Cour de cassation, 18 novembre 2020. 19-13.975

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10347 F Pourvoi n° G 19-13.975 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020 La société Reden investissements, dénomination sociale de la société Fonroche investissements, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° G 19-13.975 contre l'arrêt rendu le 6 février 2019 par la cour d'appel d'Agen (chambre civile, section commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée ERDF, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, dont le siège est [...] (Irlande), venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance, 3°/ à la société Allianz Global Corporate & Specialty SE (AGCS), société de droit étranger, dont le siège est [...] , 4°/ à la société Aig Europe, société anonyme, société de droit étranger, dont le siège est [...] (Luxembourg) et ayant un établissement en France, [...] , venant aux droits de la société Aig Europe Limited, défenderesses à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Reden investissements, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz Global Corporate & Specialty SE, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Aig Europe, venant aux droits de la société Aig Europe Limited, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance, en qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate Solutions Assurance. 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Reden investissements aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Reden investissements. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de dommages-intérêts présentée par la société Reden Investissements à l'encontre de la société Enedis ; Aux motifs qu'il est effectivement constant que la SA Fonroche Investissements a déposé auprès de la SA ERDF, les 30 et 31 août 2010, les dossiers en question, ce qui lui permettait, a priori, de conserver le tarif d'achat institué à l'arrêté du 12 janvier 2010 et non de tomber dans le champ d'application de l'arrêté du 31 août 2010 applicable au 1er septembre 2010. Elle produit également les accusés de réception émis par la SA ERDF (pièces 1.1 à 1.16), intitulés "Accueil Raccordement Producteur" attestant "qu'au regard de la procédure des demandes de raccordement en vigueur publiée sur notre site www.erdfdistribution.fr, le dossier est complet', pour tous les dossiers à l'exception de celui de la centrale Pont du Menuisier. Il convient ainsi d'étudier le caractère indemnisable du préjudice invoqué. En premier lieu, le mécanisme légal et réglementaire en cause, aujourd'hui abrogé ou modifié est le suivant : - l'article 10 de la loi n° 2000-108 de la loi du 10 février 2000 faisait obligation à la SA EDF de conclure avec les producteurs d'énergies renouvelables situés sur le territoire national, un contrat pour l'achat de l'électricité produite. - l'article 5 de la même loi disposait que les surcoûts imposés à la SA EDF seraient compensés par des contributions dues par les consommateurs finals d'électricité installés sur le territoire national. - l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 incluait dans les installations dont la production faisait l'objet de l'obligation d'achat par la SA EDF, les installations d'une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts utilisant l'énergie photovoltaïque. - l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 prévoyait que le tarif d'achat de l'électricité produite était fixé par arrêtés ministériels. - un arrêté du 13 mars 2002 a fixé le tarif d'achat pour une centrale mise en service en France continentale à 0,1525 Euro/kwh. - un arrêté du 10 juillet 2006 a abrogé l'arrêté précédent et fixé un nouveau tarif, d'une moyenne de 0,55 Euro/kwh. - un arrêté du 12 janvier 2010 a abrogé l'arrêté précédent et fixé un nouveau tarif, variable selon les spécificités et la localisation de l'installation, pouvant aller jusqu'à 0,50 Euro/kwh pour les installations mise en oeuvre sur des bâtiments autres que d'habitation, de santé ou d'enseignement. - un arrêté du 31 août 2010 a abrogé l'arrêté précédent et fixé un nouveau tarif, baissant en moyenne de 12 % le prix d'achat aux professionnels de la production d'électricité. - le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a institué un moratoire de 3 mois entrant en vigueur le 10 décembre 2010, suspendant l'obligation d'achat d'électricité d'EDF, aucune nouvelle demande ne pouvant, en principe, être déposée entre le 10 décembre 2010 et le 10 mars 2011, la suspension ne s'appliquant pas aux PTF acceptées avant le 2 décembre 2010. - un arrêté du 4 mars 2011 a abrogé l'arrêté du 31 août 2010 et a fixé un nouveau tarif, selon un mécanisme de calcul complexe, baissant à nouveau notablement le tarif de rachat. En deuxième lieu, l'article 107 paragraphe 1 er du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne dispose : "Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions". L'article 108 paragraphe 3 de ce même Traité dispose : "La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides." Saisie d'une demande identique à celle présentée par la SAS Reden Investissements dans la présente affaire, dans un litige opposant la SA Enedis, Axa Corporate Solutions et un producteur d'électricité engageant la responsabilité de la SA Enedis du fait du retard pris par cette dernière dans l'instruction de sa demande de raccordement au réseau de distribution électrique d'une installation utilisant l'énergie photovoltaïque, par arrêt rendu le 20 septembre 2016, la Cour d'appel de Versailles a saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne des questions préjudicielles suivantes : "1) L'article 107, paragraphe 1" du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne doit-il être interprété en ce sens que le mécanisme d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, tels que ce mécanisme résulte des arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, lus en combinaison avec la loi n° 2000-18, le décret n° 2000-1196 et le décret 2001-410, constitue une aide d'Etat ? 2) Et, dans l'affirmative, l'article 108, paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne doit-il être interprété en ce sens que le défaut de notification préalable à la Commission européenne de ce mécanisme affecte la validité des arrêtés sus-visés comportant mise à exécution de la mesure d'aide litigieuse ?". En réponse, le 15 mars 2017, la Cour de justice de l'Union Européenne a dit pour droit : "1) L'article 107, paragraphe 1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat." "2° L'article 108 paragraphe 3 du Traité doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'Etat au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure". La Cour de Justice de l'Union Européenne a rappelé que la qualification d'aide d'Etat au sens de l'article 107 paragraphe 1 er du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne suppose la réunion de quatre conditions : - une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. Dans sa décision, la Cour de Justice de l'Union Européenne a indiqué que la législation en litige constituait une aide d'Etat. S'agissant des trois autres critères, les arrêtés du 10 juillet 2006 puis du 12 janvier 2010 fixent un tarif d'achat de l'électricité à des producteurs, éligibles, d'énergie photovoltaïque. Ces producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient obtenu sur le marché de l'électricité. Cette aide est instituée uniquement à cette catégorie de producteurs, situés sur le territoire national, et à aucune autre, elle constitue donc un avantage économique sélectif accordé aux bénéficiaires. Par suite, dès lors que les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé par des échanges transfrontières, le traitement avantageux de cette catégorie de producteurs fausse la concurrence et est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres. Il en résulte que sont réunis, pour la qualification d'aide d'Etat au sens de l'article 107 du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne, de l'obligation d'achat en litige, les critères de l'octroi d'un avantage, de l'affectation des échanges entre Etats membres et de l'incidence sur la concurrence. D'ailleurs, si la France a, pour l'application des dispositifs d'achats modifiés, mis en oeuvre à partir de 2011, saisi la Commission européenne pour avis, et si celle-ci a donné un avis favorable au nouveau dispositif, c'est nécessairement du fait qu'il était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres. Dès lors qu'il est constant que l'arrêté du 12 janvier 2010, et même celui du 10 juillet 2006, ont été pris en méconnaissance de l'obligation d'information préalable instituée à l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, ces arrêtés génèrent un mécanisme de rachat illégal, peu important, d'une part, que l'arrêté du 12 janvier 2010 ait été validé par l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dès lors que les règles posées par le Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne s'imposent au législateur français et, d'autre part, que la Commission européenne ait validé l'arrêté du 4 mars 2011. En outre, aucune décision n'ayant autorité de chose jugée déclarant les arrêtés en litige conforme à l'article 107 paragraphe 1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne n'a été rendue. La SAS Reden investissements ne peut utilement invoquer les textes, décisions et principes suivants : - possibilité d'accorder des aides sans accord préalable des autorités européennes instituée au Règlement n° 1998/2006 du 15 décembre 2006 : ce texte ne concerne que les aides chiffrées et ponctuelles et non un mécanisme d'obligation d'achat à un prix supérieur à celui du marché. - position prise par la Commission européenne le 21 décembre 2009 : cette position est relative aux interventions publiques des collectivités territoriales en faveur de la protection de l'environnement. - position prise le 10 février 2017: cette position ne concerne pas les tarifs d'achat institués aux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010. - Directive n° 2009/28/CE du 23 avril 2009 : son objet est de fixer, pour les Etats membres, les modalités de réalisation des objectifs nationaux contraignants concernant la part d'énergie produite à partir de sources renouvelables. - délai de prescription du droit de l'Union institué au Règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999: ce délai ne concerne que le délai dans lequel des aides versées illégalement peuvent être recouvrées par la Commission européenne. - décision de la Commission européenne n° 1008/C 82/01 : cette décision n'est relative qu'aux "lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement" qui guident la Commission dans ses décisions et n'a pas pour effet d'autoriser, ipso facto, la mise en oeuvre des tarifs en litige sans son autorisation. - Règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014 : ce texte n'a nullement régularisé la situation litigieuse, ce que n'aurait pas manqué de relever la Cour de Justice de l'Union Européenne dans sa décision du 15 mars 2017. - Règlement n° 800/2008 du 6 août 2008 : ce texte est relatif aux subventions pour investissements et impose que le régime d'aide instauré se réfère expressément à ce règlement, ce qui n'est pas le cas des arrêtés en litige. Ensuite, le contrôle des aides d'Etat incombe non seulement à la Commission européenne mais aussi aux juridictions nationales, celles-ci étant investies de missions complémentaires et distinctes, et il appartient à cette Cour de veiller à supprimer tout effet aux aides illégales instituées par les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010. En effet, le juge français, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union doit laisser inappliquée toute disposition contraire à ce droit. L'intimée établit une distinction entre l'illégalité pour défaut de notification préalable à la Commission européenne et l'absence d'incompatibilité avec le droit de l'Union dès lors que la Commission européenne ne s'est pas prononcée sur ce point. Mais seule la Commission européenne, sous le contrôle de la Cour de Justice de l'Union Européenne, a compétence pour décider si une aide est, ou non, compatible avec le droit de l'Union et cette Cour n'a pas à porter cette appréciation. Dès lors, les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 sont entachés d'illégalité du seul fait qu'ils n'ont pas été notifiés à la Commission européenne et la SA Enedis, ainsi que ses assureurs, doivent être admis à opposer cette illégalité même si les arrêtés n'ont pas été attaqués par voie d'action devant les juridictions administratives et même en l'absence, éventuelle, de conséquences de cette illégalité SUT les contrats en cours qui appliquent le tarif de l'arrêté du 12 janvier 2010. Il résulte de cette illégalité que la demande de dommages et intérêts formée par la SAS Reden Investissements qui tend à obtenir le versement de sommes calculées sur le tarif d'achat institué par ces arrêtés, se heurte au caractère non indemnisable d'un tel préjudice. La SAS Reden Investissements ne peut être admise à contourner ce principe en réclamant des dommages et intérêts prétendument forfaitaires, alors que le préjudice invoqué ne résulte que de la perte de rémunération liée aux arrêtés illégaux. Par conséquent, pour ce motif tenant au caractère non indemnisable du préjudice invoqué, la demande de dommages et intérêts présentée par la SAS Reden Investissement doit être rejetée, ce qui rend sans objet l'examen des autres chefs de contestation opposés par les appelantes comme, par exemple, l'étude de la faute imputée à la SA ERDF ou le point de savoir si l'intimée aurait pu, ou non, accepter les PTF avant le 2 décembre 2010 ; 1. ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; que dans sa décision du 15 mars 2017, la Cour de Justice de l'Union Européenne s'est bornée à retenir que le mécanisme d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources de l'État mais a explicitement laissé « à la juridiction de renvoi de déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d'État, en vérifiant si les trois autres conditions visées à l'article 107, paragraphe 1, TFUE, et rappelées au point 17 de la présente ordonnance, sont remplies dans l'affaire au principal » (§ 25) ; qu'en affirmant cependant que dans sa décision, la Cour de Justice de l'Union Européenne a indiqué que la législation en litige constituait une aide d'État, et en déduire ensuite que l'absence de notification préalable des arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 rendait non indemnisable le préjudice invoqué par la société Reden investissements, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la décision du 15 mars 2017 de la Cour de Justice de l'Union Européenne et a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; 2. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que si elle est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accorde à son bénéficiaire un avantage sélectif et fausse ou menace de fausser la concurrence grâce à une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat ; que la Cour de Justice de l'Union Européenne a posé en principe, en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, que la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent et que l'appréciation de cette condition impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en jugeant remplie la condition tirée de l'avantage sélectif donné au bénéficiaire de la mesure au motif inopérant qu'elle est instituée uniquement à cette catégorie de producteurs, situés sur le territoire national, et à aucune autre, définir le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS QU'en n'établissant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité notamment à partir d'énergie non renouvelable, compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'avantage dont ils bénéficient constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 4. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en refusant à la société Reden Investissements le droit de se prévaloir de ce délai de prescription en affirmant que qu'il ne concerne que le recouvrement par la Commission européenne des aides illégalement versées, pour la débouter de ses demandes d'indemnisation fondées à titre subsidiaire sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de dommages-intérêts présentée par la société Reden Investissements à l'encontre de la société Enedis ; Aux motifs qu'il est effectivement constant que la SA Fonroche Investissements a déposé auprès de la SA ERDF, les 30 et 31 août 2010, les dossiers en question, ce qui lui permettait, a priori, de conserver le tarif d'achat institué à l'arrêté du 12 janvier 2010 et non de tomber dans le champ d'application de l'arrêté du 31 août 2010 applicable au 1 er septembre 2010. Elle produit également les accusés de réception émis par la SA ERDF (pièces 1.1 à 1.16), intitulés "Accueil Raccordement Producteur" attestant "qu'au regard de la procédure des demandes de raccordement en vigueur publiée sur notre site www.erdfdistribution.fr, le dossier est complet', pour tous les dossiers à l'exception de celui de la centrale Pont du Menuisier. Il convient ainsi d'étudier le caractère indemnisable du préjudice invoqué. En premier lieu, le mécanisme légal et réglementaire en cause, aujourd'hui abrogé ou modifié est le suivant : - l'article 10 de la loi n° 2000-108 de la loi du 10 février 2000 faisait obligation à la SA EDF de conclure avec les producteurs d'énergies renouvelables situés sur le territoire national, un contrat pour l'achat de l'électricité produite. - l'article 5 de la même loi disposait que les surcoûts imposés à la SA EDF seraient compensés par des contributions dues par les consommateurs finals d'électricité installés sur le territoire national. - l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 incluait dans les installations dont la production faisait l'objet de l'obligation d'achat par la SA EDF, les installations d'une puissance installée inférieure ou égale à 12 mégawatts utilisant l'énergie photovoltaïque. - l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 prévoyait que le tarif d'achat de l'électricité produite était fixé par arrêtés ministériels. - un arrêté du 13 mars 2002 a fixé le tarif d'achat pour une centrale mise en service en France continentale à 0,1525 Euro/kwh. - un arrêté du 10 juillet 2006 a abrogé l'arrêté précédent et fixé un nouveau tarif, d'une moyenne de 0,55 Euro/kwh. - un arrêté du 12 janvier 2010 a abrogé l'arrêté précédent et fixé un nouveau tarif, variable selon les spécificités et la localisation de l'installation, pouvant aller jusqu'à 0,50 Euro/kwh pour les installations mise en oeuvre sur des bâtiments autres que d'habitation, de santé ou d'enseignement. - un arrêté du 31 août 2010 a abrogé l'arrêté précédent et fixé un nouveau tarif, baissant en moyenne de 12 % le prix d'achat aux professionnels de la production d'électricité. - le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a institué un moratoire de 3 mois entrant en vigueur le 10 décembre 2010, suspendant l'obligation d'achat d'électricité d'EDF, aucune nouvelle demande ne pouvant, en principe, être déposée entre le 10 décembre 2010 et le 10 mars 2011, la suspension ne s'appliquant pas aux PTF acceptées avant le 2 décembre 2010. - un arrêté du 4 mars 2011 a abrogé l'arrêté du 31 août 2010 et a fixé un nouveau tarif, selon un mécanisme de calcul complexe, baissant à nouveau notablement le tarif de rachat. En deuxième lieu, l'article 107 paragraphe 1 er du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne dispose : "Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions". L'article 108 paragraphe 3 de ce même Traité dispose : "La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides." Saisie d'une demande identique à celle présentée par la SAS Reden Investissements dans la présente affaire, dans un litige opposant la SA Enedis, Axa Corporate Solutions et un producteur d'électricité engageant la responsabilité de la SA Enedis du fait du retard pris par cette dernière dans l'instruction de sa demande de raccordement au réseau de distribution électrique d'une installation utilisant l'énergie photovoltaïque, par arrêt rendu le 20 septembre 2016, la Cour d'appel de Versailles a saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne des questions préjudicielles suivantes : "1) L'article 107, paragraphe 1" du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne doit-il être interprété en ce sens que le mécanisme d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité, tels que ce mécanisme résulte des arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, lus en combinaison avec la loi n° 2000-18, le décret n° 2000-1196 et le décret 2001-410, constitue une aide d'Etat ? 2) Et, dans l'affirmative, l'article 108, paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne doit-il être interprété en ce sens que le défaut de notification préalable à la Commission européenne de ce mécanisme affecte la validité des arrêtés sus-visés comportant mise à exécution de la mesure d'aide litigieuse ?". En réponse, le 15 mars 2017, la Cour de justice de l'Union Européenne a dit pour droit : "1) L'article 107, paragraphe 1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme, tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat." "2° L'article 108 paragraphe 3 du Traité doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'Etat au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure". La Cour de Justice de l'Union Européenne a rappelé que la qualification d'aide d'Etat au sens de l'article 107 paragraphe 1 er du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne suppose la réunion de quatre conditions : - une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. Dans sa décision, la Cour de Justice de l'Union Européenne a indiqué que la législation en litige constituait une aide d'Etat. S'agissant des trois autres critères, les arrêtés du 10 juillet 2006 puis du 12 janvier 2010 fixent un tarif d'achat de l'électricité à des producteurs, éligibles, d'énergie photovoltaïque. Ces producteurs sont rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient obtenu sur le marché de l'électricité. Cette aide est instituée uniquement à cette catégorie de producteurs, situés sur le territoire national, et à aucune autre, elle constitue donc un avantage économique sélectif accordé aux bénéficiaires. Par suite, dès lors que les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé par des échanges transfrontières, le traitement avantageux de cette catégorie de producteurs fausse la concurrence et est susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres. Il en résulte que sont réunis, pour la qualification d'aide d'Etat au sens de l'article 107 du Traité de fonctionnement de l'Union Européenne, de l'obligation d'achat en litige, les critères de l'octroi d'un avantage, de l'affectation des échanges entre Etats membres et de l'incidence sur la concurrence. D'ailleurs, si la France a, pour l'application des dispositifs d'achats modifiés, mis en oeuvre à partir de 2011, saisi la Commission européenne pour avis, et si celle-ci a donné un avis favorable au nouveau dispositif, c'est nécessairement du fait qu'il était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres. Dès lors qu'il est constant que l'arrêté du 12 janvier 2010, et même celui du 10 juillet 2006, ont été pris en méconnaissance de l'obligation d'information préalable instituée à l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, ces arrêtés génèrent un mécanisme de rachat illégal, peu important, d'une part, que l'arrêté du 12 janvier 2010 ait été validé par l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dès lors que les règles posées par le Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne s'imposent au législateur français et, d'autre part, que la Commission européenne ait validé l'arrêté du 4 mars 2011. En outre, aucune décision n'ayant autorité de chose jugée déclarant les arrêtés en litige conforme à l'article 107 paragraphe 1 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne n'a été rendue. La SAS Reden investissements ne peut utilement invoquer les textes, décisions et principes suivants : - possibilité d'accorder des aides sans accord préalable des autorités européennes instituée au Règlement n° 1998/2006 du 15 décembre 2006 : ce texte ne concerne que les aides chiffrées et ponctuelles et non un mécanisme d'obligation d'achat à un prix supérieur à celui du marché. - position prise par la Commission européenne le 21 décembre 2009: cette position est relative aux interventions publiques des collectivités territoriales en faveur de la protection de l'environnement. - position prise le 10 février 2017: cette position ne concerne pas les tarifs d'achat institués aux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010. - Directive n° 2009/28/CE du 23 avril 2009 : son objet est de fixer, pour les Etats membres, les modalités de réalisation des objectifs nationaux contraignants concernant la part d'énergie produite à partir de sources renouvelables. - délai de prescription du droit de l'Union institué au Règlement n° 659/1999 du 22 mars 1999: ce délai ne concerne que le délai dans lequel des aides versées illégalement peuvent être recouvrées par la Commission européenne. - décision de la Commission européenne n° 1008/C 82/01 : cette décision n'est relative qu'aux "lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement" qui guident la Commission dans ses décisions et n'a pas pour effet d'autoriser, ipso facto, la mise en oeuvre des tarifs en litige sans son autorisation. - Règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014 : ce texte n'a nullement régularisé la situation litigieuse, ce que n'aurait pas manqué de relever la Cour de Justice de l'Union Européenne dans sa décision du 15 mars 2017. - Règlement n° 800/2008 du 6 août 2008 : ce texte est relatif aux subventions pour investissements et impose que le régime d'aide instauré se réfère expressément à ce règlement, ce qui n'est pas le cas des arrêtés en litige. Ensuite, le contrôle des aides d'Etat incombe non seulement à la Commission européenne mais aussi aux juridictions nationales, celles-ci étant investies de missions complémentaires et distinctes, et il appartient à cette Cour de veiller à supprimer tout effet aux aides illégales instituées par les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010. En effet, le juge français, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union doit laisser inappliquée toute disposition contraire à ce droit. L'intimée établit une distinction entre l'illégalité pour défaut de notification préalable à la Commission européenne et l'absence d'incompatibilité avec le droit de l'Union dès lors que la Commission européenne ne s'est pas prononcée sur ce point. Mais seule la Commission européenne, sous le contrôle de la Cour de Justice de l'Union Européenne, a compétence pour décider si une aide est, ou non, compatible avec le droit de l'Union et cette Cour n'a pas à porter cette appréciation. Dès lors, les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 sont entachés d'illégalité du seul fait qu'ils n'ont pas été notifiés à la Commission européenne et la SA Enedis, ainsi que ses assureurs, doivent être admis à opposer cette illégalité même si les arrêtés n'ont pas été attaqués par voie d'action devant les juridictions administratives et même en l'absence, éventuelle, de conséquences de cette illégalité SUT les contrats en cours qui appliquent le tarif de l'arrêté du 12 janvier 2010. Il résulte de cette illégalité que la demande de dommages et intérêts formée par la SAS Reden Investissements qui tend à obtenir le versement de sommes calculées sur le tarif d'achat institué par ces arrêtés, se heurte au caractère non indemnisable d'un tel préjudice. La SAS Reden Investissements ne peut être admise à contourner ce principe en réclamant des dommages et intérêts prétendument forfaitaires, alors que le préjudice invoqué ne résulte que de la perte de rémunération liée aux arrêtés illégaux. Par conséquent, pour ce motif tenant au caractère non indemnisable du préjudice invoqué, la demande de dommages et intérêts présentée par la SAS Reden Investissement doit être rejetée, ce qui rend sans objet l'examen des autres chefs de contestation opposés par les appelantes comme, par exemple, l'étude de la faute imputée à la SA ERDF ou le point de savoir si l'intimée aurait pu, ou non, accepter les PTF avant le 2 décembre 2010 ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre illicite le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en refusant d'indemniser le préjudice subi par la société Reden Invest en se fondant sur l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Reden Investissements aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne ; qu'en jugeant cependant que la société Reden investissements ne justifie pas d'un préjudice indemnisable, nonobstant l'absence d'action en annulation contre ces arrêtés et même en l'absence de conséquences de leur illégalité sur les contrats en cours qui appliquent le tarif de celui du 12 janvier 2010, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Reden Investissements, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en refusant toutefois d'indemniser le préjudice subi par le producteur, au seul motif du caractère illicite du tarif institué par l'arrêté du 12 janvier 2010, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que le préjudice résultant pour un producteur d'électricité photovoltaïque du retard fautif pris par Enedis pour traiter sa demande de raccordement consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse en être encore saisie et qu'elle le déclare incompatible au marché intérieur, ce qui, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, aurait pu seul rendre ce préjudice non réparable ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.