Cour d'appel, 22 juillet 2014. 12/02178

COUR D'APPEL d'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT N 14/ al/ vb Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02178 numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 26 Septembre 2012, enregistrée sous le no 11/ 00399 ARRÊT DU 22 Juillet 2014 APPELANTE : SARL X...SERVICES ET DEMENAGEMENTS 20 rue Jean Robuchon 85200 FONTENAY LE COMTE Comparant par son gérant Monsieur Jean-Luc X..., assisté de Maître Xavier BOREL, avocat au barreau de LA ROCHE SUR YON INTIMEES : Madame Josette Y... ... 49300 CHOLET Comparante en personne, assistée de Mr Z..., délégué syndical, muni d'un pouvoir SOCIETE FRANCAISE DE TRANSPORTS GONDRAND FRERES 11 rue de Lubeck 75116 PARIS représentée par Me AïNSEBA, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 27 Mai 2014 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Anne LEPRIEUR, assesseur Monsieur Paul CHAUMONT, assesseur qui en ont délibéré Greffier : Madame BODIN, greffier ARRÊT : du 22 Juillet 2014, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE Mme Josette A..., devenue depuis lors épouse Y..., a été engagée à compter du 24 août 1970 en qualité de sténo-dactylographe selon lettre d'engagement du 10 juillet 1970 par la société Lucas Underberg au sein de son établissement de Cholet. Suite à la cession de cet établissement à la société française des transports Gondrand frères (ci-après dénommée SFTG), son contrat de travail a été transféré à ladite société à compter du 1er février 1977. Suivant lettre du 20 octobre 1981 à effet au 1er septembre 1981, elle a été promue chef de bureau, catégorie agent de maîtrise, groupe 2, coefficient 157, 5, puis suivant lettre du 16 décembre 1999 en qualité de chef d'agence de la succursale de Cholet (cadre, groupe 1, coefficient 100 de l'annexe IV relative aux cadres de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport) à compter du 1er janvier 2000. La société SFTG a cédé la branche d'activité déménagements et garde-meubles de son fonds de commerce de Cholet à la société X...services et déménagements à compter du 1er mai 2009, moyennant le prix de 14 000 ¿ (soit 1 ¿ au titre des éléments incorporels et 13 999 ¿ au titre des éléments corporels). La société X...services et déménagements l'a elle-même cédée le 30 avril 2009 à la société Cholet déménagements en cours de constitution. La société Cholet déménagements a conclu le 3 décembre 2010 avec la société X...services et déménagements un contrat de location gérance de son fonds de commerce à effet au 1er octobre 2010. Le contrat de travail de Mme Y...a été transféré successivement par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. Le 6 octobre 2009, Mme Y...a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers de demandes en rappel de salaires au titre de la classification dirigées contre son ancien employeur, la société SFTG. Par jugement du 10 novembre 2010, le conseil a condamné la société SFTG au paiement, avec exécution provisoire sur l'intégralité de la somme due, de 22 488, 66 ¿ à titre de rappel de salaires correspondant à la classification de directeur d'établissement, cadre, coefficient 119, groupe 4 par référence à l'accord du 3 juin 1997 conclu dans le cadre de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport et relatif aux conditions spécifiques d'emploi des personnels des entreprises de transport de déménagement, pour la période postérieure au 6 octobre 2004, avec intérêts au taux légal à compter du 7 octobre 2009 et ordonné la rectification de bulletins de salaire sous astreinte. Pour statuer comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a retenu que l'activité professionnelle de la salariée depuis 30 ans avait principalement concerné le déménagement et qu'il y avait donc lieu de lui appliquer l'accord précité, spécifique aux personnels des entreprises de déménagement ; compte tenu de sa carrière au sein de l'entreprise Gondrand, il lui a été reconnu la classification précédemment indiquée, correspondant selon le jugement à un emploi de cadre dirigeant. Aucun appel n'a été interjeté et le jugement a été exécuté le 23 décembre 2010. Par courrier du 30 janvier 2011, la salariée a adressé à la société X...services et déménagements copie du jugement et demandé à son nouvel employeur de s'y conformer en rectifiant ses bulletins de paie et en lui réglant un rappel de salaires de 10 273, 20 ¿ pour la période de mai 2009 à décembre 2010. Il lui a été opposé un refus par lettre du 21 avril 2011. La salariée a saisi la juridiction prud'homale le 26 avril 2011 de diverses demandes en paiement dirigées contre la société X...services et déménagements et relatives à l'exécution de son contrat de travail Elle s'est trouvée en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 17 juin 2011. Par avis du 11 juillet 2011, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte définitivement à tout poste de travail dans l'entreprise, la fiche médicale d'aptitude portant la mention " pas de deuxième visite à prévoir en raison de danger immédiat grave pour la santé de la salariée tel que prévu à l'article R. 4624-31 du code du travail ; une seule visite ". Après avoir été convoquée par lettre du 21 juillet 2011 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 1er août 2011, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 5 août 2011. Elle a alors formé devant la juridiction prud'homale des demandes nouvelles relatives à la rupture de son contrat de travail. La société SFTG a été attraite à la cause par la société X...services et déménagements aux fins de garantie. Par jugement du 26 septembre 2012, le conseil de prud'hommes d'Angers, après avoir mis hors de cause la société SFTG, a annulé le licenciement et condamné la société X...services et déménagements au paiement des sommes suivantes : * 30 000 ¿ de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; * 45 000 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement nul ; * 11 339, 88 ¿, congés payés inclus, à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; * 11 719, 60 ¿ de rappel d'indemnité de licenciement ; * 2 339, 98 ¿ de solde de congés payés ; * 15 515, 75 ¿ de rappel de salaires pour la période du 1er mai 2009 au 8 août 2011 ; * 5 000 ¿ de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive ; * 2 000 ¿ par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il a en outre ordonné à la société de délivrer à la salariée des documents sociaux conformes. Pour statuer comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a retenu que le litige entre l'ancien et le nouvel employeur ne relevait pas de la compétence du conseil de prud'hommes mais de la juridiction commerciale. Considérant par ailleurs que la salariée avait été victime de la part de la société X...services et déménagements de harcèlement moral qui était à l'origine de son inaptitude, il a jugé le licenciement nul. Enfin, il a décidé que la société X...services et déménagements aurait dû appliquer la classification reconnue à Mme Y...par le jugement prud'homal du 10 novembre 2010. La société X...services et déménagements a régulièrement interjeté appel général. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES La société X...services et déménagements, dans ses conclusions parvenues au greffe le 2 octobre 2013, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, conclut à l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et au débouté de la salariée de toutes ses demandes. Elle demande en outre que la salariée soit invitée à mieux se pourvoir, le cas échéant, contre la société SFTG, que la décision à intervenir soit déclarée commune et opposable à cette dernière, que les parties succombantes soient condamnées au paiement de 5 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Au soutien de ses prétentions, elle expose que le jugement du 24 novembre 2010, intervenu dans le cadre d'une instance opposant Mme Y...à la société SFTG, engagée après la cession et à laquelle la société X...services et déménagements n'a pas été appelée aux fins de déclaration de jugement commun, ne lui est pas directement et procéduralement opposable. En acceptant d'accueillir Mme Y..., à l'occasion du transfert partiel d'activité inhérent à la cession partielle du fonds de commerce, en qualité de cadre, groupe 1, coefficient 100, classification correspondant aux activités réellement exercées chez le cessionnaire, la société X...services et déménagements ne savait pas et ne pouvait savoir que les tâches réellement exercées au service de l'entité cédante relevaient d'une qualification de cadre dirigeant, groupe 4, coefficient 119. Le contrat de travail subsistant avec le nouvel employeur dans les conditions même où il était exercé au moment de la cession, l'effet de plein droit du transfert ne peut être élargi au-delà de la situation contractuelle telle qu'elle existait et était perçue et analysée par les parties ; en l'espèce, l'effet translatif a eu une portée limitée du fait du transfert partiel d'activité. En effet, pour reconnaître à la salariée la qualité de cadre dirigeant, le conseil de prud'hommes s'est déterminé au regard de la carrière de la salariée au service de la société SFTG, à partir des fonctions exercées par l'intéressée dans le secteur d'activité déménagement et garde-meubles tel qu'il était exploité au sein de la dite société, laquelle est une entreprise de dimension internationale, emploie 1 350 salariés dans le monde et possède 80 agences, et dont le périmètre n'a aucune commune mesure avec celui transféré à la société X...services et déménagements. Il en résulte que le cédant a conservé la part majeure de cette activité qui seule pouvait justifier l'emploi de Mme Y...sur un emploi de cadre dirigeant, la notion de cadre dirigeant s'appliquant nécessairement à des tâches excédant le seul encadrement d'une entité de déménagement locale occupant 4 salariés et réalisant un chiffre d'affaires de l'ordre de 350 000 ¿ en moyenne. Il faut nécessairement comprendre de la décision du 10 novembre 2010 que Mme Y...était directrice du département déménagement du groupe Gondrand, ce qui aurait dû entraîner un transfert partiel de son contrat. La faute contractuelle commise par la société SFTG ne peut être regardée comme l'indication d'une modification du contrat de travail intervenue du chef du cessionnaire. Le déclassement dont se plaint la salariée n'est pas le fait de la société X...services et déménagements qui a maintenu le contrat sur la base de la classification qui avait cours et pour les attributions correspondant réellement aux fonctions auxquelles renvoyait cette classification. La faute contractuelle de la société SFTG, soit la cession intervenue dans des conditions déloyales, justifie l'appel en cause, sur le fondement de l'article 331 du code de procédure civile, lequel relève bien de la compétence de la juridiction prud'homale. En effet, seule la société SFTG est responsable du dépit manifesté par Mme Y...et des conséquences produites sur son état de santé du fait de la méconnaissance de sa classification alors qu'elle était à son service ainsi que des incidences de cette attitude sur le périmètre des attributions transférées. La salariée n'a pas été victime de la part de la société X...services et déménagements d'agissements répétés de harcèlement moral. Ainsi, aucun retrait de fonctions n'a été opéré, la micro branche d'activité cédée ne comportant pas d'attributions en matière de gestion sociale, technico-commerciale, technico-administrative et d'affaires douanières. L'employeur n'a jamais tenu de propos vexatoires et injurieux à l'égard de sa salariée, le défaut de réponse aux courriers de la salariée ne valant aucunement reconnaissance de la réalité des allégations y étant contenues. Il n'a pas plus adopté un comportement discriminatoire à son encontre, la détermination des dates de congés constituant une prérogative de l'employeur. Le licenciement est fondé sur une inaptitude dont la cause n'est pas imputable à l'employeur et celui-ci avait défini une solution de reclassement qui n'a même pas retenu l'attention de la salariée. Ainsi, le licenciement étant intervenu après que l'employeur ait accompli une démarche de reclassement, est fondé sur une cause réelle et sérieuse. L'inexécution par la salariée de son préavis ne lui est pas imputable. La salariée a été remplie de ses droits au regard du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement perçue, soit 36 045, 27 ¿, ainsi que de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 38 jours, soit 3 994, 67 ¿. Aucun fait constitutif d'une quelconque déloyauté dans l'exécution du contrat de travail ne peut être imputé à la société X...services et déménagements. La société X...services et déménagements, admettant l'incompétence de la juridiction prud'homale pour statuer sur l'éventuel recours en garantie du cessionnaire contre le cédant, a néanmoins intérêt à ce que la décision à intervenir soit déclarée commune et opposable au premier employeur par application des dispositions de l'article 331 alinéa 2 du code de procédure civile. La salariée, dans ses dernières conclusions parvenues au greffe le 9 mai 2014, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé conclut à la " confirmation du jugement en toutes ses dispositions " et à la condamnation de la société X...services et déménagement au paiement des sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la demande : * 30 000 ¿ de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; * 45 000 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement nul ; * subsidiairement, 82 471 ¿ (base coefficient 119) ou 69 820 ¿ (base coefficient 100) à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse ; * 11 339, 88 ¿ (base coefficient 119) ou 9 593, 39 ¿ (base coefficient 100) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus ; * 11 719, 60 ¿ (base coefficient 119) ou 4 363, 09 ¿ (base coefficient 100) à titre de rappel d'indemnité de licenciement ; * 2 339, 98 ¿ (base coefficient 119) ou 505, 11 ¿ (base coefficient 100) correspondant au solde de congés payés pour les années 2010/ 2011 ; * 17 160, 13 ¿ de rappel de salaires au titre de la classification (base coefficient 119) pour la période du 1er mai 2009 au 8 août 2011, en ce compris les congés payés ; * subsidiairement, 16 798, 02 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; * 1 644, 38 ¿ au titre du manque à gagner pour le non maintien du salaire, la suppression de la prime d'ancienneté ainsi que celle du 13 ème mois, à compter du 17 juin 2011 ; * 5 000 ¿ de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive ; * 1 098 ¿ au titre du droit individuel à la formation ; * 3 310, 30 ¿ au titre de la gratification conventionnelle prévue pour la médaille d'honneur du travail ; * 2 000 ¿ par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sollicite en outre qu'il soit ordonné le remboursement des prestations de chômage versées dans la limite de six mois. Elle expose avoir, avant la cession, exercé les fonctions de chef de l'agence de Cholet, lesquelles étaient entièrement dédiées à l'activité déménagements-garde-meubles et ont été transférées intégralement. En effet, la cession partielle de l'activité de la société SFTG représente à Cholet la cession totale de la branche d'activité principale de l'agence de Cholet, soit le déménagement-garde-meubles. L'emploi de chef d'agence n'existant pas dans la nomenclature de l'avenant déménagement du 3 juin 1997 de la convention collective du transport routier et activités auxiliaires, le seul emploi de cadre correspondant aux fonctions réellement exercées est celui de directeur d'établissement, groupe 4, coefficient 119. Il lui est donc dû un rappel de salaires sur cette base. Selon l'accord d'entreprise du 4 juillet 2000 conclu au sein de la société SFTG, un chef d'agence est un cadre dirigeant et comme tel exclu de la législation relative à la durée du travail. Dans l'hypothèse où la société X...services et déménagement persisterait dans la dénégation du statut de cadre dirigeant de Mme Y..., il lui appartiendrait de régler les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures, soit une somme globale de 16 798, 02 ¿, calculée sur la base du coefficient 119 et sur une moyenne de 20 heures par semaine en basse saison et 22, 50 heures par semaine en pleine saison. Elle prétend que la société X...services et déménagement lui a retiré progressivement et insidieusement des tâches d'encadrement et des responsabilités de gestion, d'organisation et de ressources humaines, la confinant dans l'exécution de tâches subalternes incombant normalement à un conseiller en déménagement et lui a demandé de réduire ses heures de travail, ce qui constitue une modification de son contrat de travail et la méconnaissance de son statut de cadre dirigeant. Les conditions de travail instaurées dès 2009 étaient caractérisées par une absence de consignes, l'isolement, des propos déplacés, des comportements irrespectueux, vexatoires et humiliants, des conditions de travail non adaptées, des manquements en matière d'hygiène et de sécurité, la privation de moyens de travail. L'employeur a manqué à ses obligations en matière de congé principal, en ne lui accordant pas 12 jours de congés consécutifs, ce qui a contribué à la détérioration de son état de santé. A compter de mai 2011, il n'a pas respecté le minimum conventionnel, a supprimé progressivement la prime d'ancienneté et le treizième mois. En état d'anxiété permanent et face à une surcharge de travail continue, la salariée a développé un syndrome d'épuisement professionnel dû au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat. Le licenciement est donc nul. Subsidiairement, le licenciement est à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, l'employeur ne justifiant pas avoir satisfait à son obligation de reclassement et notamment avoir interrogé la chambre syndicale du déménagement comme prévu par l'article 14 de la convention collective. La salariée n'a pu bénéficier de l'allocation de formation correspondant aux heures acquises au titre du droit individuel à la formation et demande à ce titre la somme de 1 098 ¿, 120 heures ayant été acquises comme mentionné dans la lettre de licenciement. La dispense d'exécution du délai-congé ouvre droit à son profit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. De même, il lui est dû une indemnité de congés payés non pris et un rappel d'indemnité de congédiement compte tenu des dispositions conventionnelles. L'employeur a exécuté de façon déloyale le contrat de travail. Elle peut prétendre à la somme de 3 310, 30 ¿ au titre de la gratification conventionnelle prévue pour la médaille d'honneur du travail. La société SFTG, dans ses dernières conclusions parvenues au greffe le 28 avril 2014, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande la confirmation du jugement en ce qu'il l'a mise hors de cause, que la société X...services et déménagement soit déboutée de l'intégralité de ses demandes et condamnée à lui régler la somme de 5 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle indique être étrangère au litige opposant Mme Y...à son dernier employeur, toutes les demandes de la salariée étant dirigées contre le cessionnaire et concernant une période postérieure au transfert de son contrat de travail. Avant la cession, Mme Y...exerçait les fonctions de chef de l'agence de Cholet, qui était dirigée par un directeur régional, et ses tâches ne dépassaient pas le cadre de cette petite agence locale. Au jour de la cession, la société SFTG n'avait aucune raison d'imaginer, d'une part que Mme Y...revendiquerait la qualification de directeur d'établissement, et, d'autre part que le conseil de prud'hommes ferait droit à une telle demande. Elle n'a commis aucune faute contractuelle. Le caractère partiel de la cession du fonds de commerce tient uniquement à l'absence de cession de l'activité marginale de commissionnaire en douane et non à l'absence de cession d'autres hypothétiques activités qu'auraient exercées Mme Y...avant la cession, comme celles totalement imaginaires de cadre dirigeant d'un département déménagement du groupe Gondrand, inexistant. Le contrat de travail de la salariée a été intégralement transféré puisque son contrat s'exécutait pour l'essentiel dans le secteur d'activité repris (Cass. Soc. 30 mars 2010, pourvoi no 08-42. 065). En tout état de cause, le transfert total a été contractuellement accepté par les parties à l'acte de cession et Mme Y...a continué à exercer les fonctions de chef d'agence à temps complet. Par application des dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail, le cessionnaire doit prendre en charge l'intégralité des créances salariales afférentes à la période postérieure au transfert, sans recours possible contre le précédent employeur. Par ailleurs, la société SFTG n'est aucunement responsable du licenciement et seule la société X...services et déménagement est susceptible d'avoir commis éventuellement des agissements répétés constitutifs d'un harcèlement moral, lesquels sont sans rapport avec la question de la classification de la salariée et le jugement du 10 novembre 2010. En l'absence de faute contractuelle ainsi que de collusion frauduleuse et la société SFTG étant étrangère aux difficultés rencontrées par la salariée, la demande en déclaration de jugement commun et opposable est tout aussi infondée que l'appel en garantie initialement formé. La salariée sollicite des dommages-intérêts représentant plus de 30 mois de salaire sans justifier de son préjudice notamment au regard de sa situation actuelle. Sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er mai 2009 au 8 août 2011, réévaluée en cause d'appel sur un fondement qui reste énigmatique, est basée sur des tableaux mathématiquement erronés. MOTIFS DE LA DECISION -Sur le rappel de salaires au titre de la classification : Il résulte des pièces produites, à savoir notamment l'acte de cession, que toute l'activité de déménagement-garde-meubles de l'agence de Cholet a été cédée. Il y a bien eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité a été poursuivie ou reprise dans les mêmes locaux, avec transfert des moyens d'exploitation (droit au bail, clientèle, personnel, matériel dont camions et mobilier commercial, etc...). Seule l'activité de commissionnaire en douanes, correspondant à environ 8 % de l'activité totale de l'agence, a été conservée par la société SFTG. Aucune pièce ne permet par ailleurs d'établir que Mme Y...exerçait antérieurement des fonctions s'exerçant dans un périmètre plus large que celui de l'agence de Cholet. Il s'en déduit que le contrat de travail de Mme Y..., qui s'exécutait antérieurement à la cession principalement dans le cadre de l'activité cédée de déménagement-garde-meubles, puisqu'elle ne faisait que superviser l'activité marginale de commissionnaire en douanes, a été transféré de plein droit et entièrement à la société X...services et déménagement. Aux termes de l'article L. 1224-2 " le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1o procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire 2o substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre eux. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux ". Cependant, la salariée ayant choisi d'exercer sa première action en paiement au titre de la classification directement et exclusivement contre le premier employeur, postérieurement à la cession, sans que le nouvel employeur ait été appelé à la cause, ait été à même de faire valoir ses moyens et d'exercer une quelconque voie de recours, l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 10 novembre 2010 n'est que relative et n'a pas d'effet à l'égard de ce dernier. Par ailleurs, il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. En l'espèce, la salariée, lors de la cession, bénéficiait de la classification de chef d'agence, statut cadre, échelon 1, coefficient 100 de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport appliquée par la société SFTG. Après la cession, ses bulletins de paie ont porté mention de la classification de chef d'agence (cadre, groupe 1 ou 4 selon les bulletins, coefficient 100) et de la même convention collective. L'intéressée revendique la classification de directeur d'établissement, coefficient 119, groupe 4, par référence à l'avenant no 1 du 29 janvier 1998 à l'accord du 3 juin 1997 conclu dans le cadre de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport et relatif aux conditions spécifiques d'emploi des personnels des entreprises de transport de déménagement. Selon l'article 3 de l'annexe IV relative aux ingénieurs et cadres, les différents emplois qui peuvent être occupés par des ingénieurs et cadres sont répartis en sept groupes conformément à la nomenclature des groupes. Selon l'annexe IV relative aux ingénieurs et cadres et portant nomenclature des groupes, le groupe 1 correspond à la définition d'emploi types suivants :- Sous-directeur d'un réseau de transports de voyageurs-Agent chargé de seconder le chef d'entreprise de transports de voyageurs ou le directeur du réseau ; Appelé aussi " sous-chef de réseau " ou " chef adjoint de l'exploitation ". - Chef de service commercial des transports publics routiers (marchandises).- Agent assurant les relations permanentes avec la clientèle ; établit les prix de revient et les prix de vente ; règle les litiges et poursuit en accord avec le service de comptabilité le règlement des factures " clients " ; a sous ses ordres des démarcheurs ou des agents commerciaux, dont le nombre ne peut être inférieur à 3. - Chef de service commercial, trafic intérieur (entreprises de déménagement). (Abrogé par avenant no 1 du 29 janvier 1998, étendu par arrêté du 22 juin 1998).- Chef de services de gare " denrées périssables ".- Agent ayant la responsabilité complète de tous les services en gare ; évalue le montant des réserves à prendre auprès de la SNCF ; a sous ses ordres au moins 10 employés de jour et de nuit ; donne des instructions concernant notamment les litiges aux chefs d'arrivages, contrôle leur activité. Le groupe 4 correspond à la définition d'emploi types suivants : - Chef de service de comptabilité 2e degré. a dans son service de 6 à 15 agents.- Directeur d'un réseau de transports de voyageurs.- Ayant de 16 à 20 véhicules. - Sous-directeur ou adjoint au chef d'exploitation (marchandises).- Dans une entreprise ayant de 51 à 75 véhicules. - Chef des services " denrées périssables ". L'avenant no 1 du 29 janvier 1998 à l'accord du 3 juin 1997, portant définition et classification des emplois de déménagement, prévoit pour les cadres 3 emplois : - groupe 1, coefficient 100 : directeur de service commercial national,- groupe 4, coefficient 119 : directeur d'établissement, - groupe 4, coefficient 119 : directeur de service commercial international. Il définit le directeur d'établissement comme celui dont " l'emploi consiste essentiellement à mettre en oeuvre, au niveau de l'établissement, la politique générale définie par l'entreprise. Il implique la mise en oeuvre et la gestion de l'ensemble des moyens dont dispose l'établissement et leur rapport à la direction générale de l'entreprise. " En l'espèce, il est établi que l'agence de Cholet comptait 4 salariés permanents, dont Mme Y..., ayant recours à des intérimaires pour assurer les déménagements qui lui étaient confiés. La salariée, avant la cession, était placée sous l'autorité d'un directeur et n'avait pas le pouvoir d'établir les bulletins de paie, certificats de travail et avenant à contrat de travail (les pièces no 6, 7 et 8 de la société SFTG). Après la cession, elle exerçait dans des conditions similaires. Elle ne justifie pas avoir géré l'ensemble des moyens dont disposait l'agence. Le chiffre d'affaires de l'agence de Cholet était de 213 273 ¿ pour la période du 1er mai au 31 décembre 2009 et de 314 619 ¿ pour celle du 1er janvier au 30 septembre 2010. En conséquence, la salariée n'établit pas, au regard de la dimension de l'agence dont elle était responsable et du degré d'autonomie dont elle disposait, avoir exercé effectivement des fonctions de directeur d'établissement au sens des textes conventionnels précités. Elle sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaires au titre de la classification, par voie d'infirmation du jugement, comme de celle en paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive. - Sur la nullité du licenciement : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, la salariée invoque les faits suivants : * la réduction de responsabilités ou la modification de fonctions ; * des conditions de travail dégradées ; * l'expression de propos calomnieux et vexatoires. Pour étayer sa demande, elle produit pour l'essentiel : * des arrêts de travail délivrés par son médecin traitant du 25 janvier 2010 au 6 février 2010, puis du 1er au 7 décembre 2010 ; * l'avis du médecin du travail en date du 1er mars 2010 au terme duquel elle a été déclarée apte aux fonctions de chef d'agence (agence de Cholet), " inapte aux tâches effectuées pour Grimaud Ouest (dépôt de Saint Léger sous Cholet) ", inapte aux tâches de conseillère en déménagement ; * des arrêts de travail pour maladie délivrés par son médecin traitant du 26 au 27 mai 2011, puis du 17 juin 2011 jusqu'au 8 juillet 2011 et du 11 juillet 2011 jusqu'au 10 août 2011 ; * un certificat de ce même médecin traitant indiquant soigner l'intéressée pour un syndrome anxieux évoluant depuis mai 2009 et plus intense depuis janvier 2011 et semblant directement lié aux conditions de travail ; * l'avis du médecin du travail du 11 juillet 2011 déclarant la salariée inapte définitivement à tout poste de travail dans l'entreprise, la fiche médicale d'aptitude portant la mention " pas de deuxième visite à prévoir en raison de danger immédiat grave pour la santé de la salariée tel que prévu à l'article R. 4624-31 du code du travail ; une seule visite " ; * le certificat du médecin du travail du 12 juillet 2011 selon lequel il avait constaté, après la cession de l'agence, une dégradation de l'état de santé de la salariée qui " selon ses dires était en rapport avec ses nouvelles conditions de travail " ; * les courriers et messages de l'employeur en date des 15 janvier 2010, 4 février 2010, 2 avril 2010, 28 janvier 2011, 7 février 2011 lui adressant diverses consignes de travail ; * de nombreuses correspondances adressées (pour la plupart par lettres recommandées avec accusé de réception) à l'employeur, dont celles des 30 janvier 2011, 20 février 2011 et 27 février 2011 par lesquelles elle invoque faire l'objet de pressions, brimades et tentatives de déstabilisation afin de la contraindre à quitter la société ; * de nombreux messages électroniques échangés avec des collègues de travail et concernant les tâches de son emploi ; * des relevés de tâches ; * des attestations ; L'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne fait pas obstacle aux pouvoirs du nouvel employeur d'organiser ses services et d'affecter le personnel intégré au sein de l'entreprise, son pouvoir de direction lui permettant de modifier les conditions de travail. En l'espèce, la salariée n'établit pas la matérialité de faits de réduction de responsabilités ou de modification de fonctions, se bornant pour l'essentiel d'une part à de simples allégations quant à la nature exacte des fonctions prétendument retirées (citant des responsabilités administratives, de gestion, d'organisation et de ressources humaines ainsi que la gestion du matériel de production sans justifier avoir exercé antérieurement lesdites fonctions et se les être vu retirées) et, d'autre part, à produire des courriers et des messages électroniques établis par ses soins, dépourvus de toute force probante. Comme précédemment indiqué, on peut rappeler que la salariée, avant la cession, était placée sous l'autorité d'un directeur et n'avait pas le pouvoir d'établir les bulletins de paie, certificats de travail et avenant à contrat de travail (les pièces no 6, 7 et 8 de la société SFTG). S'il lui a été demandé d'effectuer des visites techniques à la suite du licenciement pour motif économique de Mme B..., ce qu'elle ne faisait pas auparavant, elle l'a refusé et l'employeur s'est finalement conformé à sa décision, respectant ainsi les préconisations du médecin du travail telles que résultant de son avis en date du 1er mars 2010. Le fait de demander à la salariée de ne pas travailler le samedi ni le week-end, demande ayant pour objet le respect de la législation relative à la durée du travail et non contraire au dispositions contractuelles liant les parties, ne constitue pas une faute ou une modification du contrat de travail. On observera à cet égard que, peu important les termes de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2000 conclu au sein de la société SFTG, la salariée ne remplissait aucunement les conditions cumulatives fixées par l'article L. 3111-2 du code du travail pour que lui soit reconnue la qualité de cadre dirigeant chez son nouvel employeur, ne bénéficiant pas d'une large autonomie de décision, ne participant pas à la direction de la société et ne percevant pas une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise. La société X...services et déménagement n'a pu méconnaître le statut de cadre dirigeant, qu'elle ne prétendait pas être applicable à la salariée et dont celle-ci ne pouvait effectivement se prévaloir au regard des dispositions légales. De même, les seuls courriers adressés par la salariée à son employeur, messages électroniques et compte rendus établis par elle-même pour les besoins de la procédure, ne peuvent suffire à établir l'existence des faits qu'elle dénonce relatifs aux conditions de travail instaurées dès 2009 et caractérisées notamment selon ses dires par une absence de consignes, l'isolement, des propos déplacés, des conditions de travail non adaptées, des manquements en matière d'hygiène et de sécurité, la privation de moyens de travail. Le silence opposé par l'employeur aux nombreux courriers de l'intéressée ne vaut pas reconnaissance de la véracité des allégations y étant contenues. Il n'est pas justifié qu'un grand nombre de ses messages électroniques adressés à des salariés de la société X...services et déménagement soient restés sans réponse et ce délibérément. Aucune des pièces produites ne contient de propos injurieux ou déplacés. La salariée ne précise pas quels propos exacts auraient été tenus à son égard par Mme V. C.... Le courrier adressé par Mme D...et M. E...à M. X...et en copie à Mme Y...n'est pas une attestation en justice et est dénué de force probante. Le témoin M. F...ne rapporte aucun propos ou comportement déplacé qu'il aurait personnellement constaté à l'égard de Mme Y..., critiquant essentiellement l'organisation de la société, jugée défaillante, ainsi que les compétences ou la disponibilité de divers salariés, tout comme d'ailleurs le fait Mme B...dans sa propre attestation. Il est loisible à l'employeur, dans l'exercice de son pouvoir de direction, de demander un tableau de suivi de clientèle, un listing de prospects, le dépôt de chèques selon un rythme journalier, ces demandes ayant été formulées dans des termes exempts de propos irrespectueux ou attentatoires à la dignité de la salariée ou encore discourtois. Les difficultés matérielles invoquées (difficultés de connexion au serveur, absence de fourniture de cartes de visite, absence de contrat de nettoyage des locaux, assistance informatique défectueuse, erreurs de chiffrage de cubage, organisation jugée inefficiente, défaut de fourniture de plaquettes publicitaires, etc...) résultent de l'organisation propre de la société X...services et déménagement et ne caractérisent, contrairement aux allégations de la salariée, ni brimade, ni " mise au placard ", ni pression. S'agissant de l'incident du 26 janvier 2011, il résulte de l'attestation de Mme G...qu'une discussion très vive a eu lieu dans les locaux de l'agence, entre Mme Y...et un ou deux hommes non identifiés par le témoin. Il est certain, à l'examen de la teneur des correspondances échangées entre la salariée et son employeur, que les relations entre les intéressés se sont tendues à l'annonce par la salariée de la procédure engagée à l'encontre de son ancien employeur, de la teneur du jugement prud'homal rendu et des conséquences qu'elle entendait en tirer quant à sa classification au sein de la société X...services et déménagement, cette annonce ayant été faite ce 26 janvier 2011, soit alors même que l'instance était terminée, ce qui a été considéré comme déloyal par le responsable de cette société. Mais le témoin ne rapporte ni n'impute aucun propos précis injurieux. Sur les manquements invoqués en matière d'hygiène et de sécurité, le seul manquement établi de l'employeur est le défaut d'affichage conforme (des horaires de travail, du nom de la convention collective applicable, des adresses du médecin du travail et de l'inspection du travail ainsi que des textes relatifs à l'égalité professionnelle homme-femmes), tel que constaté par le contrôleur du travail en février 2010. La salariée n'explicite pas en quoi ce manquement a pu avoir pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail. Il n'est nullement avéré que l'employeur ait manqué à ses obligations en matière de congés payés. En effet, si une première demande de congés formulée le 28 décembre 2010 pour les semaines 31 et 32 (soit du 1er au 14 août 2011) a été refusée par l'employeur en février 2011 au motif suivant : " une seule semaine accordée en pleine saison de déménagements en concertation avec le personnel administratif ", la fixation de la date des congés, sous réserve du respect des dispositions légales et conventionnelles, constitue une prérogative de l'employeur. Or, la convention collective (article 20 de l'annexe IV) prévoit que " La période de congés annuels s'étend à l'année entière étant précisé que, dans tous les cas et par dérogation à l'article L. 223-8 du code du travail, le personnel bénéficiera sur sa demande d'au moins 24 jours ouvrables de congé au cours de la période allant du 1er juin au 31 octobre, autant que possible pendant les vacances scolaires pour les chefs de famille : - soit en continu ;- soit, si les conditions de l'exploitation l'exigent, en deux fractions de 18 et 6 jours " ; Par la suite, la fixation et la prise des congés ont été différées puis rendues impossible du fait des arrêts de travail de la salariée, puis de sa déclaration d'inaptitude. S'agissant du salaire versé de mai à novembre 2011, la survenance d'un litige survenu entre les parties sur le montant exact du salaire devant être maintenu pendant la période d'arrêt de travail pour maladie est insuffisant pour laisser présumer un harcèlement moral. Les faits allégués postérieurement à la rupture sont sans portée. Ainsi, s'il est indéniable que l'état de santé psychologique de Mme Y...s'est dégradé, en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée. Les demandes relatives au harcèlement, à la nullité du licenciement et à l'exécution déloyale du contrat de travail ainsi qu'à une résistance abusive doivent par conséquent être rejetées, par voie d'infirmation du jugement. - Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement : L'avis d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise délivré par le médecin du travail ne dispense pas l'employeur, quelle que soit la position prise alors par le salarié, de rechercher les possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail au sein de l'entreprise et le cas échéant du groupe auquel elle appartient. En l'espèce, l'employeur justifie avoir consulté le médecin du travail sur les possibilités de reclassement et notamment d'aménagement de poste et n'avoir, en dépit de ses recherches, identifié aucun poste disponible ou susceptible d'être aménagé et pouvant correspondre aux préconisations du médecin du travail. Aucune obligation conventionnelle n'a été méconnue. En effet, si l'article 14 de la convention collective prévoit : " Les organisations patronales faciliteront le placement des accidentés du travail des transports dans les entreprises de la profession ", la salariée n'a pas été victime d'un accident du travail. L'entreprise n'appartient pas à un groupe au sens de la jurisprudence précitée. Le licenciement sera déclaré fondé sur une cause réelle et sérieuse. - Sur les demandes relatives aux indemnités de rupture : La salariée ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice afférente à un préavis qu'elle ne pouvait exécuter du fait de son état de santé, lequel a été jugé comme n'étant pas imputable à l'employeur. La demande formée au titre de l'indemnité de licenciement sur la base du coefficient 119 que la cour a indiqué ne pas être applicable à la salariée ne peut prospérer. S'agissant de la demande subsidiaire formée sur la base du coefficient 100, le mode de calcul du rappel d'indemnité sollicité n'est pas explicité. L'employeur a réglé la somme de 36 045, 27 ¿ correspondant au montant de l'indemnité légale, plus favorable selon lui que l'indemnité conventionnelle, et calculée sur la base d'un salaire mensuel de 2 907, 09 ¿, soit la moyenne des mois d'avril à juin 2011, plus favorable que les mois de mars à mai. Le calcul de l'indemnité légale de licenciement se fait effectivement sur les douze ou les trois derniers mois précédant la notification du licenciement, sans prendre en compte le préavis. L'article 17 de la convention collective (annexe IV relative aux ingénieurs et cadres) prévoit quant à lui : 1o Cas général : Dans le cas de rupture du contrat individuel de travail du fait de l'employeur entraînant le droit au délai-congé, l'employeur versera à l'ingénieur ou cadre congédié, si celui-ci compte au moins 3 années de présence dans l'entreprise, une indemnité de congédiement calculée en fonction de son ancienneté sur la base de son salaire effectif au moment où il cesse ses fonctions. Le taux de cette indemnité est fixé comme suit : -4/ 10 de mois par année de présence dans la catégorie " Ingénieurs et cadres " ;- le cas échéant, 3/ 10 de mois par année de présence dans les catégories " Techniciens et agents de maîtrise " et " Employés ". Au regard de ses dispositions, il convient donc de prendre en compte, pour déterminer le montant de l'indemnité conventionnelle, le dernier salaire, soit en l'occurrence le salaire réduit perçu à la fin de la période de préavis, peu important que celui-ci n'ait pas été exécuté. En effet, selon l'article L. 1234-5 du code du travail, l'inobservation du délai-congé n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin. Ce dernier salaire est égal à 621, 20 ¿ (cf. notamment le bulletin de paie du mois d'août 2011), puisque la salariée, en arrêt de travail pour cause de maladie n'a perçu qu'une rémunération réduite sous la forme d'un complément aux indemnités journalières. Dans ces conditions, l'indemnité conventionnelle était effectivement moins favorable que l'indemnité légale. La salariée sera déboutée de ses demandes en paiement d'indemnités de rupture, par infirmation du jugement. - Sur les autres demandes : L'employeur a versé à la salariée une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 38 jours de congés non pris, comme cela résulte du bulletin de paie du mois de novembre 2011. La demande formée sur la base du coefficient 119 que la cour a indiqué ne pas être applicable à la salariée ne peut prospérer. S'agissant de la demande subsidiaire formée sur la base du coefficient 100, la salariée n'explicite pas sa demande ni le mode de calcul du solde d'indemnité réclamée. En l'état des pièces soumises à l'appréciation de la cour et des explications fournies, elle a été remplie de ses droits. S'agissant de la demande en paiement d'heures supplémentaires, peu important les termes de l'accord d'entreprise du 4 juillet 2000 conclu au sein de la société SFTG, la salariée ne remplissait aucunement les conditions cumulatives fixées par l'article L. 3111-2 du code du travail pour que lui soit reconnue la qualité de cadre dirigeant chez son nouvel employeur, ne bénéficiant pas d'une large autonomie de décision, ne participant pas à la direction de la société et ne percevant pas une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise. Elle peut donc prétendre au paiement des heures supplémentaires qu'elle a le cas échéant accomplies. Cela étant, pour étayer sa demande, elle se borne à produire un tableau de calcul mensuel établi sur la base indifféremment d'une moyenne de 90 heures par mois durant les mois de juin et juillet et de 80 heures pour les autres mois, sans autrement détailler sa demande et sans même tenir compte des jours fériés, congés payés et arrêts de travail. Ne fournissant pas d'élément suffisamment précis pour étayer sa demande et permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, elle sera déboutée. La demande relative à la gratification conventionnelle prévue pour médaille d'honneur du travail fondée sur l'accord du 3 novembre 2010 relatif à la prévention et à la réduction de la pénibilité doit être rejetée, la salariée n'alléguant ni ne justifiant s'être vue attribuer une telle médaille. La demande relative au droit individuel à la formation doit être rejetée, aucun manquement de l'employeur à ses obligations en la matière n'étant caractérisé. En effet, l'employeur a bien mentionné, dans la lettre de licenciement, la possibilité pour la salariée de demander jusqu'à l'expiration du préavis à bénéficier d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation. Par ailleurs, alors que la salariée a formé une demande par lettre du 31 août 2011, par application des dispositions de l'article L. 6323-10 du code du travail, l'absence de réponse de l'employeur dans le délai d'un mois valait acceptation. Dans ces conditions, la salariée, qui ne justifie pas avoir été privée du bénéfice d'une formation de par le fait de l'employeur, sera déboutée de ce chef de demande. S'agissant de la demande relative au maintien du salaire pendant la période de mai à novembre 2011, la salariée prétend que l'employeur n'a pas respecté le minimum conventionnel, a supprimé progressivement la prime d'ancienneté et le 13ème mois et omis de maintenir le salaire durant l'arrêt de travail pour maladie conformément aux dispositions conventionnelles, en appliquant à tort un délai de carence. L'employeur ne répond pas sur ce point et ne fait valoir aucun moyen opposant. Le décompte produit par la salariée est exact au regard des mentions des bulletins de paie produits ainsi que des dispositions de la convention collective, laquelle ne prévoit notamment pas de délai de carence pour les cadres ayant plus de 3 ans d'ancienneté. Il sera en conséquence fait droit à la demande. - Sur l'opposabilité de l'arrêt à la société SFTG : La société SFTG sera mise hors de cause au regard de la solution apportée au présent litige. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement en ses dispositions relatives à la mise hors de cause de la société française des transports Gondrand frères, au débouté de la société X...services et déménagements de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; Infirmant pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant ; Condamne la société X...services et déménagements au paiement à Mme Josette Y...de 1 644, 38 ¿ à titre de rappel de salaires pour les mois de mai à novembre 2011 ; Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur cette somme à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 29 avril 2011 ; Déboute Mme Josette Y...de toutes ses autres demandes ; Condamne la société X...services et déménagements au paiement à Mme Josette Y...de la somme de 1 000 ¿ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; déboute la société X...services et déménagements de sa propre demande formée au titre des frais irrépétibles d'appel ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, Viviane BODINCatherine LECAPLAIN-MOREL