Cour d'appel, 31 mai 2024. 21/01474

ARRÊT DU 31 Mai 2024 N° 725/24 N° RG 21/01474 - N° Portalis DBVT-V-B7F-T3DU GG/NB Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LANNOY en date du 16 Septembre 2021 (RG 20/00100) GROSSE : aux avocats le 31 Mai 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [C] [X] [Adresse 1] Mme [X] épouse [R] [N] en qualité de tutrice de M. [C] [X] par décision du juge des tutelles en date du 6 février 2023 [Adresse 2] représentés par Me Jean-luc WABANT, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : S.A.S. IMMOPRET FRANCE [Adresse 3] représentée par Me Diane DUBRUEL-MOTTE, avocat au barreau de LILLE substitué par Me Alexis FLAMENT, avocat au barreau de LILLE DÉBATS : à l'audience publique du 14 Février 2024 Tenue par Gilles GUTIERREZ magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Annie LESIEUR COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Muriel LE BELLEC : conseiller faisant fonction de PRESIDENT DE CHAMBRE Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Nathalie RICHEZ-SAULE : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 19 avril 2024 au 31 mai 2024 pour plus ample délibéré. ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 31 Mai 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Angelique AZZOLINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 24 janvier 2024 EXPOSE DU LITIGE La SAS IMMOPRET France, aux droits de la SARL IMMOPRET, assure une activité de courtage de prêts immobiliers. Elle emploie habituellement plus de dix salariés et applique la convention collective nationale des activités de marchés financiers. Elle a engagé M. [C] [X] par contrat de travail à durée indéterminée du 27/08/2015 en qualité de conseiller financier en prêt immobilier, catégorie employé. Le contrat de travail stipule une clause de non concurrence libellée comme suit : « (...)Dans ces conditions, les parties s'accordent pour considérer qu'il est indispensable pour la protection des intérêts légitimes de la société lmmoprêt [Localité 7] de soumettre Monsieur [C] [X] à une obligation de non concurrence tout en lui laissant la possibilité d'exercer une activité et en respectant les conditions de validité d'une telle clause. Par conséquent, en cas de rupture du présent contrat pour quelque motif que ce soit et quelle que soit la partie qui en prenne l'initiative, Monsieur [C] [X] s'interdit de : -travailler en qualité de salarié ou de non-salarié dans une entreprise, en tout ou partie, concurrente et en particulier des entreprises dont l'activité se rapporte, sous une forme quelconque, à l'activité de la société lmmoprêt [Localité 7], créer, directement ou indirectement, par personne interposée, une entreprise ou activité susceptible de concurrencer celles de la société lmmoprêt [Localité 7]. De manière générale, Monsieur [C] [X] s'interdit de s'intéresser, directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, à toute activité susceptible de faire concurrence à l'activité de la société lmmoprêt [Localité 7]. Compte tenu des fonctions de conseiller financier en prêt immobilier, par activité concurrente, il convient d'entendre toute activité ayant pour objet principal ou accessoire : - le courtage en prêt immobilier. Cet engagement est limité au territoire du Nord Pas de Calais, et à une durée de 12 mois. Cette interdiction s'impose aussi bien si le siège de l'activité concurrente est situé sur le territoire d'application de la présente clause, tel que définie ci-dessus, que si son siège étant situé en dehors de ce territoire, Monsieur [C] [X] est conduite à exercer son activité à l'intérieur de celui-ci. En contrepartie de l'engagement pris par Monsieur [C] [X], la Société lmmoprêt [Localité 7] s'engage à lui verser mensuellement une somme équivalente à un demi-mois de salaire fixe brut. Toute violation de la présente clause de non-concurrence rendra automatiquement Monsieur [C] [X] redevable d'une pénalité fixée des à présent et forfaitairement à 12 mois de salaire brut fixe, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle ». Par lettre du 26/07/2019, M. [X] a démissionné de son emploi, et a notamment sollicité la réduction de son préavis et demandé à son employeur de lever la clause de non-concurrence. L'employeur a accusé réception de la démission le 31/07/2019, acceptant les demandes du salarié, à l'exception de celle relative à la clause de non concurrence. Par courriel du 14/08/2019 en réponse à celui 05/09/2019 de M. [X], l'employeur a indiqué ne pas renoncer à l'application de la clause de non-concurrence. Par le truchement de son conseil, M. [X] a réclamé le 18/09/2019 le paiement de commissions pour 4.200 €. L'employeur a procédé à une régularisation le 01/10/2019. Il a indiqué par lettre du 07/010/2019 en réponse au salarié que la clause de non-concurrence était régulière, expliquant que le départ de plusieurs salariés démontrait au contraire la situation de concurrence. Des échanges de correspondances sont intervenus (13/11/2019 et 19/11/2019), M. [X] indiquant qu'un accord verbal lui avait été donné, qu'il subissait une inégalité de traitement, faits contestés par l'employeur. M. [X] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes le 10/12/2019 pour obtenir l'inopposabilité de la clause de non-concurrence. Par requête reçue le 2 juin 2020, M. [X] a saisi au fond le conseil de prud'hommes de Lannoy, pour faire requalifier la démission en prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et obtenir le paiement de diverses sommes au titre de la rupture ainsi que des dommages-intérêts pour traitement discriminatoire. Par ordonnance du 30/06/2020, le conseil de prud'hommes a dit que sur les demandes de Monsieur [X] il n'y avait pas lieu à référé. En revanche, sur les demandes reconventionnelles de la société Immoprêt France le conseil de prud'hommes a enjoint à M. [X] de cesser toutes relations avec la société Access Courtage Lille et lui a ordonné de rembourser la somme de 8.806,50 € au titre des contreparties de la clause de non concurrence déduction faite des sommes spontanément remboursées à l'entreprise au jour du prononcé de ladite ordonnance, de verser à la société IMMOPRET France la somme de 300 euros au titre de la clause pénale stipulée au contrat de travail à titre provisionnel, et celle de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 23/10/2020, la cour d'appel de Douai a infirmé les dispositions de l'ordonnance entreprise à l'exception de celles ayant : -dit qu'il n'y avait pas lieu à référé sur les demandes principales de M. [X], -statué sur le principe de remboursement de M. [X] à la société IMMOPRET France des contreparties de la clause de non concurrence indûment perçues, qui sont confirmées. Statuant à nouveau et y ajoutant : -dit que la formation de référé n'était pas compétente pour statuer sur les demandes reconventionnelles de la société Immopret France portant sur l'injonction faite à M. [X] d'avoir à cesser toute relation avec la société Access Courtage et sur l'application de la clause pénale, -fixé à la somme de 5.442,65 € la provision déjà versée par M. [X] à la société Immopret France à valoir sur les contreparties de la clause de non-concurrence indûment perçues, -renvoyé les parties devant le conseil de prud'hommes de Lannoy, -débouté M. [X] et la société Immopret France de leurs demandes respectives fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, -laissé chaque partie supporter la charge des dépens de première instance et d'appel par elle exposés. Par jugement du 16/09/2021, le conseil de prud'hommes a  : -dit et jugé que la démission de M. [C] [X] est valable et que sa lettre de démission ne comporte aucune réserve, -dit et jugé que M. [C] [X] ne justifie d'aucun litige antérieur ou contemporain avec son employeur, -débouté M. [C] [X] de sa demande de requalification de la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail, -dit et jugé que la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail de M. [C] [X] est licite et qu'aucun traitement discriminatoire n'a été opéré, -dit et jugé la demande de rappels de commissions irrecevable et à tout le moins infondée, En conséquence, débouté M. [C] [X] de l'ensemble de ses demandes, -condamné M. [C] [X] à verser à la SAS IMMOPRET FRANCE les sommes suivantes : -3.363,85 € au titre des contreparties à la clause de non-concurrence indûment perçues, -2.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, -dit que ces sommes seront majorées de l'intérêt au taux légal à compter du présent jugement, -condamné M. [C] [X] à verser à la SAS IMMOPRET FRANCE la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -débouté la SAS IMMOPRET FRANCE de sa demande au titre de la clause pénale stipulée dans le contrat de travail de M. [C] [X], -débouté les parties de toutes demandes différentes, plus ample ou contraire au présent dispositif, -condamné M.[C] [X] aux éventuels dépens de la présente instance. Par déclaration du 21/09/2021 M. [X] a interjeté appel de la décision précitée. M. [X] a été victime d'un grave accident de la route. Par jugement du 06/02/2013, le juge des tutelles du tribunal de proximité de Tourcoing a habilité M. [I] [X] et Mme [N] [X] épouse [R] à représenter M. [C] [X]. Selon ses dernières conclusions reçues le 26/09/2023, M. [C] [X] représenté par Mme [N] [X] demande à la cour de recevoir la société Immopret en son appel incident mais la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions, y compris reconventionnelles, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SAS IMMOPRET FRANCE de sa demande au titre de la clause pénale, infirmer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau de : -requalifier la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail, -dire que cette rupture produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, -condamner la société IMMOPRET à lui payer les sommes suivantes : -2.800 € d'indemnité de licenciement, -5.000 € de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, -19.283,04 € de dommages-intérêts pour traitement discriminatoire, -4.003,53 € de rappels de salaire et 400,53€ à titre de congés payés sur rappel de salaires, -constater qu'il a intégralement remboursé les rémunérations indûment perçues de décembre 2019 à juillet 2020, -condamner la SAS IMMOPRET France à payer la somme de 3.600 € au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens. Selon ses conclusions reçues le 19/01/2024, la société IMMOPRET FRANCE demande à la cour de confirmer le jugement, sauf en ses dispositions sur la clause pénale, la procédure abusive et les frais irrépétibles, de l'infirmer sur ces points et statuant à nouveau de : -condamner M. [X] à lui payer les somme de : -1.491,48 euros au titre des contreparties à la clause de non-concurrence indûment perçues, -19.283,04 euros au titre de la clause pénale stipulée dans le contrat de travail, En tout état de cause : -condamner M. [C] [X] à lui payer les sommes de : -3.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, -4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel outre les dépens. La clôture de la procédure résulte d'une ordonnance du 24/01/2024. Une ordonnance du conseiller de la mise en état faisant injonction aux parties de rencontrer un médiateur du 25/05/2022 est restée sans suite. Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. MOTIFS DE L'ARRET Sur le rappel de commissions L'appelant réclame le paiement des commissions relatives aux dossiers [W] et [Y], soit 2.939 €. Il fait en outre valoir une erreur, l'employeur ayant déduit en octobre 2019 deux fois le salaire du mois considéré comme une avance sur commissions. En cause d'appel, l'intimée fait valoir l'irrecevabilité de la demande, indiquant que sa requête initiale ne la prévoyait pas. Sur le fond, elle indique que M. [X] a bien été réglé de ses commissions. En vertu de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Il importe peu que M. [X] ait présenté sa demande additionnelle dans ses dernières conclusions et non dans sa requête initiale, celle-ci ayant été formulée dans le cadre de la même instance. Le jugement qui a déclaré la demande irrecevable au motif de la suppression du principe de l'unicité de l'instance est infirmé. En vertu de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Le salarié verse les justificatifs des ventes de Mme [Y] et de M. [W]. Pour preuve des paiements, l'intimée rappelle sa correspondance du 1er octobre 2019. Cependant, il n'est produit aucun état comptable du chiffre d'affaires perçu, et historique comptable des commissions effectivement payées au salarié. En conséquence, la demande en paiement doit être accueillie pour la somme réclamée de 2.739 €. Le contrat de travail prévoit que du montant des commissions doit être déduite la rémunération fixe perçue chaque mois sur le trimestre concerné, soit actuellement d'un montant de 1.613,71 € brut par mois. L'intimée n'explique pas pourquoi le bulletin de paie de novembre 2020 fait apparaître la déduction de la somme de 1.064,53 €, alors que ce bulletin ne mentionne pas le versement de commissions. Cette somme doit donc être restituée. Le jugement est infirmé. La demande en paiement sera accueillie à hauteur de la somme de 3.803,53 €, la somme réclamée au dispositif étant distincte de celle argumentée dans les conclusions, outre 380,35 € de congés payés afférents. Sur la contestation de la démission L'appelant fait valoir au soutien de son appel qu'il existait un conflit depuis plusieurs mois, en lien avec un avenant modifiant sa rémunération, dont la signature lui a été imposée le 18/02/2019, qu'il en a avec d'autres salariés contesté l'application, mais a fini par le signer en raison du paiement retardé de ses commissions et de menaces de licenciement, sous la pression de M. [D] et de Mme [J], que cette situation a entraîné un mal être des salariés, qui a connu son paroxysme en juillet 2019, et a entraîné sa démission, que le comportement procédurier ultérieur de l'employeur et ses demandes reconventionnelles démontrent la réalité du conflit, tout comme les échanges relatifs à la levée de la clause de non concurrence, qu'il a quitté l'entreprise, en laissant un stock de dossiers facturables. L'intimée fait valoir que la lettre de démission ne comporte aucune réserve, que le salarié ne justifie d'aucun litige antérieur ou contemporain, qu'il n'a engagé son action que 11 mois après la signature de l'avenant, que le seul grief invoqué est relatif au refus de signer un avenant à son contrat de travail, modifiant les conditions de rémunération de sa part variable, au motif que ce dernier lui portait préjudice, que la signature n'a pas été imposée, l'avenant ayant été signé après discussions. Sur quoi, la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Contrairement à ce que qu'a retenu le premier juge, M. [X] justifie de circonstances contemporaines de la rupture rendant sa démission équivoque. Ainsi, l'avenant daté du 1er novembre 2018, mais en réalité transmis courant octobre 2018 (cf. mail de [E] [K] le 23/10/2018 relatif au « mécontentement d'hier en réunion »), n'a pas été immédiatement retourné à l'employeur, qui a fait plusieurs relances. L'avenant signé a été remis le 18/02/2019, soit quatre mois après. La réticence de M. [X] et d'autres salariés de le retourner démontre un potentiel conflit, tout comme le message du 23/10/2018 de M. [X] qui indique que la signature de l'avenant n'est pas à son avantage, et qu'il lui semble pertinent et judicieux de prendre un temps de réflexion nécessaire pour étudier ce document. De plus, M. [X] a demandé le 23/07/2019 à s'entretenir avec M. [P] [D] à la suite des « annonces de conf call ». Le mail du 24/07/2019 faisant suite à cette conversation téléphonique démontre à l'évidence plusieurs points de désaccords : -la vente d'agences en franchise et le sort de l'agence de [Localité 7], -la signature de l'avenant qui a entraîné une baisse de rémunération (« je n'arrive plus à gagner correctement ma vie et à couvrir mes charges personnelles[...]) », -des difficultés du service comptable à identifier les honoraires, -des problèmes pour le paiement des prescripteurs ce qui laisse de la place à la concurrence, -une instabilité de la politique commerciale de l'entreprise (passage d'un système gratuit à un système payant, plusieurs modifications du système de commissionnement). Le courriel s'achève ainsi : «[...] Afin de réaliser mon travail sereinement, j'ai besoin de stabilité et de visibilité. Ce qu'Immoprêt ne peut me proposer aujourd'hui. Les nombreux départs de salariés à tous niveaux hiérarchiques de la société ne contribuent pas à me rassurer. Pour toutes ces raisons entre autres, je ne partage plus le projet de la société et je souhaite que vous mettiez fin à mon contrat de travail[...]. Il s'agit de circonstances contemporaines, sinon antérieures à la démission du 27 juillet, qui la rendent équivoque. S'agissant des griefs, M. [X] fait valoir qu'il a signé l'avenant sous la contrainte et que l'employeur a entretenu un conflit. A cet égard, contrairement à ce que soutient l'appelant les courriels de rappel de M. [F] des 15, 18 et du 23/10/2018 ne démontrent pas cette contrainte, l'employeur se contentant de réclamer les avenants. Les messages démontrent des échanges avec M. [D] (le 6 décembre 2018, « ['] j'en profite pour te reparler de l'avenant, où en est ta réflexion suite à nos échanges '[...] » ; réponse le 10 décembre de M. [X] : « ['] concernant l'avenant, actuellement j'essaie de régler l'ensemble des honoraires comme évoqué. Je fais en sorte de tout régulariser pour la fin du mois. J'ai déjà bien avancé sur le sujet[...] » ; réponse de M. [D] : « ['] si je peux t'aider pour les honoraires, n'hésite pas. Concernant l'avenant, reparlons-en de vive voix[...] ». Ces échanges témoignent au contraire d'une volonté de dialogue, dans le cadre d'une modification de la politique de rémunération de l'entreprise. Enfin, le mail du 09/10/2018 de M. [D] indiquant que les changements s'appliqueront au plus tôt sur en novembre, ne démontre pas que la rémunération a été modifiée sans l'accord du salarié, celui-ci indiquant que sa rémunération a été diminuée après la signature de l'avenant. Les échanges de courriel de l'employeur avec une autre salariée, Mme [G], ne concernent pas directement la situation de M. [X]. Le surplus des griefs figurant au courriel du 24/0/2019 précité (notamment les difficultés alléguées du service comptable, le paiement des prescripteurs, l'instabilité de la politique commerciale) ne sont pas suffisamment établis. Quant à l'absence de levée de la clause de non concurrence, aucun élément ne démontre qu'une assurance préalable avait été donnée au salarié pour sa levée. Les griefs ne sont pas démontrés. La demande de requalification de la démission en prise d'acte de la rupture n'est pas fondée, et est rejetée. Le jugement est confirmé. Sur l'application de la clause de non-concurrence L'appelant invoque le principe de non-discrimination et de « non différence de traitement », et il expose qu'il a fait l'objet d'une différence de traitement illicite, puisque la clause de non-concurrence a été levée pour des salariés ayant quitté l'entreprise avant et après son départ, d'une part, qu'une partie de ces salariés relèvent de l'agence de [Localité 7], ou de l'agglomération lilloise d'autre part, que la clause est inopposable, que la société ACCESS COURTAGE a été créée en 2009 à [Localité 8], et non en 2019, qu'en réalité l'employeur est en conflit avec cette société et son gérant qui est un ancien cadre dirigeant (M. [Z]), qu'il n'a commencé à travailler pour ACCES COURTAGE que début novembre 2019 en raison de sa situation précaire, que lors de la démission l'employeur ne savait pas dans quelle entreprise il allait travailler, que plusieurs salariés sont partis travailler sur la métropole : Mme [A] à [Localité 8], Mme [G] à [Localité 7] en janvier 2020, chez Credit expert, la clause étant levée alors que son contrat n'en comportait pas, ce qui démontre l'automaticité de cette mesure, que l'employeur reconnaît un procès d'intention n'ayant appris son lieu de travail qu'en décembre 2019, aux motifs de craintes supposées d'un concurrent, que l'agence de [Localité 7] d'Access Courtage n'a été ouverte qu'en novembre 2019, à proximité des bureaux administratifs de l'employeur mais pas des bureaux commerciaux, les locaux administratifs étant vendus en juillet 2020. Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. Aux termes de l'article L1134-1 du code du travail, il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de présenter des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. L'appelant produit les éléments qui suivent : -pièces afférentes à la rupture conventionnelle de M. [U] [V] (conseiller financier en prêt immobilier) du 22/01/2019, la convention prévoyant la levée de la clause de non-concurrence, -attestation de Mme [T] [G] (conseiller financier en prêt immobilier et assurance), indiquant que le contrat de travail du 19/02/2018 ne comporte pas de clause de non concurrence, et le formulaire de rupture conventionnelle du 25/11/2019 prévoyant outre le paiement d'une indemnité, la « levée de la clause de non-concurrence », -pièces relatives à la rupture conventionnelle Mme [B] [A] (conseiller en prêt financier) du 30/07/2019, le formulaire de rupture conventionnelle faisant état de la levée de la clause de non-concurrence, -lettre de la société IMMOPRET FRANCE accusant réception de la démission de Mme [M] [O] (conseiller en financement de prêt immobilier) du 02/07/2019 la déliant de son engagement de non-concurrence, -extraits du site Linkedin 19 anciens salariés de la société IMMOFRANCE travaillant pour des sociétés concurrents, relevant du site lillois et d'autres agences, Mme [G] et Mme [A] travaillant pour la société CREDIT EXPERT, -éléments sociaux concernant la société ACCESS COURTAGE, le contrat de travail de M. [X] avec cette société du 05/11/2019. Il découle du principe d'égalité de traitement que les salariés placés dans une situation identique doivent bénéficier des mêmes avantages à moins que l'employeur ne justifie la différence de traitement par des raisons objectives dont il appartient au juge de contrôler concrètement la réalité et la pertinence. Les éléments précités permettent de présumer d'une inégalité de traitement puisque la rupture du contrat de travail de deux salariés, exerçant le même emploi de conseiller financier en prêt immobilier, qu'il s'agisse de démissions ou de ruptures conventionnelles, intervenue peu de temps avant celle de M. [X], et dans une période postérieure à son départ, a été accompagnée de la levée de l'obligation de non-concurrence. L'intimée indique qu'il n'y a eu aucune différence de traitement par rapport aux collaborateurs cités, que le salarié allait travailler dans les locaux d'ACCESS COURTAGE, dirigée par un ancien cadre dirigeant ayant quitté l'entreprise en décembre 2018, que ACCESS COURTAGE [Localité 7] avait moins d'un an d'existence et était localisée à proximité directe d'IMMOPRET, (dont le siège administratif est au [Adresse 4] et l'agence au [Adresse 3]), que ces collaborateurs étaient dans des situations professionnelles différentes, que le maintien de la clause de non-concurrence du demandeur se fonde sur des impératifs objectifs, que les ruptures datent pour la plupart de 2018 alors que l'entreprise concurrente concernée a été créée en 2019 et a commencé son offensive au milieu de l'année 2019, qu'aucun collaborateur n'était affecté à l'agence de [Localité 7], que des contrats en comportaient pas de clause de non-concurrence, que Mme [A] se trouvait dans une situation différente. Sur quoi, l'intimée justifie que plusieurs salariés en travaillait pas à l'agence de [Localité 7] mais dans d'autres villes ([Localité 6], [Localité 5], [Localité 9] etc..), de telle sorte qu'ils se trouvent dans une situation objectivement différente. S'agissant des salariés de l'agence de [Localité 7], en dépit de l'absence de clause de non-concurrence au contrat de Mme [G], il apparaît que l'employeur l'a néanmoins déliée de cette obligation dans la convention du 25/11/2019 ainsi que dans le formulaire de rupture, ce qui conforte le caractère d'automaticité évoqué par l'appelant. L'intimée n'apporte pas plus d'éléments justificatifs concernant Mme [A], dont la clause a été levée, qui a quitté l'entreprise (rupture conventionnelle du 30/07/2019), qui exerçait les mêmes fonctions que M. [X], pour exercer une activité similaire dans une société de courtage immobilier concurrente, à [Localité 8]. L'employeur admet avoir eu connaissance de la nouvelle activité de M. [X] en novembre 2019. Il s'ensuit que l'appelant est bien fondé à faire valoir une différence de traitement non objectivement justifiée. La clause de non-concurrence est donc inopposable. L'application de la clause de non-concurrence a causé un préjudice au salarié, qui doit être réparé par la somme de 5.000 € de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé. La société IMMOPRET FRANCE sera condamnée au paiement de cette somme. Sur la demande reconventionnelle La clause de non-concurrence en litige étant privée d'effet, M. [X] ne pouvait pas percevoir l'indemnité mensuelle d'un demi mois de salaire brut. Le salarié produit un chèque de 5.442,65 € de remboursement. Pour preuve du paiement dont elle demande le remboursement, la société IMMOPRET FRANCE produit les bulletins de paie pour la période de septembre 2019 à mai 2020 mentionnant le paiement mensuel de l'indemnité brute de non-concurrence. D'une part, M. [X], ainsi qu'il le fait valoir ne peut être tenu à restitution que des sommes nettes perçues, et non de la restitution des cotisations versées par l'employeur à cette occasion, la clause de non-concurrence prévoyant le paiement d'une indemnité d'un demi mois de salaire brut. D'autre part, et surtout, le bulletin de paie ne vaut pas preuve du paiement de la créance pour le surplus demandé. Il n'est produit aucun justificatif autre du paiement invoqué. Faute de preuve du paiement des sommes réclamées, qui sont contestées, l'intimée ne prouve pas l'indu dont elle réclame le remboursement. Sa demande est rejetée. Le jugement est infirmé. La société IMMOPRET FRANCE est déboutée de sa demande. S'agissant de la clause pénale, cette demande ne peut qu'être rejetée, la clause de non-concurrence étant privée d'effet. Le jugement est confirmé. Sur la procédure abusive L'action en justice est un droit dont l'exercice est protégé par l'article 6 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales du 4 novembre 1950. Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, aucun abus du salarié de son droit d'agir en justice n'est caractérisé. En effet, ce n'est pas parce qu'une demande est mal fondée ou est infondée, qu'elle est constitutive d'un abus. Le jugement ne peut qu'être infirmé. La demande est rejetée. Sur les autres demandes Succombant, la SAS IMMOPRET France supporte les dépens de première instance et d'appel, le jugement étant infirmé. Il est équitable d'allouer à M. [X] une indemnité de 3.600 € pour ses frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté M. [C] [X] de sa demande de requalification de la démission en prise d'acte et l'a débouté de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture, et sauf en ce qu'elle est débouté la SAS IMMOPRET France de sa demande au titre de la clause pénale, et le confirme sur ces derniers points, Statuant à nouveau, y ajoutant, Dit que la clause de non-concurrence est inopposable, Condamne la SAS IMMOPRET France à payer M. [C] [X] représenté par Mme [N] [X] épouse [R] les sommes suivantes : -5.000 € de dommages-intérêts en réparation de son préjudice tenant à l'application de la clause, -3.803,53€ de rappel de salaire outre 380,35 € de congés payés afférents, Déboute la SAS IMMOPRET France de sa demande en restitution des sommes au titre des contreparties à la clause de non-concurrence indûment perçues, Condamne la SAS IMMOPRET France aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la SAS IMMOPRET France à payer à M. [C] [X] représenté par Mme [N] [X] épouse [R] une indemnité de 3.600 € pour ses frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Angélique AZZOLINI Le conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre Muriel LE BELLEC