Cour de cassation, 02 décembre 2009. 08-44.374

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 7 janvier 2000 par la société Orly air traiteur en qualité d'employée nettoyage polyvalent ; qu'ayant été en arrêt de travail pour maladie, elle a passé une visite de pré reprise le 15 novembre 2002 à l'issue de laquelle le médecin du travail a conclu à une probable inaptitude physique à son poste de travail ; que le 4 février 2003 , la salariée a passé à sa demande une nouvelle visite auprès du médecin du travail, visite qualifiée de pré reprise par le praticien, qui a mentionné une demande de mutation de l'intéressée vers un poste avec siège en horaire de matinée ; que le 18 février, lors d'une visite qualifiée visite de reprise, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude de la salariée à un poste nécessitant une station debout prolongée de plus de quinze minutes ; que la salariée, licenciée le 26 mai 2003 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen : Vu l'article L. 1226 4 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée une somme au titre de son salaire pour la période du 18 février 2003 au 19 mars 2003 outre les congés payés afférents, l'arrêt retient que la première conséquence qui résulte de la nullité du licenciement concerne le paiement du salaire pour la période du 18 février au 19 mars 2003, mois qui a été retenu sur le bulletin de salaire de mars 2003, les versements ayant ensuite été repris jusqu'au licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors que selon l'article L. 1226 4 du code du travail le délai d'un mois à l'issue duquel le salarié déclaré inapte qui n'est pas reclassé dans l'entreprise ou qui n'est pas licencié a droit au paiement du salaire correspondant à l'emploi qu'il occupait avant la suspension de son contrat de travail ne court qu'à partir de la date du second examen médical prévu à l'article R 4624 31 et qu'en l'absence d'un second examen médical il appartient à la cour d'appel d'allouer à la salariée non pas le paiement du salaire sur le fondement de l'article L. 1226 4 du code du travail inapplicable mais une indemnisation du préjudice réellement subi, la cour d'appel, qui a par ailleurs alloué des dommages intérêts pour retard dans l'organisation de la seconde visite, a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627, alinéa 1er, du code de procédure civile, la cassation encourue n'impliquant pas qu'il soit statué à nouveau sur le fond ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Orly air traiteur à payer à Mme X... les sommes de 1 360 euros à titre de salaires et de 136 euros à titre de congés payés afférents pour la période du 18 février au 19 mars 2003, l'arrêt rendu le 1er juillet 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la cassation ; Déboute Mme X... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés pour la période du 18 février au 19 mars 2003 ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société Orly air traiteur à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux décembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Orly air traiteur PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... est nul comme n'ayant pas été précédé de deux visites de reprise consécutives à 15 jours d'intervalle, ordonné la réintégration de Madame X..., condamné la société OAT à lui payer 1360 euros au titre de son salaire du mois de mars et 136 euros à titre de congés payés afférents, ses salaires jusqu'à la date de sa réintégration, 1000 euros à titre de dommages et intérêts et 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail de Mme Rebecca X... : La lettre de licenciement adressée à Mme Rebecca X... est rédigée comme suit : "A la suite des visites médicales du 18 février 2003 et du 4 mars 2003, et après étude du poste de travail et des conditions de travail dans l'entreprise, le médecin du travail vous a déclarée inapte à tout poste nécessitant une station debout prolongée de plus de 15 minutes mais à un poste avec siège en horaire de matinée exclusivement. Compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu 'il formule sur votre aptitude, il s'avère que votre emploi d'agent de nettoyage n 'est plus adapté. Après un examen et des recherches approfondies, aucun poste n 'est actuellement disponible, ni dans l'entreprise et dans le groupe auquel nous appartenons dont les activités et l'organisation permettent de permuter tout ou partie du personnel. En effet nous ne disposons pas actuellement de postes sans station debout prolongée plus de 15 minutes en horaire de matinée exclusivement. Nous sommes donc contraints de vous licencier pour inaptitude à la tenue de votre emploi ". Après une absence pour cause de maladie professionnelle, après un congé de maternité, après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail, après une absence d'au moins 21 jours pour cause de maladie ou d'accident professionnel et en cas d'absence répétée pour raisons de santé, les salariés doivent bénéficier d'un examen par le médecin du travail. Cet examen a pour seul objet d'apprécier l'aptitude de l'intéressé à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié ou éventuellement de l'une et de l'autre de ces mesures. Cet examen doit avoir lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours. Cependant à l'initiative du salarié, du médecin traitant ou du médecin-conseil des organismes de sécurité sociale, lorsqu'une modification de l'aptitude au travail est prévisible, un examen peut être sollicité préalablement à la reprise du travail, en vue de faciliter la recherche des mesures nécessaires. L'avis du médecin du travail devra être sollicité à nouveau lors de la reprise effective de l'activité professionnelle. Le médecin du travail, sauf danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers, ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l'entreprise et deux examens médicaux de l'intéressé, espacés de deux semaines. L'employeur dans ses conclusions soutient que la première visite médicale de reprise a eu lieu le 4 février 2003 et la seconde le 18 février, ce dont il résulte, en tout premier lieu, qu'une erreur manifeste, à tout le moins, s'est glissée dans la lettre de licenciement qui parlait d'une première visite 18 février et d'une seconde visite le 4 mars 2003. La salariée pour sa part conteste toute visite médicale en date du 4 mars 2003 mais admet avoir rencontré le médecin le 4 février 2003, de sa propre initiative, mais essentiellement pour lui demander une copie de l'avis médical qu'il lui avait délivré le 15 novembre 2002 et dont elle avait besoin pour la COTOREP. Elle prétend qu'il lui a alors été proposé de passer la visite annuelle 2002 qu'elle n'avait pas passée, visite au cours de laquelle elle aurait fait part de son souhait d'une autre affectation. Elle soutient qu'en tout état de cause, même si une véritable visite médicale du 4 février 2003 avait eu lieu, il n'aurait pu s'agir d'une visite de reprise dans la mesure où elle était toujours à cette date en arrêt maladie. Le dernier jour de l'arrêt maladie de l'intéressée était effectivement, ce qui est établi par la production de l'arrêt maladie et n'est pas utilement contesté par l'employeur, le 17 février 2003. La lettre de licenciement évoque une première visite de reprise, ce qui est cohérent par rapport à cette date, le 18 février 2003, visite que la salariée confirme et qui a donné lieu à la rédaction d'une fiche d'aptitude portant la mention : «inaptitude à un poste nécessitant une station debout prolongée plus de 15 minutes ; apte à un poste avec siège en horaire de matinée». Dans la rubrique «nature de l'examen» est cochée la case "reprise travail". L'employeur soutient toutefois, en contradiction avec les tenues de sa propre lettre de licenciement, qu'une première visite de reprise de travail aurait eu lieu le 4 février 2003. II verse, à l'appui de ses dires, une fiche d'aptitude datée, ce qui serait selon l'employeur une simple erreur matérielle, non pas du 4 février 2003 mais du 4 mars 2002, qui porte comme seule conclusion : «demande de mutation vers un poste avec siège en horaire de matinée» étant relevé que, sous la rubrique "nature de l'examen", est créée par le médecin pour la circonstance une catégorie supplémentaire qu'il coche, intitulée « pré reprise». La cour considère que cette visite du 4 février 2003, si tant est qu'elle ait eu lieu à cette date, ne constituait pas la première visite de reprise, tout d'abord parce qu' elle se situait 13 jours avant la reprise en infraction aux dispositions légales, et d'autre part parce que dans sa rédaction, le médecin n'y mentionne aucun avis quant à l'aptitude ou inaptitude de la salarié à reprendre son poste de travail, se contentant de mentionner «demande de mutation...» ce qui laisse supposer qu'il s'agit de la demande de la salariée, celle-ci n'étant en tout cas en rien complété par un avis médical sur l'aptitude. En outre, il convient de rappeler que le médecin lui-même a qualifié cette visite de "pré reprise". Or, si lorsqu'une modification de l'aptitude au travail est prévisible, un examen peut être réalisé préalablement à la reprise, à l'initiative du salarié ou de l'un des médecins l'ayant examiné, une telle visite ne peut, en aucun cas, être assimilée à la visite de reprise. Elle n'entraîne pas pour l'employeur d'obligation de réaction immédiate, mais laisse entière l'exigence de deux visites espacées de 15 jours au moment de la reprise. En l'espèce, cette visite du 4 février 2003 ne pouvant être analysée comme la première visite de reprise, celle-ci n'a eu lieu que le 18 février 2003 et n'a pas été suivie, contrairement aux exigences légales, d'une seconde visite 15 jours plus tard. Cette analyse est d'ailleurs confortée par le fait que ce n'est que par un courrier du 25 février 2003 que l'employeur a lancé la procédure consécutive à l'avis d'inaptitude et a adressé à 8 correspondants une note de recherche de reclassement concernant Mme Rebecca X... ; dès lors, à défaut d'un second examen de reprise, au terme duquel l'inaptitude de la salariée aurait été confirmée, le licenciement prononcé est nul. Les questions du licenciement avec ou sans cause réelle et sérieuse et de la recherche de reclassement n'ont donc pas à être examinées Sur les demandes de Mme Rebecca X... La première conséquence qui résulte de la nullité de ce licenciement concerne le paiement du salaire du 18 février 2003 au 19 mars 2003, mois, qui lui a été retenu sur le bulletin de salaire de mars 2003, en application de l'article L. 122-32-5 (ancien) du code du travail, les versements ayant ensuite été repris jusqu'au licenciement. Ceci démontre que l'employeur appréhendait le cas de Mme Rebecca X... comme une inaptitude d'origine professionnelle. La Cour fera donc droit à cette demande en allouant 1360 euros à titre de salaire et 136 euros pour congés payés afférents. La seconde conséquence est que la salariée a droit, du fait de cette nullité de son licenciement, à une réintégration dans l'entreprise qu'elle sollicite. Ce droit est assorti d'une obligation pour l'employeur de lui régler la totalité des salaires impayés depuis son licenciement jusqu'à sa réintégration effective, ce qui correspond au jour de l'audience du 16 mai 2008 à une somme de 81 600 euros, à laquelle il convient d'ajouter les congés payés afférents. Cette réintégration est de droit, la salariée la demandant. Elle est indispensable pour la salariée, qui est aujourd'hui reconnue comme travailleur handicapée catégorie B. par la COTOREP pour une durée de 10 ans à compter du 21 novembre 2003 et dispose d'une carte «station debout pénible», également valable 10 ans, et qui, depuis son licenciement, se trouve toujours privée d'emploi en dépit de recherches actives et d'un stage d'insertion et de formation aux métier de caissière suivi courant 2004. L'employeur, qui dispose pourtant d'environ 750 postes dans son entreprise prétend être dans l'impossibilité de réintégrer la salariée faute d'avoir un poste à lui proposer approprié compte tenu de son inaptitude physique, telle que confirmée par la COTOREP, et ne pas pouvoir, non plus, adapter un poste pour accueillir la salariée. Cependant, un courrier adressé par le syndicat Sud aérien à l'employeur le 23 mai 2003 précisait : «sachant qu'il existe des postes assis à l'économat et au matériel de bord, nous ne pouvons pas accepter votre affirmation d'impossibilité de reclassement». Ce courrier est resté sans réponse de la part de la direction, ce qui s'analyse comme une absence de contestation. Il ressort d'ailleurs des pièces produites au dossier qu'à la même époque d'autres salariés ont bénéficié de mutations pour des postes plus conformes à leurs aptitudes physiques. Si l'employeur soutient qu'aucune possibilité n'était toutefois ouverte, pour une mutation de Mme Rebecca sur un poste adapté à ses possibilités au cours du premier semestre 2003, en revanche, il ne fournit aucun élément de nature à établir que de telles possibilités n'existent pas en 2008, ce qui rendrait la réintégration inenvisageable. Mme Rebecca X... la salariée soutient d'ailleurs, sans être contredite par l'employeur, que des restructurations au sein du personnel seraient en cours, qui faciliteraient sa réintégration. La cour fera donc droit à la demande de réintégration formulée par la salariée, dans son emploi ou un emploi équivalent, sous réserve de l'adapter compte tenu des limites de l'aptitude physique de l'intéressée, la dimension de l'entreprise, permettant nécessairement à l'employeur, de mettre en oeuvre des mesures telles que mutation ou transformation de postes de travail pour accueillir Mme Rebecca X.... Sur la demande de dommages et intérêts à la question de l'article 1382 du Code civil L'employeur, en ne prenant pas l'initiative de faire convoquer la salariée pour une seconde visite de reprise, a occasionné à celle-ci un préjudice distinct de ceux indemnisés à d'autres titres dans la présente décision, préjudice pour lequel il lui sera accordé la somme de 1.000 euros » 1. ALORS QUE doit être qualifiée de visite de reprise, la visite passée auprès de la médecine du travail en cours de suspension du contrat de travail pour arrêt maladie, celle effectuée à la demande du salarié en vue de reprendre le travail ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de l'arrêt que le 4 février 2003, à la demande de la salariée qui se trouvait encore en arrêt maladie, celle-ci avait passé une visite auprès de la médecine du travail aux termes de laquelle le médecin du travail avait préconisé lors de la reprise du travail, la mutation de celle-ci sur un poste « avec horaires de siège en matinée »; qu'en qualifiant cette visite de visite de pré reprise après avoir constaté qu'elle était intervenue 13 jours avant la reprise en infraction aux dispositions légales, la Cour d'appel a violé les articles R 241-51 devenu R 4624-21 et R 4624-23 du code du travail, et R 241-51-1 devenu R 4624-31du code du travail ; 2. ALORS QU' en statuant ainsi au motif inopérant que le médecin du travail avait luimême qualifié cette visite de visite de pré reprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R 241-51 devenu R 4624-21 et R 4624-23 du code du travail, et R 241-51-1 devenu R 4624-31du code du travail ; 3. ALORS QUE dans son avis du 4 février 2003, après examen médical de la salariée en arrêt maladie jusqu'au 17 février suivant, le médecin du travail avait mentionné en conclusion « demande de mutation vers un poste avec siège en horaire de matinée », se prononçant par là même sur l'inaptitude de la salariée à son poste de travail qui impliquait une station debout prolongée ; qu'en affirmant que le médecin n'y avait mentionné aucun avis quant à l'aptitude ou l'inaptitude de la salariée à reprendre son poste de travail, la Cour d'appel a dénaturé l'avis médical du 4 février 2003, en violation de l'article 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société OAT à payer à Madame X... 1360 euros au titre de son salaire du mois de mars et 136 euros à titre de congés payés afférents ainsi que 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « la première conséquence qui résulte de la nullité de ce licenciement concerne le paiement du salaire du 18 février 2003 au 19 mars 2003, mois, qui lui a été retenu sur le bulletin de salaire de mars 2003, en application de l'article L. 122-32-5 (ancien) du code du travail, les versements ayant ensuite été repris jusqu'au licenciement. Ceci démontre que l'employeur appréhendait le cas de Mme Rebecca X... comme une inaptitude d'origine professionnelle. La cour fera donc droit à cette demande en allouant 1360 euros à titre de salaire et 136 euros pour congés payés afférents » 1/ ALORS QUE le salarié dont le licenciement est nul, et qui demande sa réintégration, a droit au versement d'une indemnité compensatrice de la perte de ses salaires entre son licenciement et sa réintégration; qu'en allouant à la salariée, comme première conséquence de la nullité de son licenciement, un rappel de salaire pour la période comprise entre le 18 février et le 19 mars 2003, soit une période antérieure au prononcé de son licenciement le 26 mai 2003, la Cour d'appel a violé l'article L122-45 devenu L1132-1 du code du travail ; 2/ ALORS QU'en statuant ainsi au motif radicalement inopérant que l'employeur aurait appréhendé l'inaptitude de la salariée comme ayant une origine professionnelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L122-45 devenu L1132-1 et L122-32-5 devenu L1226-10 à L1226-12 du code du travail ; 3/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE l'employeur est dispensé du paiement du salaire pendant un mois à compter de la déclaration d'inaptitude, quelle que soit l'origine, professionnelle ou non de celle-ci ; qu'en jugeant qu'en suspendant le paiement du salaire de Madame X... entre le 18 février et le 19 mars 2003, la société OAT avait appréhendé l'inaptitude comme ayant une origine professionnelle, la Cour d'appel a violé les articles L122-24-4 devenu L1226-2 à L122-4 du code du travail, et L122-32-5 devenu L1226-10 à L1226-12 du code du travail.