Cour d'appel, 28 septembre 2023. 21/00877

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 28 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ MS/KV Rôle N° RG 21/00877 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGZ3Y [C] [R] C/ S.A. ALLIANZ Copie exécutoire délivrée le : 28/09/23 à : - Me Audrey GIOVANNONI, avocat au barreau de GRASSE - Me Véronique CHILD, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Grasse en date du 21 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00310. APPELANT Monsieur [C] [R], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Audrey GIOVANNONI, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE S.A. ALLIANZ, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Véronique CHILD, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Myriam HENDERSON, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE M. [C] [R] a été engagé par la société Allianz Iard en qualité de conseiller prévoyance santé, à compter du 8 octobre 2012, par contrat à durée indéterminée. Au dernier état des relations contractuelles, il occupait les fonctions de conseiller protection sociale confirmé, statut employé. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des échelons intermédiaires des sociétés d'assurance du 13 novembre 1967. La société Allianz Iard employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement. L'article 5 du contrat de travail de M. [R] prévoyait que les conditions de sa rémunération 'sont régies par les accords d'entreprise actuellement en vigueur dans l'entreprise pour votre statut. Elles peuvent être modifiées à tout moment, notamment par accord d'entreprise'. Depuis le 1er janvier 2013, la rémunération de M. [R] était déterminée par le protocole d'accord du 11 octobre 2012 conclu entre la société et les organisations syndicales représentatives. Par accord d'entreprise du 16 octobre 2017, la société Allianz Iard a mis en place un nouveau protocole de rémunération pour les conseillers Allianz Iard Expertise et Conseil, lequel est entré en vigueur le 1er janvier 2018. Par courrier du 2 novembre 2017, la société Allianz Iard a informé M. [R] de la signature de l'accord collectif et lui a proposé d'adhérer au nouveau dispositif de rémunération par avenant à son contrat de travail. Par courriel du 5 décembre 2017, le salarié a refusé de signer l'avenant à son contrat de travail appliquant le nouveau dispositif de rémunération. Par courrier du 19 décembre 2017, la société Allianz Iard lui a communiqué la décision unilatérale définissant les dispositions applicables à compter du 1er janvier 2018 aux salariés n'ayant pas adhéré à l'accord d'entreprise du 16 octobre 2017. Cette décision prévoyait qu'il se verrait appliquer à titre individuel les dispositions issues de l'accord collectif du 11 octobre 2012 à l'exception de celles incompatibles avec la directive européenne du 20 janvier 2016 relative à la distribution d'assurance (n°2016/97). Par courriel du 21 décembre 2017, le salarié a refusé l'application unilatérale des dispositions relatives à sa rémunération. A compter du 2 février 2018, et jusqu'à la rupture de son contrat de travail, M. [R] s'est trouvé placé en arrêt de travail pour maladie de manière continue. Le 16 avril 2018, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, soutenant une modification unilatérale de son contrat de travail. Après avoir été convoqué le 3 juillet 2018 à un entretien préalable fixé le 13 juillet 2018, auquel il s'est présenté assisté, M. [R] a été convoqué devant un conseil de discipline qui s'est tenu le 24 septembre 2018. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 4 octobre 2018, M. [R] a été licencié pour faute grave. Le 23 avril 2019, M. [R], contestant le bien-fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, a de nouveau saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail. Par jugement rendu le 21 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Grasse a : - prononcé la jonction des deux dossiers 18/00310 et 19/00273 - dit que l'affaire se poursuivra sous le numéro 18/00310, - fixé la date de rupture à la date du licenciement le 4 octobre 2018, - constaté que la date de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - fixé le salaire moyen à la somme de 5 205 euros au vu des derniers salaires perçus, - n'a constaté aucune modification unilatérale du contrat de travail, - débouté M. [R] de sa demande de résiliation judiciaire et des demandes afférentes, - condamné la société Allianz Iard à verser à M. [R] la somme de 34 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté M. [R] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, - débouté M. [R] de sa demande d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis, - débouté M. [R] de sa demande de prime de challenge Boost, - condamné la société Allianz Iard à verser à M. [R] la somme de 8 024,37 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - condamné la société Allianz Iard à l'application des intérêts légaux à compter de la deuxième saisine du conseil de prud'hommes relative à la contestation du licenciement, - ordonné la remise des documents sociaux rectifiés et d'une attestation pôle emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30e jour de la notification du jugement (astreinte limitée à 90 jours) le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte sur simple demande de M. [R], - ordonné l'exécution provisoire de droit du jugement selon l'article R.1454-28 du code du travail, - condamné la société Allianz Iard au remboursement des allocations pôle emploi dans la limite de 4 mois, à compter de la notification du jugement directement auprès de l'organisme pôle emploi, - condamné la société Allianz Iard à payer à M. [R] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. M. [R] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 avril 2023. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 février 2023 , M. [R], appelant, demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de résiliation judiciaire et de le confirmer en ce qu'il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de débouter la société Allianz Iard de ses demandes et de condamner l'intimée au paiement d'une somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, y ajoutant la somme de 1 200 € allouée par le conseil de prud'hommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. Statuant à nouveau, Sur la résiliation judiciaire, M. [R] demande à la cour de juger que : - la société Allianz Iard a modifié de manière unilatérale, sans l'accord du salarié, le contrat de travail, - la modification unilatérale entraînait une baisse de sa rémunération, - la société Allianz Iard a procédé au licenciement pour faute grave de M. [R] par courrier RAR en date du 4.10.2018, - la prime boost n'a pas été versée, Dès lors, juger : - fondée la demande de résiliation judiciaire en l'état des manquements graves de l'employeur en ce qu'ils ont rendu impossible la poursuite du contrat de travail, - que la rupture produira les effets d'un licenciement abusif, - la date de la rupture à la date de notification du licenciement, soit au 4/10/2018 Sur la contestation du licenciement, M. [R] demande à la cour de juger : - abusif le licenciement intervenu en l'absence de faits fautifs commis par M. [R], - en tout état de cause, que les faits sont prescrits, - que la prime boost n'a pas été versée, Sur les conséquences indemnitaires, M. [R] demande à la cour - fixer le salaire moyen à la somme de 11 426, 46 euros, - condamner la société Allianz Iard à lui verser les sommes suivantes : * 137 117, 52 euros nets, à titre principal, à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif (12 mois de salaire), * 79 985, 22 euros nets, à titre subsidiaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif (7 mois de salaire), * 17 615, 79 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 13 608, 86 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis (2 mois de salaire moyen 12 mois), * 1 360, 89 euros bruts au titre des congés payés sur préavis, * 2 450 euros bruts au titre de la prime challenge boost, - dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la 1ère demande en justice, soit au 16 avril 2018, - condamner la société Allianz Iard à rembourser au Pôle Emploi les allocations de chômage payées, dans la limite de 6 mois d'allocations conformément à l'article L.1235-4 du code du travail, - condamner la société Allianz à remettre au concluant les documents de fin de contrat rectifiés à savoir : attestation Pôle emploi, certificat de travail, et solde de tout compte rectifiés. Le tout sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir, la présente juridiction se réservant le droit de liquider l'astreinte, - débouter la société Allianz Iard de sa demande reconventionnelle. L'appelant fait essentiellement valoir que : * Sur la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur : - sa rémunération était régie par l'accord d'entreprise du 11 octobre 2012, contractualisée par avenant à son contrat de travail en 2015. Dès lors, en recherchant le consentement du salarié sur la mise en place du système de rémunération, l'employeur s'est placé sur le terrain contractuel, les modalités de sa rémunération ne pouvaient donc être à nouveau modifiées qu'avec son consentement ; - or, suite à son refus du dispositif de rémunération prévu par l'accord d'entreprise du 16 octobre 2017, l'employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail en lui imposant par décision unilatérale un système de rémunération subsidiaire, qui a changé les critères servant de base de calcul à sa rémunération variable, occasionnant une baisse de celle-ci ; - en outre, contrairement à ce que prétend l'employeur les anciens critères de rémunération des conseillers en protection sociale ne présentaient pas d'incompatibilité avec les dispositions de la Directive européenne, de sorte qu'aucune obligation légale n'exigeait de les modifier ; - les arguments de la société quant à la possibilité d'instaurer par voie d'accord collectif une rémunération moins favorable sont inopérants dans la mesure où la modification litigieuse n'a pas pour origine l'accord d'entreprise du 16 octobre 2017 mais a été imposée par décision unilatérale de l'employeur ; - la modification unilatérale de la rémunération du salarié constitue un manquement suffisamment grave pour emporter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; * Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement : - les faits qui ont motivé le licenciement pour faute grave étaient prescrits à la date d'engagement de la procédure, étant donné qu'il est démontré que la société avait eu connaissance des faits reprochés le 8 mars 2017, soit plus de 16 mois avant la convocation à entretien préalable le 3 juillet 2018 ; - sur le fond, les faits reprochés au salarié ne sont pas fautifs, dans la mesure où la pratique critiquée consistant à proposer des contrats aux clients aux tarifs d'une catégorie qui ne leur ait pas normalement applicable, était connue et tolérée par l'entreprise ; - cette tolérance est notamment prouvée en ce que tous les nouveaux contrats et les remises accordées étaient contrôlés et validés selon un double contrôle hiérarchique mensuel, sans qu'aucune remarque n'ait été faite à M. [R] sur l'utilisation du procédé critiqué ; - contrairement à ce qu'affirme l'employeur, la pratique du changement de catégorie des contrats n'a pas entraîné un enrichissement personnel de M. [R], la majorité des contrats critiqués ayant été souscrits par des personnes de plus de 65 ans qui n'ouvraient pas droit à une rémunération supplémentaire pour le salarié ; - l'avis favorable, à l'unanimité du conseil de discipline, ne saurait justifier le bien-fondé du licenciement ; * Sur les créances salariales et indemnitaires : - le salaire moyen mensuel de M. [R] doit être fixé à la somme de 11 426,46 euros bruts, correspondant à la moyenne des trois derniers mois de salaire, non contesté par l'employeur ; - le quantum de l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être augmenté en tenant compte du salaire moyen susmentionné, ainsi qu'au vu du préjudice financier et moral dont il justifie ; - à titre principal, il est bien-fondé à réclamer une somme équivalente à 12 mois de salaire, soit au-delà du barème d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail, celui-ci pouvant être écarté au cas d'espèce en vertu des textes supranationaux ; - à titre subsidiaire, il est bien-fondé à solliciter une indemnisation correspondant à 7 mois de salaire, soit le maximum prévu par le barème d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail, eu égard à son ancienneté de 6 ans et à l'importance de son préjudice ; - il est bien-fondé à demander une revalorisation du montant de son indemnité légale de licenciement accordée, eu égard à son salaire mensuel moyen fixé à la somme de 11 426, 46 euros ; - il est également bien-fondé à réclamer une indemnité de préavis et les congés payés y afférents, étant considéré qu'en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le fait que le salarié soit placé en arrêt de travail pendant la période où il aurait dû exécuter son préavis ne le dispense pas de payer cette indemnité ; - le salarié n'a pas perçu la prime challenge boost pour l'année 2018, cette dernière ayant été suspendue par l'employeur eu égard à ses prétendus agissements fautifs. Les faits fautifs n'étant pas établis, les arguments de l'employeur ne sont plus de nature à justifier l'absence de paiement de cette prime. Par conclusions notifiées par voie électronique le 31 mai 2021 , la société Allianz Iard intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de débouter l'appelante de ses demandes et de condamner M. [R] au paiement d'une somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. La société Allianz Iard demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a : - constaté aucune modification unilatérale du contrat de travail de M. [R] ; - débouté M. [R] de ses demandes : * de résiliation judiciaire et des demandes afférentes ; * de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; * d'indemnité de préavis ; * de prime challenge boost ; * de préavis et de congés payés sur préavis ; De l'infirmer en ce qu'il a : - constaté que la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; - condamné la Société Allianz Iard à verser à Monsieur [R] les sommes de : * 34.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; * 8.024,37 euros à titre d'indemnité de licenciement ; - condamné la Société à l'application des taux légaux à compter de la deuxième saisine devant le conseil de Prud'hommes relative à la contestation du licenciement ; - ordonné la remise de documents de fin de contrat rectificatifs ; - condamné la société au remboursement des allocations Pôle Emploi dans la limite de 4 mois; - condamné la Société Allianz Iard à verser à Monsieur [R] la somme de 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, Statuant à nouveau, la société Allianz Iard demande à titre principal, à la cour de : - juger que le licenciement de M. [R] repose bien sur une cause réelle et sérieuse et que ses demandes financières au titre de son licenciement sont injustifiées ; A titre subsidiaire, - limiter le montant de l'indemnité légale de licenciement à 15.235,28 euros, - limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif à la somme de 34.279,38 euros. L'intimée et appelante à titre incident réplique que : * Sur l'absence de manquement justifiant la résiliation judiciaire : - l'employeur n'a commis aucun manquement dans la mesure où le salarié n'est pas fondé à se prévaloir d'une modification unilatérale de son contrat de travail au titre du changement de système de rémunération prévu par accord collectif ; - il ressort du contrat de travail de M. [R] que sa rémunération était fixée conventionnellement par accord collectif d'entreprise et pouvait donc être modifiée par ce biais, sans son consentement, même moins favorablement ; - en outre, l'employeur n'a commis aucun manquement dans la mesure où la modification du système de rémunération était exigée aux fins de mise en conformité avec la Directive européenne du 20 janvier 2016 ; - lors de la conclusion de tout nouvel accord collectif, les salariés en sont informés et dans le cadre d'un usage il leur est demandé 'd'adhérer au nouvel accord', cette démarche purement informative ne pouvant s'analyser en une volonté de l'employeur de contractualiser la rémunération prévue conventionnellement ; - le choix laissé aux salariés n'était pas d'accepter ou de refuser la modification de leur rémunération conventionnelle mais de choisir entre l'application pleine et entière de l'accord collectif du 16 octobre 2017 ou l'application des dispositions issues de l'ancien accord du 11 octobre 2012, à l'exception des dispositions incompatibles avec la Directive européenne ; - par ailleurs, le système antérieur de rémunération issu de l'accord du 11 octobre 2012 n'a pas été contractualisé, son contrat de travail initial et les avenants postérieurs faisant seulement référence de manière générale aux accords d'entreprise en vigueur ; - la baisse de la rémunération variable résultant du nouveau dispositif de rémunération n'est pas prouvée par le salarié et au demeurant, il est constant que les partenaires sociaux pouvaient par voie d'accord collectif fixer un mode de calcul moins avantageux ; * sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave : - la procédure de licenciement disciplinaire, ainsi que la saisine du conseil de discipline ne souffre d'aucune irrégularité ; - les délais attachés au licenciement disciplinaire ont également été respectés. A la date d'engagement de la procédure, les faits n'étaient pas prescrits étant donné que la connaissance pleine et entière des agissements fautifs du salarié a été apportée par les résultats de l'enquête interne rendue le 2 juillet 2018, soit la veille de la convocation à entretien préalable ; - la connaissance des faits ne peut être fixée à la date de réception des alertes antérieures à l'enquête, dans la mesure elles n'étaient pas suffisamment précises pour avoir la certitude de l'existence des faits fautifs et de leur imputabilité à M. [R] ; - le délai d'enquête de plusieurs mois n'est pas déraisonnable, eu égard à l'importance des investigations rendues nécessaires par la gravité des faits constitutifs d'une fraude ; - sur le fond, les faits consistant à avoir volontairement appliqué une catégorie erronée sur des contrats d'assurance pour faire bénéficier de réductions tarifaires aux clients, d'avoir agi ainsi dans le dessein de s'enrichir personnellement et d'avoir causé un préjudice financier à la société, sont particulièrement graves et justifient le licenciement pour faute grave. Ces fautes contreviennent en effet à la loi, aux règles déontologiques de la profession, ainsi qu'au règlement intérieur de la société ; - les faits sont matériellement établis et imputables au salarié, eu égard aux résultats de l'enquête interne et à la reconnaissance des faits par le salarié, - M. [R] ne verse aucun élément probant pou établir que la société tolérait ces agissements, notamment les diverses attestations produites démontrent seulement que M. [R] n'était pas le seul a utiliser cette pratique frauduleuse ; * Sur les demandes financières : - la demande de M. [R] au titre de l'indemnité légale de licenciement devra être ramenée à de plus justes proportions eu égard à ses calculs erronés ; - la somme demandée au titre de l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse est disproportionnée dans la mesure où, d'une part elle dépasse le barème d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail applicable en l'espèce et d'autre part, le salarié ne justifie pas de l'existence et de l'étendue d'un préjudice à hauteur de ses prétentions ; - s'agissant de la prime challenge boost, celle-ci étant versée en fonction des résultats commerciaux et ceux de M. [R] ayant été tronqués ses résultats, l'employeur est légitime à ne pas lui avoir versé. D'autant que le règlement de cette prime autorise expressément à exclure un lauréat qui ne respecte pas la déontologie commerciale à l'égard des clients. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 1- Sur la demande de paiement de la prime challenge boost au titre de l'année 2017 Aux termes de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il appartient à l'employeur qui s'en prétend libéré de prouver qu'il a rempli son obligation de paiement de la rémunération. Il est constant qu'il existait au sein de la société Allianz Iard une prime intitulée challenge boost, versées aux conseillers protection sociale ayant obtenu les meilleurs résultats commerciaux pour la vente de contrats Allianz composio TNS et Allianz retraite entreprise, sur la période du 1er juillet 2017 au 31 décembre 2017. Le versement de cette prime était prévu sur le bulletin de paie du mois de mars 2018. M. [R] réclame une somme de 2 450 euros au titre de cette prime, soutenant que l'employeur a refusé de lui payer sans motif légitime, bien que ses performances commerciales lui permettaient d'en bénéficier. En réplique, la société Allianz Iard fait valoir que le salarié a en réalité faussé ses résultats commerciaux, justifiant l'absence de paiement de la prime challenge boost. La société expose que suite à des alertes internes en début d'année 2018, elle a informé le salarié de la suspension du versement de cette prime dans l'attente des conclusions d'une enquête interne. Elle verse aux débats le rapport d'enquête interne du 2 juillet 2018 qui a analysé 30 contrats composio conclus sur l'année 2017 par le salarié et conclut en ces termes : 'l'enquête a donc permis d'établir que M. [R] a utilisé une pratique frauduleuse consistant à faire souscrire à des assurés salariés un contrat Allianz composio avec un tarif TNS en indiquant une CSP TNS sur la demande d'adhésion, pour ensuite modifier la CSP en salarié, ce qui a fait bénéficier : - à l'assuré : de conditions préférentielles non adaptées (tarif, avantages, réduction), au préjudice de la compagnie, - au conseiller : d'une rémunération (primes, incentives...) indue'. L'employeur produit également le règlement de la prime challenge boost qui prévoit dans son article 8 que 'le comité de Direction Allianz Expertise et Conseil se réserve le droit d'exclure des lauréats tout collaborateur qui n'aurait pas respecté, sur le critère de l'article 4 ou dans tout autre domaine relevant de ses attributions, les règles de « bonne » et « saine » gestion commerciale, régissant l'exercice de la profession'. A ce propos, la société Allianz fait observer que la pratique litigieuse contrevient notamment à la section 2 relative à la déontologie commerciale du code de déontologie d'Allianz France. Il ressort de l'examen de ces éléments que les résultats commerciaux pour le bénéfice de la prime challenge boost étaient notamment calculés à partir des ventes de contrats composio TNS. Or, l'enquête interne a révélé des irrégularités dans la conclusion de ces contrats par M. [R], celui-ci ayant fait bénéficier à des salariés des contrats composio TNS, alors qu'ils étaient réservés aux travailleurs non salariés. Outre le caractère irrégulier de cette pratique qui contrevient aux règles déontologiques en vigueur au sein de la société, elle a nécessairement eu pour effet de fausser les résultats commerciaux de M. [R]. M. [R] admet avoir utilisé le procédé critiqué mais soutient que la société Allianz Iard en était informée et le tolérait. Toutefois, la seule absence de remarque par ses supérieurs hiérarchiques, alors qu'ils étaient chargés du contrôle des nouveaux contrats de souscription, ne suffit pas à établir que l'employeur avait connaissance de cette pratique et l'admettait sciemment. D'autant, qu'il ressort de la note interne relative aux contrôles managériaux (pièce n°30 de l'employeur) que seuls certains des dossiers étaient contrôlés de manière aléatoire et non la totalité des contrats conclus par les conseillers protection sociale, de sorte que les supérieurs de M. [R] ont pu ne pas remarquer l'utilisation du procédé irrégulier. Ainsi, c'est à bon droit que la société Allianz a fait usage de l'article 8 du règlement de la prime challenge boost lui permettant d'exclure M. [R] des lauréats en raison du manquement aux règles de « bonne » et « saine » gestion commerciale, régissant l'exercice de la profession'. Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande en paiement de la prime challenge boost pour l'année 2017. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail 1-Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 4 octobre 2018, M. [R] a antérieurement saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, la saisine datant du 16 avril 2018. Or, en droit, lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée sur les agissements de l'employeur constituant une faute d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Seul un manquement de l'employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. M. [R] soutient qu'alors que sa rémunération était constituée d'un salaire fixe et d'une partie variable calculées selon les modalités prévues par l'accord collectif d'entreprise du 11 octobre 2012 et contractualisées par l'avenant à son contrat de travail signé le 4 décembre 2015 ; malgré son refus de signer un avenant lié au nouvel accord collectif du 16 octobre 2017, l'employeur a pris la décision unilatérale le 19 décembre 2017 de modifier son contrat de travail en lui imposant de nouvelles modalités de rémunération. La société Allianz Iard réplique que la conclusion du nouvel accord collectif du 16 octobre 2017 se substituant à l'accord dénoncé, s'impose à l'ensemble des salariés concernés sans qu'il soit nécessaire de recueillir leur consentement. L'employeur s'oppose à toute contractualisation antérieure de la rémunération conventionnelle, soutenant que la démarche consistant à demander aux salariés d'adhérer au nouvel accord est un usage d'entreprise à visée purement informative. Le principe est que sauf disposition légale contraire, un accord collectif ne peut permettre à un employeur de procéder à la modification du contrat de travail sans recueillir l'accord exprès du salarié. La rémunération contractuelle d'un salarié qui constitue un élément du contrat de travail, ne peut ainsi être modifiée unilatéralement par l'employeur. Néanmoins, lorsque la structure salariale a une origine conventionnelle et non contractuelle, en cas d'application d'un accord de substitution entraînant une modification de la structure de la rémunération par rapport à l'accord applicable antérieurement, les salariés ne peuvent se prévaloir d'une modification de leurs contrats de travail. En l'espèce, l'article 5 du contrat de travail de M. [R] prévoyait : « vos conditions de rémunération sont régies par les accords d'entreprise en vigueur dans l'Entreprise pour votre statut. Elles peuvent être modifiées à tout moment, notamment par accord d'entreprise ». L'accord collectif du 11 octobre 2012 sous l'empire duquel la rémunération de M. [R] était déterminée a donné lieu à l'envoi d'un courrier individuel, par lequel le salarié s'est engagé à 'je signe le dispositif des Conseillers Allianz Iard Protection sociale, régi par l'accord du 11 octobre 2012, a effet du 1er janvier 2013. J'ai bien noté que mon choix d'entrer dans ce dispositif était irrévocable et rendait caduque toutes dispositions conventionnelles antérieures (...)'. Par la suite, un avenant contractuel a été accepté par le salarié le 4 décembre 2015, celui-ci stipulait : 'vos conditions de rémunération et votre volume minimal mensuel de productions sont régis par les accords d'entreprise en vigueur pour votre statut. Ils peuvent être modifiés à tout moment, notamment par accord d'entreprise'. L'accord du 11 octobre 2012 a été dénoncé et un accord de substitution, prenant effet au 1er janvier 2018 relatif à la rémunération des conseillers Allianz Expertise et Conseil a été signé avec les organisations syndicales représentatives le 16 octobre 2017. Par courrier du 2 novembre 2017, la société Allianz Iard a informé M. [R] de la signature de l'accord collectif et lui a proposé d'adhérer au nouveau dispositif de rémunération par avenant à son contrat de travail. Constatant le refus de M. [R] d'adhérer au nouveau protocole de rémunération et de signer l'avenant contractuel, l'employeur lui a communiqué une décision unilatérale définissant des modalités de rémunération particulières, applicables aux salariés n'ayant pas adhéré à l'accord d'entreprise du 16 octobre 2017. Ce document indique : 'A compter de cette date (1er janvier 2018) et par la présente décision unilatérale de l'entreprise, les salariés n'ayant pas adhéré au nouveau dispositif de rémunération continueront à se voir appliquer à titre individuel les dispositions issues du protocole du 11 octobre 2012 et ses avenants à l'exception de celles incompatibles avec la Directive européenne relative à la distribution d'assurance (DDA)'. Par courriel du 21 décembre 2017, le salarié a refusé l'application unilatérale des dispositions relatives à sa rémunération. S'agissant de la contractualisation des dispositions de l'accord du 11 octobre 2012, il ressort de l'examen des documents ci-dessus mentionnés que la société Allianz Iard ne s'est pas contentée d'appliquer à M. [R] le dispositif de rémunération conventionnel issu de cet accord mais a recherché son consentement individuel en lui demandant de choisir d'entrer dans ce dispositif. Néanmoins, les termes de l'avenant au contrat de travail postérieur, signé le 4 décembre 2015, qui rappellent seulement que la rémunération est régie 'par les accords d'entreprise en vigueur', n'impliquent pas une contractualisation des dispositions de l'accord du 11 octobre 2012. Ce faisant, la volonté claire et non équivoque de l'employeur de leur conférer une valeur contractuelle n'est pas suffisamment établie. Concernant la modification de la rémunération du salarié à la suite de la signature de l'accord de substitution du 16 octobre 2017, il résulte des éléments versés aux débats qu'alors que l'article 5 du contrat de travail de M. [R] prévoyait que sa rémunération était régie par les accords collectifs en vigueur dans l'entreprise, elle a été modifiée non pas par voie conventionnelle mais unilatéralement par l'employeur. En effet, ce dernier n'a pas imposé au salarié les dispositions de l'accord du 16 octobre 2017 mais lui a appliqué un système de rémunération spécifique qui trouvait sa source dans la décision unilatérale du 19 décembre 2017. En conséquence, il est sans objet d'examiner le bien-fondé de l'accord collectif du 16 octobre 2017 et la possibilité de l'imposer au salarié sans son consentement, dans la mesure où l'employeur lui a substitué la décision unilatérale du 19 décembre 2017. Le système de rémunération prévu par la décision unilatérale du 19 décembre 2017 prévoyait le maintien des dispositions de l'accord du 11 octobre 2012, pourtant dénoncé, expurgé des clauses jugées incompatibles avec la Directive européenne relative à la distribution d'assurance. Ces nouvelles modalités ont eu pour effet de modifier la structure de la rémunération variable de M. [R] par le changement de plusieurs critères servant de base à son calcul (telle que la suppression du critère 'confiance'). Ainsi, alors que l'employeur ne pouvait décider unilatéralement de la modification de la rémunération conventionnelle du salarié, seul un nouvel accord collectif ou le consentement des parties pouvant permettre une telle modification, il a pourtant imposé une modification de l'assiette de sa rémunération variable à M. [R], en dépit de son refus exprès exprimé dans son courriel du 21 décembre 2017. Au surplus, il ressort des tableaux produits par le salarié, établis d'après les simulations effectuées depuis le logiciel de la société sur les sept derniers quadritrimestres, que pour une activité commerciale équivalente, en comparaison avec l'ancien dispositif de rémunération, le système fixé par la décision unilatérale du 19 décembre 2017 a pour effet de diminuer le montant de la rémunération variable de 50% en moyenne. Les pièces produites par la société Allianz Iard ne permettent pas de contester utilement cette baisse de rémunération. Notamment, les différents articles de presse sur le changement des modalités de rémunération au sein d'autres sociétés comme Axa sont inopérantes pour démontrer l'absence de modification ou de baisse de la rémunération. L'extrait du bilan social 2018 n'est également pas probant, étant considéré qu'il relève une progression globale de la rémunération mensuelle moyenne brute par catégories professionnelles, sans distinguer entre les salariés soumis au protocole de rémunération issu de l'accord collectif du 16 octobre 2017 et ceux soumis à celui de la décision unilatérale du 19 décembre 2017 et sans cibler les fonctions de conseiller protection sociale. Il en résulte que la modification unilatérale de la structure de la rémunération imposée à M. [R], occasionnant de surcroît une diminution de la part variable de son salaire, caractérise un manquement de la société Allianz Iard à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail. Il s'agit d'une atteinte suffisamment grave à un élément essentiel du contrat de travail pour justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Dès lors, le jugement entrepris qui a débouté M. [R] de sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société Allianz Iard sera infirmé. Statuant à nouveau, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. [R] à la société Allianz Iard, avec effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement, soit le 4 octobre 2018. 2- Sur les conséquences de la résiliation judiciaire La résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit, pour le salarié, aux indemnités de rupture ainsi qu'à une indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. * Sur l'indemnité de préavis En application de l'article L.1234-1 du code du travail, plus favorable que l'article 34 de la convention collective nationale des échelons intermédiaires des sociétés d'assurance du 13 novembre 1967, le salarié qui justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, a droit à un préavis de deux mois. Il est constant que dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est due, peu important que le salarié ait été placé en arrêt de travail pour maladie pendant la période théorique où il aurait dû exécuter son préavis. Eu égard à son ancienneté de 5 années, M. [R] a droit à une indemnité de préavis qui doit être fixée à la somme qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période de préavis de 2 mois. Si, en principe, le montant de l'indemnité de préavis doit être calculé sur la base du dernier salaire d'activité, lorsque le salaire n'est pas fixe ou que la rémunération est composée d'une partie fixe et d'une partie variable, le juge peut se référer à la moyenne annuelle des salaires de l'intéressé. Dès lors, infirmant la décision entreprise et statuant à nouveau, il sera alloué à M. [R] une somme de 13 608, 86 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1 360,89 euros bruts au titre des congés payés afférents. * Sur l'indemnité légale de licenciement En application de l'article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017 le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article R.1234-2 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à dix ans, et, à un tiers de mois de salaire pour les années à partir de dix ans d'ancienneté. M. [R] conteste l'indemnité légale de licenciement allouée par le conseil de prud'hommes uniquement dans son montant, soutenant que le salaire de référence à prendre en compte doit être fixé à la moyenne des trois derniers mois de salaires, soit la somme de 11 426, 46 euros et que la durée du préavis non exécuté de deux mois doit être prise en compte dans son ancienneté. De son côté, la société Allianz Iard conteste le quantum de l'indemnité légale de licenciement au motif que le calcul effectué par le salarié sur la base d'une ancienneté de 6 ans et 2 mois est erroné puisqu'il a oublié de déduire les périodes de suspension de son contrat de travail pour maladie non professionnelle. En l'absence de dispositions conventionnelles plus favorables, les périodes de suspension du contrat de travail non assimilées à du temps de travail effectif doivent être déduites de l'ancienneté servant de base de calcul à l'indemnité légale de licenciement. En outre, en présence d'une résiliation judiciaire du contrat de travail, le calcul de l'indemnité légale de licenciement doit se faire sur la base de l'ancienneté du salarié à la date de rupture du contrat, soit en l'espèce au 4 octobre 2018. Ainsi, compte tenu de l'ancienneté du salarié de 5 ans et 4 mois, déduction faite des absences pour maladie non professionnelle, et de son salaire moyen des trois derniers mois de 11 426, 46 euros, non contesté par l'employeur, il y a lieu de fixer l'indemnité de licenciement à laquelle il a droit à 15 235, 28 euros. Dès lors, par infirmation de la décision entreprise, la société Allianz Iard sera condamnée à payer M. [R] une somme de 15 235, 28 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. * Sur l'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse Selon l'Article L1235-3 du code du travail modifié par la loi du 29 mars 2018 : si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau prévu par le texte. M. [R] justifie de 5 ans d'ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement au moins 11 salariés. En application de l'article susvisé, le salarié est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 mois et 6 mois de salaire. Toutefois, M. [R] réclame à titre principal une somme de 137 117, 52 euros correspondant à 12 mois de salaire, soutenant que le barème d'indemnisation de l'article L.1235-3 du code du travail ne fait pas obstacle à la détermination d'une réparation adéquate, proportionnée et individualisée, en application notamment de l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail sur le licenciement et de l'article 24 de la Charte sociale européenne. A titre subsidiaire, le salarié réclame une indemnité de 79 985, 22 euros, en application du montant maximum de l'article L.1235-3 correspondant à 7 mois de salaire, en se basant sur son ancienneté qu'il fixe à 6 années. En réponse, la société Allianz Iard revendique l'application du barème de l'article L.1235-3 du code du travail et fait valoir que l'indemnité doit être ramenée à 3 mois de salaire, dans la mesure où M. [R] ne justifie pas de l'existence et de l'étendue d'un préjudice à hauteur de ses prétentions. Il est désormais constant que le barème d'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, n'étant pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l'application de ce barème. En outre, la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui n'est pas d'effet direct. Il en résulte que la fixation du montant de l'indemnité due par l'employeur en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse est régie, en l'espèce par l'article L.1235-3 du code du travail s'agissant d'une entreprise de plus de 11 salariés. M. [R], âgé de 32 ans au moment de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, justifie de ses arrêts de travail pour maladie jusqu'au mois de décembre 2018. Les pièces versées aux débats par la société Allianz Iard démontrent qu'il a créé une société au mois de décembre 2018, de sorte qu'il s'est réinséré dans une activité professionnelle rapidement, même s'il ressort des attestations de pôle emploi qu'il n'a pas perçu de revenu à ce titre jusqu'au mois de décembre 2019. M. [R] indique qu'à compter du mois de septembre 2022, il a été rémunéré par sa société à hauteur de 1 678, 99 bruts par mois. Eu égard, à son âge, à son ancienneté dans l'entreprise de 5 ans, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à sa situation postérieure à la rupture, la cour lui alloue une somme équivalente à 5 mois de salaires, soit la somme de 57 132, 30 euros. Dès lors, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Allianz Iard à payer à M. [R] la somme de 34 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Statuant à nouveau, la société Allianz Iard sera condamnée à payer à M. [R] la somme de 57132, 30 euros bruts au titre de la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les autres demandes 1-Sur les intérêts Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation. Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. 2-Sur la remise de documents La cour ordonne à la société Allianz Iard de remettre à M. [R] les documents de fin de contrat rectifiés : l'attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et un bulletin de salaire conformes à la présente décision. Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. 3- Sur le remboursement des indemnités chômage Il résulte de l'article L.1235-4 du code du travail que lorsque l'effectif de l'entreprise est égal ou supérieur à 11 salariés et que le salarié licencié a au moins deux ans d'ancienneté, le juge ordonne le remboursement, par l'employeur fautif, aux organismes concernés de tout ou partie des allocations de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Dans la limite du maximum prévu par la loi, le juge fixe souverainement la part des allocations remboursables à Pôle emploi par l'employeur. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné d'office le remboursement des indemnités chômage dans la limite de quatre mois, directement auprès de pôle emploi. Sur les frais du procès Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles. En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Allianz Iard sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2.000 euros pour les frais exposés en cause d'appel. Par conséquent, la société Allianz Iard sera déboutée de sa demande en indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'il : N'a constaté aucune modification unilatérale du contrat de M. [C] [R] par la société Allianz Iard, Débouté M. [C] [R] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes y afférentes, Fixé le salaire moyen à 5 205 euros, Débouté M. [C] [R] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, Condamné la société Allianz Iard à payer à M. [C] [R] les sommes suivantes : - 8 024, 37 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 34 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Constate la modification unilatérale du contrat de travail de M. [C] [R] par la société Allianz, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. [C] [R] à la société Allianz Iard, avec effet au 4 octobre 2018, Fixe le salaire brut moyen mensuel des trois derniers mois à la somme de 11 426, 46 euros, Condamne la société Allianz Iard à payer à M. [R] les sommes suivantes : - 13 608, 86 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 360, 89 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 15 235, 28 euros bruts à titre d'indemnité légale de licenciement, - 57 132, 30 euros au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Y ajoutant, Ordonne à la société Allianz Iard de remettre à M. [R] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt, Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte, Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision, Condamne la société Allianz Iard aux dépens de la procédure d'appel, Condamne la société Allianz Iard à payer à M. [R] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en cause d'appel, Déboute la société Allianz Iard de sa demande d'indemnité de procédure en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRESIDENT