Cour d'appel, 21 mars 2013. 12/11660

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 17e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 21 MARS 2013 N° 2013/205 AB Rôle N° 12/11660 13 HABITAT C/ [T] [M] Syndicat CGT de L'OPAC Grosse délivrée le : à : Me DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE Me GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Arrêt de Cour de Cassation de PARIS en date du 26 Janvier 2012, enregistré au répertoire général sous le n° H10-18446. Arrêt de la Cour d'Appel D'AIX EN PROVENCE en date du 30 Mars 2010. Jugement du Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE en date du 9 Août 2007. APPELANT 13 HABITAT, demeurant [Adresse 3] représenté par Me Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [T] [M], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE Syndicat CGT de L'OPAC, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 05 Février 2013 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur Alain BLANC, Président Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller Madame Brigitte PELTIER, Conseiller qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame Monique LE CHATELIER. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2013. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Mars 2013. Signé par Monsieur Alain BLANC, Président et Madame Monique LE CHATELIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [T] [M] a été engagé le 1er septembre 1987 en qualité de rédacteur puis a occupé les fonctions de secrétaire puis muté en qualité d'agent d'enquêtes au service de l'OPAC Sud, établissement public industriel et commercial devenu 13 HABITAT. Il a saisi le Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE d'une demande tendant à voir condamner son employeur à la repositionner dans un emploi de catégorie 3, niveau 1, coefficient 413 et de résiliation judiciaire du contrat de travail et au paiement des sommes suivantes : - 31 618,60 euros à titre de rappel de salaires, - 3 161,86 euros à titre de congés payés afférents, - 65 766,68 euros à titre de dommages-intérêts, - 100 000,00 euros de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, - 1 530,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Le syndicat CGT OPAC demandait la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 30 000,00 euros à titre de dommages-intérêts. Par jugement en date du 9 août 2007, l'OPAC a été condamné à payer à Monsieur [M] la somme de 31 6718,60 euros à titre de rappels de salaire, 3 161,86 euros au titre des congés payés afférents, 1 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, l'OPAC étant également condamnée à payer à la CGT la somme de 1,00 euro à titre de dommages-intérêts. Monsieur [M] a régulièrement relevé appel de cette décision. Par arrêt de la Cour de céans en date du 30 mars 2010, le jugement déféré a été réformé en toutes ses dispositions, les parties étant déboutées de leurs demandes plus amples ou contraires. Sur pourvoi en cassation de Monsieur [M] la Cour de cassation a, par arrêt en date du 26 janvier 2012, cassé l'arrêt en toutes ses dispositions et renvoyé la cause et les parties les parties devant la Cour d'appel de céans autrement composée. Par déclaration au Greffe de la Cour en date du 21 juin 2012 , la société 13 HABITAT a fait procéder à l'enrôlement de l'affaire. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par des moyens qui seront examinés dans le corps du présent arrêt, la société 13 HABITAT demande à la Cour de : - réformer le jugement entrepris, - débouter Monsieur [M] et la CGT de toutes leurs demandes. A titre subsidiaire, la société appelante demande à la Cour de réformer le jugement en ce qu'il a octroyé la catégorie III, niveau 1, coefficient 413 à Monsieur [M], réduire le montant des condamnations, réduire les dommages et intérêts alloués à la CGT à un euro symbolique. Monsieur [M] demande à la Cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a dit que Monsieur [M] a été victime d'une discrimination syndicale dans son évolution de carrière et sa rémunération et qu'il doit être repositionné dans la catégorie d'emploi 3.1, coefficient 413. - condamné l 'OPAC SUD avec intérêts au taux légal à date du 26 mai 2004 à payer à Monsieur [M] - 31 618, 60 euros à titre de rappel de salaire pour les cinq années antérieures à la saisine de la juridiction, le 26 mai 2004, - 3161, 86 euros pour les congés payés afférents, - 1 000,00 euros pour frais irrépétibles, - infirmer le jugement et statuant nouveau, - condamner 13 HABITAT à lui payer les sommes suivantes : - 65 766,68 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la discrimination pour les 8 années antérieures, - 1 457,22 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté et celle de 145,72 euros au titre des congés payés sur la prime d'ancienneté, - 10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, - condamner 13 HABITAT à payer au syndicat CGT la somme de 973,00 euros à titre de dommages et intérêts ; - condamner, en tout état de cause, 13 HABITAT à verser à chaque concluant une indemnité de 3 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Vu les conclusions des parties oralement soutenues à l'audience ; Attendu que les parties ne discutent pas la régularité de l'appel; que rien au dossier ne conduit la Cour à le faire d'office et qu'il y a lieu de le recevoir alors que l'affaire a été enrôlée dans le délai prévu par l'article 1034 du code de procédure civile ; Attendu que l'établissement public, industriel et commercial appelant est régi par le décret n°93.852 du 17 juin 1993 qui fixe les règles statutaires applicables au personnel ne relevant pas du statut de la fonction publique territoriale employé par les offices publics d'aménagement et de construction et que l'arrêté du 17 juin 1993 fixe les barèmes de rémunération ; que l'article 17 du décret susvisé dispose que, avant le 30 avril de chaque année, une évaluation de l'activité de l'année précédente est effectuée pour chaque salarié au cours d'un entretien avec la hiérarchie ; que cette évaluation permet de déterminer l'évolution de la carrière du salarié et de sa rémunération ; qu'il est également prévu que tout salarié relevant du règlement précité peut, en outre, obtenir chaque année un entretien avec un membre de la direction générale, le directeur général pouvant, dans la limite des possibilités budgétaires définies par le conseil d 'administration, prononcer des promotions et avancements au choix les dites promotions correspondant à un changement de fonction entraînant un changement de niveau ou/et de catégorie ; que les avancements s'effectuent dans le cadre d'un même niveau ou d'une même catégorie, les agents appartenant aux catégories 1 et 2. et ceux dont le coefficient est inférieur ou égal au coefficient maximum de la catégorie 2-2, bénéficiant d'un avancement minimum de 3 points tous les 3 ans, sauf si une sanction a été prononcée à leur encontre au cours des 36 mois précédant l'avancement ; que les avancements au choix interviennent à l'issue de l'ensemble des entretiens individuels d'évaluation après avis d'une commission consultative paritaire ; Attendu qu'il est constant que Monsieur [M] a été engagé le 1 er septembre 1987, en qualité de rédacteur, catégorie II - Niveau 2 - échelon 4 - coefficient 277 et qu'il était affecté à la Direction Générale, au poste de secrétaire du deuxième Vice-Président, puis muté à la Direction du logement au poste d'agent d'enquêtes, catégorie 1 - niveau 2 ; que ce salarié adhéré au syndicat CGT en 1990 et qu'il prétend qu'à la suite de cette adhésion, il n'a plus bénéficié d'augmentation individuelle, hormis les augmentations réglementaires d'ancienneté ni d'évolution de poste ; qu'il a sollicité à plusieurs reprises une mutation, dénonçant tant auprès de la direction que de l'inspection du travail, une attitude discriminatoire à son égard, l'inspection du travail saisissant , les 8 et 31 octobre 2001, la direction de l'OPAC qui proposait alors à ce salarié un bilan de compétences effectué en février 2002 reconnaissant ses aptitudes professionnelles ; Attendu que Monsieur [M] fait valoir qu'aucun poste ne lui a été proposé alors qu'il ressort de son entretien d'évaluation de 1999 que la mention suivante y est portée : ' Par rapport au mandat syndical (secrétaire général) les objectifs n'ont pu être atteints. Il n'est pas possible actuellement d'assurer dans de bonnes conditions; les taches confiées à savoir : les enquêtes, recouvrement des résiliés ' ; que l'entretien pour l'année 2000 mentionne : ' Eu égard au mandat syndical (secrétaire général) les objectifs ont été partiellement atteints ', l'entretien pour 2001/2002 faisant état d'un objectif non atteint en ces termes : ' 15 enquêtes effectuées au cours de l'année (Mandat syndical) ' ; que, pour l'entretien de 2004 il est mentionné : ' Les multiples délégations de Mr [M] ne permettent pas a ce jour d'atteindre cet objectif ', l'entretien pour l'année 2005 portant une mention identique ; que l'entretien d'évaluation de 2006 fait enfin mention de ce que ' au vu des délégations syndicales, de l'absence pour accident de travail de Mr [B] et en fonction d'une augmentation du nombre d'enquêtes, il y a eu un période de flottement entre novembre et décembre 2006 ' ; Attendu qu'en 2003, le syndicat CGT a, sur le fondement de l'ancien article L 422-1-1 du Code du travail, entamé une procédure de droit d'alerte tendant à dénoncer les discriminations syndicales qu'elle prétendait avoir été subies par ses délégués et que l'inspection du travail a été saisie ; qu'une enquête diligentée par la direction de l'établissement concluait que Monsieur [M] avait été affecté en 1989 sur un poste de catégorie d'un niveau ' inférieur " à sa classification personnelle d'embauche et à une "progression de sa rémunération faible", confirmant qu'aucun poste au niveau de sa classification ne lui avait été proposé tout en ajoutant que cela lui serait proposé avant le 31 décembre 2003 avec relèvement de sa rémunération à la prise de fonctions ; Attendu que, le 9 janvier 2004, la direction a proposé à Monsieur [M] un poste d'Assistant EDL classé catégorie II niveau 2, avec une augmentation du coefficient de 30 points, proposition refusée le 5 février 2004, le salarié faisant valoir que cette proposition ne correspondait pas à ses demandes et que ce poste ne figurait pas dans les classifications professionnelles de l'OPAC ; qu'il n'est pas sérieusement contesté par ailleurs que ce poste n'a jamais été créé ; que le 20 août 2004, ce salarié a postulé pour un poste ouvert en interne mais que cela lui a été refusé et que c'est en cet état que Monsieur [M] a saisi la juridiction prud'homale ; Attendu que1'activité syndicale doit être sans incidence sur l'évolution professionnelle ni d'incidence défavorable sur la rémunération du salarié ; que, sauf application d'un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, l'exercice d'activités syndicales ne peut être pris en considération dans l'évaluation professionnelle d'un salarié ; qu'il convient de vérifier si d'une part le salarié n'a pas bénéficié d'une progression de carrière normale, et si d'autre part la différence de traitement repose sur des raisons objectives tenant aux compétences professionnelles de l'intéressé et exclusives de toute discrimination liée à l'appartenance à un syndicat ou à l'exercice d'une activité syndicale ; Attendu qu'au vu des éléments fournis par le salarié , il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Attendu que Monsieur [M] n'a pas , pour les années 1995, 1996 et 1997, bénéficié d'entretien annuel d'évaluation et qu'il n'a bénéficié qu'une seule fois d'une proposition de poste en 2003 ; que l'employeur ne produit pas d'éléments objectifs permettant de justifier l'absence d'évolution de la carrière de Monsieur [M] pendant plus de 15 ans alors qu'il n'est pas sans intérêt d'observer que la direction avait reconnu que le coefficient 319, alors appliqué, était "en dessous de la moyenne de sa catégorie" ; que la prétention de 13 HABITAT selon laquelle l'inspectrice du Travail avait informé Monsieur [M] que la direction de l'OPAC lui avait apporté tous les éléments lui permettant de constater que sa situation personnelle n'était pas discriminante au regard de la situation comparable d'autres salariés, n'est pas fondée ; que la prétention selon laquelle Monsieur [M] avait refusé la proposition en 2003 du poste d'assistant EDL accompagné d'une formation n'est pas fondée dès lors que ce poste ne figurait pas dans la classification des emplois de l' OPAC, poste qui par ailleurs n'a pas été créé dans toutes les autres agences, l'OPAC n'ayant pas justifié l'existence de ces postes postérieurement au refus précité ; Attendu que les prétentions de l'appelante concernant les objectifs fixés ne sont pas justifiées dès lors qu'il apparaît que l'évaluateur a mentionné que les objectifs ont été partiellement atteints eu égard au mandat syndical ce qui démontre que l'activité syndicale a été retenue pour évaluer le salarié alors qu'il n'est pas démontré que les objectifs ont été révisés ; Attendu que Monsieur [M] produit en outre un panel de situation, non utilement discuté, par rapport à onze salariés entrés à la date de son embauche à des coefficients identiques et même inférieurs et qu'il en ressort qu'il est le seul salarié à avoir le coefficient le plus faible, la moyenne étant de 413 ; qu'il apparaît également que ce salarié n'a obtenu que les points conventionnels d'ancienneté ce' qui n'est pas utilement contredit par l'employeur alors qu'il n'est pas non plus sérieusement contesté que d'autres délégués du syndicat CGT sont dans la même situation; qu'il ressort du nouveau panel fournit par Monsieur [M] qu'il est le seul à avoir été maintenu aussi longtemps sans évolution et à bénéficier du coefficient 319 ; Attendu en conséquence que les premiers juges ont justement relevé que les entretiens annuels d'embauche des années 1999· 2000 et 2000-2001 faisaient référence aux activités syndicales de Monsieur [M] et que cela n 'a pas permis à celui-ci d'atteindre les objectifs fixés ; qu'ainsi, en considérant que la volonté de l 'employeur de ne pas autoriser l'évolution de carrière ainsi qu'un repositionnement dans un emploi de catégorie supérieure était liée à l'activité syndicale de Monsieur [M], en établissant également la comparaison avec d'autres salariés recrutés postérieurement dans les mêmes conditions et en disant que Monsieur [M] était fondé à être repositionné dans un emploi catégorie 3, niveau l coefficient 413 ; qu'en condamnant également la société appelante au paiement de sommes exactement calculées à titre de rappels de salaire et de congés payés afférents, les premiers juges ont ainsi fait une exacte appréciation des éléments de la cause et le jugement sera confirmé de ces chefs ; Sur le préjudice pour les huit années ' supplémentaires ' : Attendu qu'en déboutant l'intimé de cette demande, les premiers juges , par des motifs que la Cour adopte, ont fait une exacte appréciation des éléments de la cause et le jugement sera confirmé de ce chef ; Sur le préjudice moral : Attendu que c'est à bon droit que l'intimé fait valoir qu'il a, du fait de cette discrimination syndicale, nécessairement subi un préjudice moral distinct du préjudice professionnel qui sera justement réparé par l'allocation de la somme de 5 000,00 euros, le jugement étant émendé en ce sens ; Sur le rappel de primes d'ancienneté : Attendu qu'il ressort des éléments de la cause que la prime d'ancienneté qui a été supprimée et n'a pas été intégrée au salaire de base ; qu'à la suite de l'intervention de I'Inspecteur du Travail par lettre du 12 mars 2008, la direction de l'OPAC SUD a accepté d'intégrer la prime d'ancienneté dans la rémunération à compter de mars 2008 sans que la situation ne soit régularisée à compter du mois d'août 2007 ; qu'ainsi, l'intimé est bien fondé à réclamer le paiement des sommes de 1 457,22 euros et de 145, 72 euros à titre de congés payés afférents , sommes dont ni lr principe ni les montants ne sont utilement discutés par la société appelante ; Sur l'intervention volontaire du syndicat CGT : Attendu qu'il n'est pas sérieusement contesté que le syndicat CGT de l'établissement défend les intérêts collectifs de la profession et qu'il a directement été victime des faits de discrimination portés à l' encontre de ses adhérents ; qu'il est ainsi recevable et bien fondé à intervenir aux côtés de Monsieur [M] et qu'il lui sera alloué la somme de 500,00 euros en réparation du préjudice subi ; PAR CES MOTIFS LA COUR, autrement composée, Statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale, après cassation de l'arrêt rendu le 30 mars 2010 par la Cour d'Appel d'AIX-EN-PROVENCE, Confirme le jugement en ce qu'il a déclarée recevable l'intervention du syndicat CGT et dit que Monsieur [T] [M] a été victime d'une discrimination syndicale dans son évolution de carrière; Confirme le dit jugement en ce qui concerne le positionnement de Monsieur [M] dans un emploi catégorie 3 niveau 1, coefficient 413 et en ce qu'il lui a alloué des sommes à titre de rappels de salaire et de congés payés afférents ; Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau, Condamne 13 HABITAT à payer à Monsieur [N] [M] les sommes suivantes : -1 457,22 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté ; - 147,72 euros à titre de congés payés afférents ; - 5 000,00 euros au titre du préjudice moral ; - 2 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Condamne en outre 13 HABITAT à payer au syndicat CGT la somme de 500,00 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne 13 HABITAT à supporter les entiers dépens. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT