Cour d'appel, 20 décembre 2023. 21/01758

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 20 DECEMBRE 2023 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01758 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDGKS Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Janvier 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/01245 APPELANT Monsieur [K] [I] [Adresse 5] [Localité 11] Représenté par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125, avocat postulant et par Me Samia MSADAK, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461 INTIMES Monsieur [G] [M] né le 20 Mai 1959 à [Localité 13] [Adresse 6] [Localité 9] Représenté par Me Camille TONIOLO, avocat au barreau de PARIS, toque : C0883 Association AGS CGEA IDF OUEST prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 10] Non constitué, les la déclaration d'appel ayant été signifiée par exploit d'huissier le 3 juin 2021 à personne morale SELAFA MJA prise en la personne de Maître [D] [B] es qualité de liquidateur à la liquidation de LUDENDO ENTREPRISES [Adresse 1] [Localité 8] Représentée Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant et par Me Philippe THIVILLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0119, avocat plaidant S.A.S. LUDENDO ENTREPRISE prise en la personne de ses représentants légaux audit siège [Adresse 2] [Localité 7] N° SIRET : 520 581 992 Représentée Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant et par Me Philippe THIVILLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0119, avocat plaidant INTERVENANTES S.C.P. BTSG prise en la personne de Maître [P] [Y] es qualité de liquidateur à la liquidation de LUDENDO ENTREPRISES [Adresse 3] [Localité 12] Représentée Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant et par Me Philippe THIVILLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0119, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Fabienne ROUGE, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Fabienne ROUGE , présidente Véronique MARMORAT , présidente Anne MENARD , présidente Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, présente lors de la mise à disposition. EXPOSE DU LITIGE Monsieur [K] [I] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1 er septembre 2007 par la Société LUDENDO S.A. en qualité de Directeur du Développement Niveau 7 Statut Cadre de la Convention Collective Nationale des Commerces de Détail non alimentaires. Par avenant à son contrat de travail du 6 décembre 2016, sa prime annuelle dite 'services centraux ' ou 13 ème mois a été proratisée dans son salaire de base brut mensuel. Son salaire mensuel brut passant à 16.250,00 € . Par lettre recommandée avec A.R. du 30 mai 2017, M. [I] a été licencié pour motifs économiques, son emploi de Directeur Exécutif Immobilier étant supprimé, rédigée comme suit : 'Par lettre remise en main propre contre décharge du 26 avril dernier, nous vous avons convoqué pour le 9 mai dernier afin de vous entretenir du projet que nous formions de vous licencier pour motif économique individuel. Au cours de cet entretien auquel vous vous êtes présenté assisté d'un représentant du personnel, nous vous avons exposé les motifs économiques de licenciement et vous avez pu de votre coté être entendu en vos explications. Par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour motif économique pour Ies raisons détaillées ci-aprés : 1. Le plan de sauvegarde de l'empIoi mis en oeuvre au sein de Ludendo Commerce France en 2016 Au cours des exercices 2013 et 2014, le Groupe LUDENDO a rencontré des difficultés économiques. Ainsi pour l'exercice de 2014 arrêté au 31 décembre, le Groupe a enregistré des pertes pour un montant de 8,5 M€. Alors que le chiffre d'affaires du Groupe avait progressé de 33,3 ME (+796) essentiellement sous l'effet des ouvertures de magasins, des acquisitions effectuées en 2013 (Poly en Espagne, Avenue des Jeux et Loisirs et Création en France) et de la hausse du chiffre d'affaires à surface comparable au Royaume Uni, en Suisse et en Espagne, le chiffre d'affaires à surface comparable en France (pays le plus important en chiffre d'affaires pour le groupe) s'était inscrit en baisse. Cette baisse trouve sa cause dans l'accentuation de la concurrence avec l'apparition de nouveaux réseaux de distribution : internet d'abord qui représente 16% de parts de marché du jouet en France mais aussi d'autres réseaux comme les libraires, les stations-service. La part de Ia Grande Distribution (GSA) s'est réduite même si elle reste forte et pèse sur les marges des distributeurs spécialisés. Dans le contexte de forte croissance du Groupe LUDENDO décrit plus haut, les évolutions combinées de l'environnement économique, concurrentiel et réglementaire ont eu pour conséquence de réduire le niveau des performances opérationnelles du Groupe, essentiellement en France et ont affecté sa trésorerie. Les raisons majeures de ces difficultés sont les suivantes : a) La Baisse de la performance commerciale des magasins : l'intensification de la concurrence des réseaux spécialistes ainsi que la montée en puissance de l'internet ont été rapides. Dans ce contexte, l'évolution des parts de marché du Groupe LUDENDO s'est réalisée grâce à l'ouverture de nombreux magasins et par croissance externe. Le chiffre d'affaires des magasins qui constituaient le coeur du réseau du Groupe LUDENDO s'est inscrit en baisse et la performance commerciale des magasins ouverts s'est avérée insuffisante, notamment les magasins dont l'ouverture est intervenue à partir de 2011. Cette moindre performance commerciale combinée à la hausse régulière des deux principaux postes de charges (salaires et loyers) a entraîné la baisse de rentabilité des magasins allant jusqu'a provoquer des pertes récurrentes pour un certain nombre d'entre eux. b) La réduction des délais de paiement liée a la loi LME (Loi de Modernisation de l'Economie) : L'entrée en vigueur de la loi LME a profondément perturbé le modèle économique de l'entreprise. Antérieurement à la loi, les délais de paiement étaient librement négociés entre fournisseurs et acheteurs et, compte tenu du crédit de solvabilité dont disposait LUDENDO auprès de ses fournisseurs, ces délais étaient importants. Cette situation permettait au Groupe LUDENDO de disposer d'un niveau de stocks élevé toute l'année. La mise en oeuvre de la loi LME a entraîné une réduction importante des délais de paiement des fournisseurs conduisant à une gestion en flux tendu et donc un approvisionnement des magasins plus difficile. Cette nouvelle réglementation a généré des difficultés de trésorerie pour le Groupe en raison de la nécessité de régler les fournisseurs dans des délais qui ne tenaient pas compte de la saisonnalité de l'activité. La nouvelle réglementation a contraint l'entreprise à réduire son niveau de stock et à repenser son modèle d'approvisionnement générant des perturbations d'approvisionnement des magasins en particulier en 2014. En 2015, la poursuite de la dégradation de la conjoncture combinée aux difficultés de trésorerie de l'entreprise ont conduit à une dégradation du crédit de solvabilité de LUDENDO et a des difficultés relationnelles avec certains fournisseurs. Cette situation a généré des difficultés d'approvisionnement voire méme des ruptures de stocks. Outre la nécessaire adaptation de l'organisation des fonctions support liée à la croissance du Groupe, la longue période de recherche de solutions de refinancement dans un contexte de fortes contraintes de trésorerie comrne décrit plus haut, a eu pour effet d'alourdir les coûts. c) L'impact des dettes du Groupe sur ses difficultés économiques Au 30 septembre 2015, l'endettement du Groupe Ludendo s'élevait à 250 M€. Le poids de cette dette financiére ajoutée aux difficultés économiques évoquées ci-dessus ont conduit à une nécessaire restructuration financiére dans un contexte de demande'de protection judiciaire'. Par requête en date du 16 avril 2015, 3 sociétés du groupe (Ludendo Eentreprise SAS, Ludendo SAS et Ludendo Commerce France) ont sollicité ia désignation d'un mandataire ad hoc. La Société Ludendo Commerce France a alors demandé au Tribunal de Commerce de Paris, l'ouverture d'une Sauvegarde Financiere Accéiérée (SFA) susceptible de permettre la mise en oeuvre du plan élaboré, en vue d'assurer la pérennité de l'entreprise. Cette SFA d'une durée maximale de 2 mois reconductible une fois a été ouverte le 2 décembre 2015. Le Groupe a constitué des passifs fiscaux et sociaux pour lesquels une demande de délais de paiement auprés de la CCSF (Commission départementaie des Chefs des Services Financiers) de [Localité 13] a été envoyée par courriel le 9 novembre 2015. Ces difficultés économiques ont conduit le Groupe à constater des pertes au cours de la période de 12 mois close le 31 décembre 2014 et en particulier au niveau de Ludendo Commerce France dont les pertes ont été constatées au cours des 2 derniéres périodes de 12 mois (2013 et 2014). Les difficultés économiques rencontrées par le Groupe ont conduit la société Ludendo Commerce France à présenter en 2016 à ses instances de representation du personnel un projet de réorganisation emportant la suppression de 209 emplois dans lentreprise dont 21 sur son Centre Opérationnel de [Localité 14] et 188 en magasins et la Société Ludendo Industries a diligenté une procédure de licenciement économique visant à la suppression de 2 emplois. Pour revenir à un équilibre financier puis à une situation bénéficiaire et pour assurer la survie de l'entreprise, le Groupe Ludendo devait faire évoluer son modéle : - l'entreprise doit se concentrer sur ses magasins succursalistes 2 magasins pilotes, référents de la marque ' La Grande Récré ' Il s'agit en priorité des magasins des centres commerciaux régionaux, des centres commerciaux et des grands centres ville, - l'entreprise doit poursuivre son développement indispensable sur son Marché par le développement de la franchise, - l'entreprise doit développer forternent la dimension digitale de son activité de commerce qui offre de réelles perspectives de développement. Pour cela, le Groupe Ludendo devait mener à bien plusieurs actions: - Fermer les magasins non rentables, accélérer le passage en franchise et conserver des rnagasins en propre, référents de la marque ; - Adapter en conséquence la structure des fonctions support : adapter le coût de la structure au nouveau modéle et développer les services/fonctions support de la franchise, - Optimiser la chaîne d'approvisionnement pour accélérer la rotation des produits et réduire le niveau de stocks ; Adapter et déployer la stratégie de marque : offre produit (merchandising, plan de collection), prix, concepts et canaux de vente (omni-canal : magasins / digital), communication. Au total, ce sont donc 36 magasins La Grande Récré, 2 magasins Rue de Ia Féte, 4 magasins Loisirs et Création, 2 magasins Starjouet et 1 magasin Jouetland qui étaient concernés par le projet de réorganisation. 2. La nécessité persistante en 2017 de réorganisation en vue de sauvegarder la compétitivité du groupe Ce plan de transformation initié en 2015 et déployé en 2016 s'inscrit dans un plan à 5 ans (2015-2020) visant à adapter le modèle du Groupe aux nouvelles conditions du marché et a poursuivre son nécessaire désendettement. A la fin de l'exercice 2016 (au 28 février 2017), la dette financière nette consolidée du Groupe s'élève encore a 105,3 M€ a date contre 97,4 M€ à la clôture de l'exercice 2015. Le nombre de transferts de magasins succursalistes en des magasins en franchise et le nombre de fermetures de magasins succursalistes a été inférieur aux objectifs à la fin de l'exercice 2016. Le besoin de fonds de roulement a été de ce fait supérieur aux prévisions et a contraint le Groupe à réduire le montant de ses investissements par rapport à l'enveloppe budgétaire. Si I'EBITDA de l'exercice 2016 s'élève à 23,7 M€ (chiffres provisoires en cours d'audit à la date d'établissement du présent document) contre 22,6 M€ pour l'exercice 2015, ce résultat a été obtenu seulement grâce aux mesures d'économie et non pas par une augmentation des ventes mais au contraire dans un contexte de baisse des ventes. Au titre de l'exercice 2017/2018, pour atteindre les objectifs de désendettement inscrits dans le BP et respecter les engagements financiers pris dans le cadre de conciliation bancaire et de la SFA rappelées plus haut, le Groupe doit poursuivre sa politique de fermetures de magasins déficitaires, accélérer sa politique de transferts de magasins succursalistes en magasins en franchise, continuer à réduire le niveau de ses stocks et son besoin en fonds de roulement et contraindre encore le montant de ses investissements. Dans ces conditions, et compte tenu notamment de la poursuite de la baisse des ventes à surface comparable de La Grande Récré en France et en Belgique depuis le début de l'exercice 2017, le groupe doit poursuivre l'adaptation de la structure de ses fonctions support afin d'adapter son organisation à son nouveau modèle économique. Cette situation impose une réorganisation de notre entreprise en vue de sauvegarder la compétitivité du groupe. Le motif économique exposé ci-dessus a pour conséquence la suppression de l'emploi de Directeur Exécutif lmmobilier Groupe que vous occupez au sein de notre entreprise. Afin d'éviter votre licenciement, nous avons procédé à des recherches de reclassement dans les entreprises appartenant au Groupe Ludendo dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Malgré nos démarches, nos recherches de reclassement n'ont donné aucun résultat. En l'absence d'autres possibilités de reclassement au sein du Groupe Ludendo, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif économique individuel. La première présentation de cette lettre recommandée marquera le point de départ du préavis de 3mois. Ce préavis sera dispensé et payé. Au titre des mesures sociales d'accompagnement mises en oeuvre dans le cadre du reclassement externe, vous pouvez bénéficier d'un congé de reclassement. Vous dispose: d'un délai de 8 jours calendaires, àç compter de la date de première présentation du présent courrier, pour adhérer à ce congé de reclassement dont la durée est fixée a 4 mois. Pour y adhérer, vous devez nous retourner votre bulletin d'adhésion que vous trouverez en annexe. Vous trouverez également en annexe le descriptif de ce congé de reclassement . Nous attirons votre attention sur le fait que l'absence de réponse dans le délai précité est assimilée à un refus. Si vous adhérez au congé de reclassement, ce dernier commencera au lendemain de votre délai de réflexion de 8 jours et s'imputera donc partiellement sur votre préavis dispensé et payé.' Contestant son licenciement , monsieur [I] a saisi le conseil de Prud'hommes . Par jugement en date du 8 janvier 2021 le Conseil de Prud'hommes de Paris a débouté monsieur [I] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens et a débouté monsieur [G] [M] de sa demande d'article 700 du Code de Procédure Civile. Monsieur [I] en a interjeté appel le 10 février 2021. Par conclusions récapitulatives déposées par RPVA le 30 juin 2023 , auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, monsieur [I] demande à la cour de le déclarer recevable et fondée en son appel, d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté monsieur [I] de l'ensemble de ses demandes et statuant à nouveau de : Fixer au passif de la Société Ludendo Entreprise les sommes suivantes : 262.500 € : dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail , 100.000 € : dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif aux agissements répétés de harcèlement moral sur le fondement des articles L.1152-1 et suivants du Code du Travail, et, subsidiairement, au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail sur le fondement de l'articles L 1222-1 du même code, 112.472.31 € :rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur le fondement des dispositions de l'article L 3121-22 du code du travail , 11.247,23 € : congés payés y afférents , 6174,39 € : dommages et intérêts au titre du repos compensateur, sur le fondement des dispositions de l'article L.3121-26 du code du travail , 119.748 € : indemnité prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail (6 mois) en raison de la dissimulation des heures supplémentaires avec intérêts légaux sur ces sommes, à compter de l'acte introductif d'instance, sur le fondement des dispositions de l'article 1231-6 du code civil, capitalisation des intérêts, sur le fondement des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; En tout état de cause, juger que la présente décision sera opposable à l'AGS CGEA Île-de-France, dans les limites légales de sa garantie. Faire injonction aux intimés d'adresser à monsieur [I] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et des bulletins de paie conformes. Condamner solidairement la SCP BTSG en la personne de Maître [P] [Y] et la SELAFA MJA en la personne de Maître [D] [B] en qualité de liquidateurs judiciaires à lui verser la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens. Par conclusions récapitulatives déposées par RPVA le 20 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter en ce qui concerne ses moyens, Ludendo Entreprises , la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [P] [Y], es qualité de liquidateur à la liquidation de la société Ludendo Entreprises, la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [D] [B] es qualité de liquidateur à la liquidation de Ludendo Entreprises, demandent à la cour de confirmer le jugement sur le licenciement économique, à titre subsidiaire : Sur l'effectif de l'entreprise inférieur à 11 salariés. Sur le licenciement économique intervenu en mai 2017 antérieurement au barème Macron et l'absence de démonstration de préjudice subi par monsieur [I] , confirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de réparation de préjudice. Sur la demande d'heures supplémentaires ils demandent au vu du niveau hiérarchique , des délégations de pouvoirs et de sa participation à la direction de l'entreprise pour la partie immobilière à laquelle il était associé directement par des parts de S.C.I. au travers d'une société détenue majoritairement de confirmer le jugement sur l'inapplicabilité de la réglementation relative aux heures supplémentaires compte tenu du statut de cadre dirigeant ; à titre subsidiaire : Juger que monsieur [I] n'apporte aucune pièce quelconque relative à la réalisation d'heures supplémentaires et confirmer le jugement en ce qu'il a débouté l'appelant de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sur le fondement des dispositions de l'article L. 3121-22 du Code du travail des congés payés y afférents des dommages et intérêts au titre du repos compensateur, et en raison de la dissimulation des heures supplémentaires ; Sur les demandes relatives à l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail et les circonstances vexatoires de rupture juger que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de bonne foi dans l'exécution de son contrat de travail et qu'aucune preuve n'est apportée d'un préjudice, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté monsieur [I] de ces demandes ; Sur la demande de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires de rupture du contrat de travail débouter l'appelant de sa demande en appel. En tout état de cause condamner le demandeur à verser Ludendo Entreprises la somme de 5.000 €au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Par courrier en date du 18 mars 2023 l'AGS CGEA indique qu'elle ne se fera pas représentée à la procédure . Par acte de commissaire de justice en date du 4 juillet 2023 monsieur [I] a signifié ses conclusions à l' AGS CGEA IDF OUEST, à personne se déclarant habilitée à recevoir l'acte. Par acte d'huissier de justice en date du 26 juillet 2021 l'entreprise Ludendo a fait signifiée ses conclusions à l' AGS CGEA IDF OUEST à personne se déclarant habilitée à recevoir l'acte . La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel. Il convient de constater qu'aucune demande n'est formulé à l'encontre de monsieur [M] non mis en cause MOTIFS Sur le motif économique Monsieur [I] considère que le licenciement n'a pas de cause économique car il lui a été proposé une rupture conventionnelle , antérieurement à son licenciement pour motifs économiques. Il n explique pas en quoi cette proposition démontrerait l'absence de difficultés économiques. Cet argument ne permet pas de contester le caractère économique du licenciement , puisque sous l'empire des textes applicables à l'espèce , il était admis que l'employeur ne pouvait éluder la législation relative au licenciement pour motifs économiques en favorisant des départs volontaires. Pour avoir une cause économique, le licenciement doit ainsi que le dispose l'article L 1233-3 du code du travail être prononcé pour un motif non inhérent à la personne du salarié et être consécutif soit à des difficultés économiques, soit à des mutations technologiques, soit à une réorganisation de l'entreprise, soit à une cessation d'activités ; que la réorganisation, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. Le licenciement pour motif économique, qui par définition ne doit pas être inhérent à la personne du salarié, suppose une cause économique, des difficultés économiques, mutations technologiques, la réorganisation de l'entreprise, la cessation non fautive d'activité de l'entreprise ; cette cause économique doit par ailleurs avoir une incidence sur l'emploi ,suppression ou transformation de l'emploi ou modification substantielle du contrat de travail du salarié concerné: le salarié doit avoir bénéficié des actions de formation et d'adaptation nécessaires et de recherches de reclassement sur un emploi de même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès de l'intéressé, sur un emploi de catégorie inférieure, si le reclassement sur un poste équivalent ne peut être réalisé au sein de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient; les offres de reclassement proposées doivent être écrites et précises; Pour satisfaire aux exigences des articles L.1232-6, L.1233-16, L1233-42, L1233-3, L1233-1, L1233-4 du code du travail, la lettre de licenciement doit tout à la fois invoquer l'une des causes économiques prévues par la loi et mentionner l'incidence de cette cause économique sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié, à défaut de quoi, le licenciement se trouve ipso facto privé de cause réelle et sérieuse. Monsieur [I] conteste le caractère économique de son licenciement en indiquant qu'il est le seul salarié licencié , qu'antérieurement au licenciement la société lui a proposé une rupture conventionnelle qu'à la date de son licenciement il n'existe pas de péril de la compétitivité du Groupe , il soutient que son poste de ' Directeur exécutif en charge de l'immobilier du Groupe 'n'a pas été supprimé et enfin il considère que la société n'a pas respecté son obligation de reclassement . Il rappelle que le communiqué du 24 mars 2017, mentionne que l'année 2017 s'annonce comme une année de croissance et qu'en septembre 2017, le Président de la Société, monsieur [M] expliquait : 'nous avons tourné la page de nos difficultés', ' nous visons cette année un retour à la croissance' ,' d'ici à cinq ans, nous prévoyons de passer de 200 à 300 magasins '. Il soutient que monsieur [F] l'a remplacé et que dès lors la suppression de son poste n'est pas advenue. La société Ludendo Entreprise est la société holding des différentes sociétés du groupe . Elle démontre qu'un jugement d'ouverture de sauvegarde financière a été prononcé pour Ludendo Commerce le 2 décembre 2015 et qu'un accord collectif d'entreprise relatif au plan de sauvegard de l'emploi dans le cadre du projet de réorganisation de Ludendo commerce a été établi et signé le 30 mars 2016. Elle précise que le nombre de suppression d'emploi envisagé est de 188 postes Dans le cadre de la déclaration de cessation des paiements il est indique que la société Ludendo entreprises a eu sur l'exercice 2016/2017, année du licenciement de monsieur [I], un résultat net négatif de 5.06 millions d'euros et que les résultats nets des autres sociétés du groupe sont négatifs à l'exception de Ludendo Commerce . La société expose que l'achat d'Hamleys avait nécessité la réalisation d'apports en fonds propres et la souscription de plusieurs emprunts et que postérieurement à ces difficultés , elle a été victime du raccourcissement des délais de paiement aux fournisseurs , à la concurrence des acteurs du marché du jouet à la montée en puissance de nouveaux intervenants ( notamment dans le digital ), la croissance du groupe a généré des coûts importants et une baisse d'efficacité de ses équipes. Enfin elle expose et justifie que le passif exigible de Ludendo entreprise est supérieur à son actif disponible et que le solde négatif s'élève à 291795€. Il sera observé que ces difficultés économiques ont conduit le Groupe Ludendo à être placé en procédure collective de redressement judiciaire en mars 2018. Il résulte de ces éléments que les difficultés économiques sont établies et que la reorganisation envisagée est nécessaire . Monsieur [I] fait état de l'arrivée de monsieur [F] qui a été présenté aux salariés comme « un véritable levier de performance et de développement pour [le] groupe] et soutient que ce dernier avait la même activité que celle qu'il exerçait .L'attestation de monsieur [S] mentionne que le fait que monsieur [F] avait une adresse mail Ludendo ce qui entraînait une confusion mais il précisait néanmoins :'je ne savais pas qu'il était prestataire extérieur '. Par ailleurs il est versé aux débats le Kbis de la société de monsieur [F] crée en 2013 et encore en activité en 2021qui a pour activité 'toute activité de conseil aux entreprises dans le cadre de leur développement en france et à l'international mis en relation d'entreprises dans le cadre de partenariats commerciaux, l'acquisition, la gestion et la cessionde toutes valeurs mobilières, la prise de participation ou d'intérêts dans toutes sociétés, activités de formation , d'enseignement et de conférence , activité de transaction sur immeubles et fonds de commerce .' Il résulte du message informant les membres de la société de l'intervention de monsieur [F] que celui-ci intervient en qualité de prestataire extérieur . Bien que l'activité de celui-ci puisse s'apparenter à celle effectuée par le salarié,celle-ci ne s'exécutant pas dans le cadre d'un contrat de travail , monsieur [F] n'a pas repris son poste . Il sera également observé qu'une note d' information a été diffusée aux différents salariés mentionnant les noms des personnes déjà présentes dans la société qui allaient prendre en charge les différentes activités exercées par monsieur [I]. Monsieur [I] n'établit donc pas que monsieur [F] était lié à Ludendo Entreprise par un contrat de travail . Dés lors la suppresion de son emploi est donc établie Sur le reclassement Monsieur [I] affirme sans argumentaire que les recherches de reclassement n'ont pas été loyales . La société démontre avoir sollicité par mail les différentes sociétés du groupe en vue du réclassement de monsieur [I] qui ont répondu ne pas avoir de postes disponibles correspondant au profil communiqué . Il sera en outre observé que celui-ci a toujours exercé une activité extrêmement spécifique dans l'entreprise. Il a en effet toujours occupé au sein du Groupe Ludendo un emploi de Directeur Immobilier et en dernier lieu un emploi de Directeur Exécutif en charge de l'Immobilier du Groupe, Cette fonction transversale n'existait pas dans les filiales du groupe . Le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse , le jugement sera confirmé sur ce point . Sur la notion de cadre dirigeant Les cadres dirigeants sont exclus des titres II et III du livre 1 er de la partie 3 du Code du travail qui recouvre les dispositions relatives à la durée légale, à la réglementation des heures supplémentaires, aux durées maximales journalière et hebdomadaire de travail , aux repos journalier et hebdomadaire, au travail de nuit et à la législation sur les jours fériés. Compte-tenu de leur statut, ils ne sont soumis à aucun horaire de travail et ne peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires. L'article L 3111-2. Du code du travail indique que :'Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement. ' Il en résulte trois conditions qui doivent donc être simultanément remplies : ' Avoir des responsabilités importantes impliquant une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail ; ' Être habilité à prendre des décisions de manière largement autonome ; ' Percevoir l'une des rémunérations les plus élevées de l'établissement Ces trois conditions sont cumulatives. Monsieur [I] rappelle avoir toujours été soumis aux 35 heures hebdomadaire, n'avoir pas la qualité de cadre dirigeant puisqu'il ne participait aucunement à la direction effective de la société. Il démontre que tous les cadres exécutifs de la société Ludendo Entreprises ont la même classification que lui' 9C ' ce qui exclut qu'il soit cadre dirigeant. La société Ludendo considère que monsieur [I] était cadre dirigeant et comme tel non soumis à la règlementation sur la durée du travail. Elle indique qu'il était libre dans l'organisation de son temps de travail, qu'il disposait d'une forte autonomie dans son activité et sa capacité de décision en raison des délégations de pouvoir et bénéficiait du prime d'expatriation . Le contrat de travail de monsieur [I] prévoit le montant de' la rémunération pour un temps complet 'sans autre précision sur la durée du travail. L'avenant du 1er septembre 2007 précise uniquement 151h67 par mois . A compter du 1er janvier 2011 il lui est alloué une prime de déplacement à l'étranger eu égard à l'importance des sujétion particulières liées aux dits déplacements . Le dernier avenant ne portera que sur la rémunération. Chaque avenant précise que les autres modalités du contrat de travail ne sont pas modifiés. S'il ne fait aucun doute que celui-ci avait une large autonomie pour organiser son activité et bénéficiait d'une délégation de pouvoir . L'examen de ces délégations montre que celels -ci prévoyaient qu'il supervisait et filtrait la sélection des dossiers à présenter à la Direction Générale et au Président, étudiait les propositions de développement et réunissait les éléments nécessaires à leur validation avec la direction générale et le Président mais qu'il ne pouvait engager seul la société directement qu'à hauteur de 50 000€ dans un premier temps puis de 100 000€ ce qui pour une entreprise qui réalise des opérations immobilières d'un montant de 73,8 millions est peu important . La société explicite elle même dans ses conclusions la tenue de la délégation en indiquant qu'' il devait veiller particulièrement à respecter et faire respecté la législation en matière de baux professionnels et de droit immobilier'. Par ces délégations, il veillait particulièrement à respecter : - le droit immobilier dans le cadre de la négociation des baux commerciaux ; - les engagements pris par l'entreprise ou le groupe dans les baux commerciaux que ce soit en qualité de bailleur ou de locataire ; - les délais imposés par la loi, les contrats ou dans le cadre d'une négociation afin de pouvoir faire prévaloir nos droits dans tous les domaines concernant l'expansion immobilière du Groupe. Ce qui ne peut s'analyser qu'en délégation de pouvoir mais de compétence' . Il n'avait donc pas le pouvoir d'engager la société seul. Enfin il ressort des éléments versés aux débats par le salarié que les autres salariés de Ludendo Entreprise avaient la même classification que lui et une rémunération qui se situait dans la même fourchette qu'eux. Les bulletins de paie de Monsieur [I] mentionnent tous, sans exception, que son salaire fixe de 16.250 € bruts correspond à 151,67 heures de travail et un taux horaire de 107,14 €. Monsieur [I] avait la classification 9 de la convention collective qui correspond à un 'poste d'une grande complexité qui nécessite des compétences dans les différentes filières et de fortes compétences de gestion'. Il sera observé que la convention collective exclut les cadres dirigeants de toute classification. Au vu de l'ensemble de ces éléments monsieur [I] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant . Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Le salarié qui invoque le non-paiement d'heures supplémentaires doit satisfaire à ses obligations probatoires telles que résultant, tout à la fois, de l'article L. 3171-4 du Code du travail et de la jurisprudence prise en application. Monsieur [I] produit trois tableaux Excel correspondants respectivement aux années 2015, 2016 et 2017. Il apporte des éléments précis permettant à la société Ludendo Entreprise de répondre . La société employeur observe à juste titre que celui-ci ne détaille cependant pas le temps passé pour la société Ludendo Entreprise et le temps passé pour la société Monceau propriétaire de 11 SCI propriétaire des murs des magasins de la grande Récré, dont il détenait la majorité des parts . Monsieur [I] ne répond pas à cet argument . Une partie des heures supplémentaires a nécessairement concerné cette seconde activité puisque il gérait cette société dont l'activité était imbriquée avec celle de directeur de l'immobilier de Ludendo. Il sera dés lors débouté de ses demandes en paiement des heures supplémentaires , au titre du repos compensateur et d'indemnité pour travail dissimulé . Il sera observé que monsieur [I] sollicite le paiement de la somme de 100 000 euros en réparation d'agissements répétés de harcèlement moral et subsidiairement au titre de l'exécutio de mauvaise foi du contrat de travail En l'absence de tout développement sur le harcèlement la cour examinera les éléments portant sur la non exécution de bonne foi du contrat de travail. Sur l execution déloyale Monsieur [I] considère que, comme il remplissait des missions auprès de monsieur [M] à titre personnel en gérant le patrimoine immobilier de monsieur [M], composé de SCI, qui avaient pour principal locataire le Groupe Ludendo, il était exploité Il sera observé que lui même détenait la majorité des parts de la société Monceau , monsieur [M] seulement 1%, et qu'il n'a pas poursuit son appel contre ce dernier L'éventuel litige pouvant exister entre eux est sans rapport avec la société Ludendo. Ce grief ne peut être retenu . Monsieur [I] soutient que la société l'a menacé d'engager une procédure de licenciement pour motif économique en cas de refus de sa part d'une rupture conventionnelle. Il sera rappelé qu'il n'a pas signé de rupture conventionnelle et que la procédure de licenciement économique est justifiée, ainsi le caractère déloyl n'est pas établit . Il considère que la société a agi de façon déloyale concernant la cession de ses actions à 25% de sa valeur initiale sans expliciter ni la réalité de cette valeur , ni les modalités et raisons de la cession des actions de la société dont il en détenait une partie . Il dit avoir a été assigné par la société en paiement d'une provision en référé. Enfin il rappelle ne plus avoir été convoqué aux assemblées générales bien qu'il soit resté actionnaire . Ces griefs éventuellement fondés sont sans rapport avec l'exécution du contrat de travail et concerna sa qualité d'actionnaire . Sur les conditions vexatoires du licenciement Il expose que la société Ludendo lui a imposé une dispense d'activité pour l'écarter immédiatement de l'entreprise puisque dès le lendemain de l'entretien préalable, par lettre en date du 10 mai 2017 une dispense d'activité rémunérée à effet au 12 mai 2017 lui était notifiée. La société Ludendo soutient que monsieur [I] doit rapporter la preuve d'un préjudice. Le fait de devoir quitter une entreprise pour laquelle il a travaillé pendant plus de 10 ans du jour au lendemain est en soi brutal. Une lettre dispensant le salarié d'activité démontre à l'évidence une méfiance à l'égard de celui-ci. Ce type d'attitude ne peut que blesser un salarié dont aucun des éléments versés aux débats ne démontre qu'il ait démérité et justifie l'octroi de la somme de 2000€. Sur la garantie de l'AGS En application des dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail, qui excluent l'indemnité de procédure, l'AGS sera tenue de garantir les sommes dues au titre de la rupture du contrat de travail intervenue avant l'ouverture de la procédure collective, dans la limite du plafond alors applicable. PAR CES MOTIFS La Cour, CONSTATE l'absence de demandes à l'égard de monsieur [M] CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté monsieur [I] de sa demande en dommages et intérêts eu égard aux conditions vexatoires du licenciement ; INFIRME le jugement, uniquement sur ce point ; Et statuant à nouveau sur le chef infirmé, FIXE la créance de monsieur [I] dans la procédure collective de la société Ludendo à 2000€ à titre de dommages et intérêts pour conditions vexatoires qui devra figurer sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce ; Le mandataire judiciaire devra établir le relevé de créance correspondant à la somme susvisée afin de permettre l'inscription des sommes susvisées au passif de la société Ludendo ; DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA, intervenante en la cause, dans les limites de sa garantie légale et du plafond légal en application des dispositions des articles L.3253-8, L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail. dans leur rédaction alors applicable; DIT que cet organisme devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ; CONSTATE que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 13 mars 2018 qui a prononcé l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société Ludendo , a arrêté le cours des intérêts légaux ; CONSTATE que le présent arrêt qui alloue à monsieur [I] une somme de 2000€ à caractère indemnitaire est postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective. Vu l'article 700 du code de procédure civile, DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; MET les dépens à la charge de la société Ludendo Entreprise en redressement judiciaire. Le greffier La présidente