cet entretien et que dès lors il ne peut se prévaloir d'un préjudice quelconque sur ce point. En l'espèce, l'entretien préalable a eu lieu le 11 mai 2015. Dans la lettre de convocation, il apparaît que M. [Y] avait «'la faculté de se faire assister lors de cet entretien par un membre du personnel de l'entreprise'». L'employeur de la société POYET MOTTE PUERICULTURE, en précisant que M. [Y] devait «'s'abstenir pendant cette période de mise à pied conservatoire de tout contact avec la clientèle, les fournisseurs et le personnel de notre entreprise'» a privé M. [Y] du droit de se faire assister d'une personne faisant partie de l'entreprise, lors de cet entretien. Il ressort des éléments factuels versés aux débats par l'employeur que lors de cet entretien, il avait également convoqué un huissier de justice, qui est une personne étrangère à la société POYET MOTTE PUERICULTURE, ce qui rend la procédure irrégulière. Cependant, il apparaît que M. [Y] ne s'est pas rendu à l'entretien préalable à son licenciement et qu'il n'a pas fait valoir son droit d'être assisté d'un salarié le jour de cet entretien. En conséquence, M. [Y] ne démontre pas que l'inobservation de la procédure de licenciement par l'employeur sur ce point lui cause un grief. Le jugement du conseil de prud'hommes de VILLEFRANCHE-SUR-SAÔNE sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour vice de procédure. Sur la justification du licenciement L'article L1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est motivé, justifié par une cause réelle et sérieuse. Il est de principe qu'au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, le juge recherche la véritable cause du licenciement et doit donner leur exacte qualification juridique aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé. Il convient de préciser que la faute lourde qualifie une faute commise volontairement, avec l'intention de nuire à l'employeur. Dans le cadre d'une faute lourde, il appartient à ce dernier de rapporter la preuve de l'intention de nuire du salarié. A défaut, cette faute n'est pas reconnue. L'article 9 du code civil dispose que chacun a droit au respect de sa vie privée. Ainsi, il est de principe que l'employeur ne peut, hors la présence du salarié ou celui-ci dûment invité, sans violation de l'intimité de la vie privée, prendre connaissance des messages personnels et identifiés comme tels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. Si les courriels adressés ou reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel ce n'est que dans l'hypothèse où ils ne sont pas identifiés comme personnels. M. [Y] soutient que la faute lourde invoquée par la société POYET MOTTE PUERICULTURE n'est qu'un prétexte. A ce titre, il estime que son licenciement est dépourvu de justification et qu'il trouve sa véritable cause dans une décision d'éviction, laquelle ne correspond pas aux griefs visés dans la lettre de rupture. Il ajoute que les griefs invoqués dans la lettre de rupture sont infondés. Alors qu'il lui est reproché d'avoir «'refusé d'adhérer à la stratégie de développement de la société et d'avoir refusé l'autorité hiérarchique de M. [F]'», M. [Y] fait valoir que la société n'établit pas de lien hiérarchique entre lui et M. [F]. S'il lui est reproché d'avoir retenu des informations et de n'avoir pas adhéré aux nouvelles procédures, M. [Y] estime quant à lui qu'il travaillait en parfaite transparence et synergie avec les autres salariés, dont M. [F]. Il lui est également reproché des échanges de courriels caractérisant un manquement à son obligation de loyauté : M. [Y] fait valoir que ces moyens de preuves et les investigations menées pour les obtenir sont illicites. Il soutient que l'employeur fait référence dans la lettre de licenciement à des échanges de mails identifiés sur sa boîte mail personnelle et que leur contenu était personnel : il précise que les adresses mails ont été créées et hébergées sur son compte personnel Orange. Il ajoute qu'en tout état de cause, les éléments fournis sont impropres à établir une faute lourde de sa part. Il précise enfin qu'aucun document d'ordre stratégique ou confidentiel de la société POYET MOTTE n'a été transmis à M. [Z] ou à M. [I]. La société POYET MOTTE PUERICULTURE soutient que M. [Y] refusait manifestement d'adhérer aux orientations stratégiques et de développement mises en 'uvre et d'accepter le positionnement hiérarchique de M. [F]. Elle ajoute que M. [Y] a utilisé sa boite mail professionnelle pour transmettre à M. [I] des informations confidentielles et se réfère aux objets des mails en cause : «'mise en place du tableau d'avancement commercial PMP'» ; «'Point sur l'organisation interne PMP'» ; «'arrêt de référencement FM'». L'employeur précise que ce dernier email concerne la décision d'arrêt de référencement de ses produits par l'enseigne France Maternité, acteur majeur du secteur. La société ajoute également que des correspondances personnelles de M. [Y], qui n'ont pas été ouvertes mais sauvegardées sur une clef USB conservées entre les mains de l'huissier de justice et précise à ce titre que le bureau de jugement pourrait solliciter leur ouverture. En l'espèce, M. [Y] ne dispose pas de contrat de travail écrit définissant précisément ses fonctions. Il ressort de ses fiches de paie et des éléments produits concernant la déroulement de la relation de travail qu'il occupait le poste de directeur commercial et marketing. La société POYET MOTTE ne verse pas d'organigramme ou de fiches de postes qui permettrait de déterminer si un rapport hiérarchique existait entre M. [F] et M. [Y]. Dès lors, la société POYET MOTTE PUERICULTURE ne peut se fonder sur une insubordination de M. [Y] à l'égard de M. [F] pour justifier le licenciement. Concernant les communications produites par l'employeur qui fondent le licenciement, il ressort en premier lieu des éléments factuels versés aux débats que le document intitulé «'CHARTE D'UTILISATION DES RESSOURCES INFORMATIQUES'» n'a pas été signé par le salarié et compte tenu de l'absence de contrat de travail écrit entre les parties ne saurait lui être opposé. Il s'agit d'un document unilatéral dont la société POYET MOTTE ne démontre pas qu'elle l'aurait porté à la connaissance de M. [Y]. Il apparaît que parmi ces communications, l'une d'entre elles, datée au 15 Avril 2015 à 19h26 est clairement identifiée comme personnelle, l'objet du mail étant «'perso'» : la société POYET MOTTE PUERICULTURE n'était pas autorisée à ouvrir ce courriel et ne peut s'en prévaloir. La société POYET MOTTE verse également aux débats un procès verbal d'huissier indiquant que M. [Y] entretient une communication avec M. [Z], dirigeant de la société POREE HAVLIK, société concurrente, dont l'objet est «'COMBELLE & CANDIDE'» depuis sa boîte personnelle. Ces échanges sont versés aux débats par M. [Y] et font apparaître la simple communication d'articles de presse. M. [Y] verse par ailleurs aux débats une attestation de M. [Z] qui certifie qu'il n'a jamais reçu de ce dernier aucune information d'ordre stratégique ou confidentielle. Les autres communications consignées dans le procès verbal de constatations de l'huissier de justice produit par l'employeur et notamment les échanges de courriels avec M. [I], un tiers à l'entreprise, portent sur des échanges internes entre M. [F] et M. [Y]. Ces communications intitulées «'point sur l'organisation interne'» laissent apparaître des tensions entre M. [F] et M. [Y] et ce dernier semble requérir l'avis de M. [I] sur cette situation. M. [I] précise à ce titre, dans l'attestation qu'il a rédigée (pièce 38 )que M. [Y] était très préoccupé par une incompréhension professionnelle avec M. [F]. Les informations transmises lors de cet échange de courriels ne sont pas des éléments confidentiels protégés par le secret des affaires et ne portent pas atteinte aux intérêts de la société POYET MOTTE PUERICULTURE, dès lors, ces échanges intervenus avec M. [I] ne sauraient constituer un manquement à l'obligation de loyauté découlant de la relation de travail et encore moins une intention de nuire de M. [Y] à son employeur. Il ressort de ces constatations que les griefs énumérés dans la lettre de licenciement ne trouvent pas de justification factuelle et ne permettent pas d'établir de faute commise par M. [Y] ni sa volonté de nuire à son employeur. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement déféré sur ce point et de dire que le licenciement de M. [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences du licenciement M. [Y] a été licencié pour faute lourde et a, à ce titre, été privé de l'ensemble des indemnités auxquelles il avait droit. Le salaire de référence est de 5'828, 83'€ mensuels. Sur l'indemnité de licenciement Il convient de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE au versement de la somme de 6'761, 44'€ à titre d'indemnité de licenciement, somme dont le montant n'est pas discuté. Sur l'indemnité de préavis Il convient également de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE au versement de la somme de 17'486, 49'€, soit trois mois de salaire, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 1'748, 64'€ à titre de congés payés y afférents. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié ayant été licencié après presque 6 années de présence dans l'entreprise, laquelle a au moins 11 salariés et alors qu'il était âgé de près de 50 ans, il convient, alors qu'il ne donne aucun élément sur sa situation actuelle, de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE au versement de la somme de 34'972, 98'€, soit six mois de salaire, à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande au titre du licenciement dans des conditions vexatoires Monsieur [Y] demande la somme de 5000 euros de dommages et intérêts de ce chef sans caractériser les conditions vexatoires qu'il allègue ni le préjudice distinct de celui résultant de la rupture intervenue. Il convient de le débouter de sa demande de ce chef. Sur le non-respect du droit à la vie privée Monsieur [Y] demande la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef. Il apparaît en effet qu'en utilisant des courriels clairement précisés comme personnelles, l'employeur a porté atteinte à la vie privée de son salarié et doit de ce chef être condamné au paiement de la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire et congés payés y afférents Il convient d'allouer à Monsieur [Y] un rappel de salaire de ce chef dès lors que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il a droit au salaire dont il avait été privé du fait d'une mise à pied non justifiée. Il convient donc d'allouer à Monsieur [Y] la somme de 4089,66 euros de ce chef outre 408,96 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dommages et intérêts en raison du refus de la société POYET MOTTE d'exécuter le jugement de première instance La société POYET MOTTE PUERICULTURE a été condamnée en première instance au versement de la somme 7'975€ au titre des congés payés acquis par M. [Y] et non pris avant son licenciement, somme qu'elle a reconnue devoir mais dont elle ne s'est pas acquittée. Il apparaît que Monsieur [Y] a été privé depuis la décision de première instance du paiement des congés payés auxquels il avait droit et ce alors que cette décision était assortie sur ce point de l'exécution provisoire. Il convient en conséquence de lui allouer de ce chef la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur la demande reconventionnelle de la société POYET MOTTE Au regard de ce que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts formée par la société POYET MOTTE au titre du manquement de son salarié à l'obligation de loyauté. Sur les demandes annexes. Il convient de débouter la société POYET MOTTE PUERICULTURE de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner de ce chef à payer à Monsieur [Y] la somme de 2000 euros qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge. Il convient de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS. La Cour, statuant par décision publique, contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, CONFIRME la décision déférée en ce qu'elle a débouté Monsieur [O] [Y] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de la violation du droit de la durée du travail, du travail dissimulé et de l'absence de visite médicale, LA CONFIRME également en ce qu'elle a condamné la société POYET MOTTE PUERICULTURE au paiement de la somme de 7975 euros au titre des congés payés acquis avec exécution provisoire, LA REFORME en ce qu'elle a dit que le licenciement pour faute lourde de Monsieur [O] [Y] était justifié'et l'a condamné à paiement de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté, Statuant à nouveau de ce chef, DIT que la procédure de licenciement est irrégulière, DÉBOUTE cependant Monsieur [O] [Y] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef, DIT que le licenciement intervenu est abusif, CONDAMNE en conséquence la société POYET MOTTE PUERICULTURE à payer à Monsieur [O] [Y] les sommes suivantes': * 6761,44 euros au titre de l'indemnité de licenciement, * 17'486,49 euros au titre de l'indemnité de préavis, * 1748,65 euros au titre des congés payés afférents, * 4089,66 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire , * 408,86 euros au titre des congés payés afférents, * 34'972, 98'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la vie privée, CONDAMNE en outre la société POYET MOTTE PUERICULTURE au paiement à Monsieur [O] [Y] de la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du défaut de règlement de la condamnation au paiement des congés payés acquis, assortie de l'exécution provisoire, DÉBOUTE Monsieur [O] [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires, CONDAMNE la société POYET MOTTE PUERICULTURE à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur [Y] dans la limite de trois mois, DÉBOUTE la société POYET MOTTE PUERICULTURE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, LA CONDAMNE de ce chef à payer à Monsieur [O] [Y] la somme de 2000 euros, LA CONDAMNE aux dépens de première instance et d'appel. La GreffièreLa Présidente Elsa SANCHEZElizabeth POLLE-SENANEUCH