Cour d'appel, 10 novembre 2023. 23/06310

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 10 NOVEMBRE 2023 N° 2023/309 Rôle N° RG 23/06310 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLH2O [Y] [K] C/ S.A.S. CEJIP SECURITE Copie exécutoire délivrée le : 10 Novembre 2023 à : Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE Me Laure ATIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 355) Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 04 Mai 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 23/00046. APPELANT Monsieur [Y] [K], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Nesrine TRAD, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.S. CEJIP SECURITE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Laure ATIAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Anne VINENT-LIGER de la SELARL SELARL D'AVOCATS VINENT LIGER, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2023 Signé par Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** M. [Y] [K] a été engagé le 30 juillet 2002 en qualité d'agent de sécurité dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée qui a été transféré à la société CEJIP MSI le 14 juin 2017 suite à la signature d'un avenant signé le 13 juin 2017 mentionnant un poste d'agent de sécurité incendie, statut agent de maîtrise, coefficient 150, de la grille des emplois de la convention collective nationale des entreprises de prévention et sécurité applicable, et le maintien de la prime d'ancienneté conventionnelle acquise avec une ancienneté au 30 juillet 2002. A compter du 1er décembre 2022, le contrat de travail de M. [K] s'est poursuivi avec la société CEJIP Sécurité suite à une fusion absorption. Entretemps, soit le 14 septembre 2021, le salarié avait été placé en arrêt maladie et, à l'issue d'une unique visite de reprise organisée le 3 octobre 2022, il avait été déclaré définitivement inapte à son emploi. M. [K] a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 14 décembre 2022. Les documents de fin de contrat remis par la société CEJIP Sécurité mentionnaient cependant par erreur une ancienneté au 1er décembre 2022 si bien qu'après l'intervention du conseil du salarié soulignant que M. [K] avait été engagé dès le 30 juillet 2002, le nouvel employeur a transmis une attestation destinée au Pôle Emploi rectifiée. C'est dans ce contexte et au vu de la nouvelle attestation indiquant une ancienneté au 14 juin 2017, que le salarié a saisi le conseil des prud'hommes de Marseille en référé le 31 janvier 2023 pour demander le paiement de provisions sur reliquat d'indemnité de licenciement et sur dommages et intérêts ainsi que la remise sous astreinte de documents de fin de contrat rectifiés en considération d'une ancienneté au 30 juillet 2002. Vu l'ordonnance du 4 mai 2023 disant n'y avoir lieu à référé et renvoyant les parties à mieux se pourvoir au fond, Vu la déclaration d'appel de M. [K] en date du 5 mai 2023, Vu l'avis de fixation notifié le 25 mai 2023 sur le fondement de l'article 905-1 du code de procédure civile, Vu ses dernières conclusions transmises par le RPVA le 28 août 2023 par lesquelles il demande à la cour d'infirmer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions et  de : - condamner la société Cejip Sécurité au paiement des sommes suivantes : - 11.847,76 € à titre de provision sur solde de l'indemnité de licenciement, - 3.000 € à titre de provision sur dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la délivrance de documents de fin de contrat erronés, - 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner la délivrance d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés en tenant compte des périodes d'emploi depuis le 30 juillet 2002, sous astreinte de 100 € par document et jour de retard à compter de la notification de la décision et se réserver la liquidation de l'astreinte, - débouter l'employeur de toutes ses demandes et le condamner aux dépens, Vu les uniques conclusions transmises par le RPVA le 13 juillet 2023 par la société CEJIP Sécurité, aux fins de voir : - confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé et invité les parties à mieux se pourvoir au fond, - à titre subsidiaire, fixer l'ancienneté de M. [K] au 14 juin 2017 et, après avoir constaté que l'intégralité de l'indemnité de licenciement avait été réglée au salarié, le débouter de toutes ses demandes, - à titre infiniment subsidiaire, débouter le salarié intimé de ses demandes après avoir constaté qu'il ne justifie pas de l'ancienneté dont il se prévaut pour le calcul de l'indemnité de licenciement ni du préjudice allégué, - en tout état de cause, réformer l'ordonnance déférée qui a rejeté sa demande au titre des frais irrépétibles et condamner M. [K] au paiement d'une indemnité de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la première instance et de la même somme au titre de la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens, Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées. A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 10 novembre 2023 par mise à disposition au greffe. SUR CE : Au soutien de son appel, M. [K] fait tout d'abord valoir que l'avenant étendu du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel dans le cadre des entreprises de prévention et de sécurité, dispose en son article 3.212 que : « Dans l'avenant au contrat de travail prévu à l'article 3.1.1 ci-dessus, l'entreprise entrante doit obligatoirement mentionner la reprise des éléments suivants : « L'ancienneté acquise avec le rappel de la date d'ancienneté contractuelle ; (...) », Il souligne également qu'en l'espèce, l'avenant à son contrat de travail du 14 juin 2017 mentionnait sa première embauche en date du 30 juillet 2002 de même que ses bulletins de salaire et il met en avant que la cour d'appel de Versailles a infirmé des ordonnances de référé du conseil des prud'hommes de Poissy qui avait refusé de prendre en considération l'ancienneté initiale de salariés dans la même situation que lui et condamné la société CEJIP Sécurité à payer à l'un de ses salariés une indemnité de licenciement tenant compte de l'intégralité de la période d'emploi des salariés tandis que, pour sa part, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé le 17 janvier 2020 une ordonnance de référé du conseil des prud'hommes de Marseille ayant condamné la société CEJIP Sécurité sur cette même base. En sa qualité d'intimée, cette dernière objecte qu'il n'y a pas d'urgence et qu'une contestation sérieuse fait obstacle - en l'absence de trouble manifestement illicite - à la compétence du conseil des prud'hommes de Marseille en référé et qu'il n'existe aucun précédentau niveau de la Cour de cassation sur la question posée. L'employeur fait de son côté état d'une affaire similaire au niveau du conseil des prud'hommes de Marseille qui le 16 janvier 2020 a retenu l'existence d'une contestation sérieuse. La société CEJIP Sécurité souligne également que la convention collective ne prévoit pas - en l'absence de transfert automatique du contrat de travail dans le cadre de la perte d'un marché - que l'on se réfère à l'ancienneté totale du salarié dans la branche d'activité pour le calcul de l'indemnité de licenciement et oppose que l'avenant à son contrat de travail prévoit une reprise d'ancienneté uniquement pour ce qui concerne la détermination du montant de la prime d'ancienneté. Enfin, s'agissant du calcul du montant de l'indemnité de licenciement, l'employeur souligne que le salarié ne produit pas tous ses bulletins de salaire ce qui ne permet pas de déterminer s'il n'y a pas eu de période de suspension du contrat de travail alors qu'elles ne peuvent être prises en compte. La cour rappelle que le salarié dispose d'une option générale de compétence entre le juge du fond et la formation de référé et qu'il peut, comme l'a fait M. [K] en l'espèce, saisir la formation de référé d'une demande de provision portant sur des créances salariales ou indemnitaires qu'il estime lui être manifestement dues. L'instance en référé se poursuit tant en première instance qu'en appel dès lors que le juge du fond n'a été saisi de la même demande que postérieurement à l'introduction du référé. L'article R. 1455-7 du code du travail dispose en effet que « dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire » et, en application de ce texte, l'octroi d'une provision n'est pas subordonné à la constatation de l'urgence dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable. En l'espèce, et contrairement aux affirmations de la société CEJIP Sécurité, l'avenant étendu du 28 janvier 2011 pris dans le cadre de la convention collective nationale applicable ne fait aucune distinction entre l'ancienneté dans la profession et l'ancienneté dans l'entreprise. En revanche, ses articles 3.1.1 et 3.1.2 imposent au nouvel employeur d'établir un avenant reprenant l'ensemble des clauses contractuelles qui seront applicables au salarié dont le contrat de travail est repris et précisant « l'ancienneté acquise avec le rappel de la date d'ancienneté contractuelle ». En l'occcurrence, M. [K] qui sollicite la reprise contractuelle de l'ancienneté acquise dans l'entreprise sortante et non le bénéfice de son ancienneté dans la profession en dépit des allégations de la société CEJIP Sécurité, justifie s'être vu proposé par la société CEJIP MSI (ultérieurement absorbée par la société CEJIP Sécurité) la signature d'un 'avenant (à son) contrat de travail à durée indéterminée - temps complet' faisant référence à son 'ancienneté en date du : 30/07/2002" ainsi qu'au maintien de sa prime d'ancienneté conventionnelle acquise en fonction de cette date. En revanche, le nouvel employeur auquel la société CEJIP Sécurité succède n'a pas distingué dans cet avenant deux anciennetés, l'une qui aurait concerné le calcul de la prime d'ancienneté faisant l'objet d'une reprise et l'autre applicable plus généralement sans reprise comme le prétend l'intimée, alors qu'une telle information aurait permis au salarié d'accepter ou de refuser le transfert conventionnel de son contrat de travail en connaissance de cause. Au surplus, le salarié justifie que ses bulletins de salaire font référence à une ancienneté acquise au 30 juillet 2002, comme dans l'avenant du 13 juin 2017 de sorte que, peu important la mention d'une date d'entrée dans l'entreprise au 14 juin 2017, sa demande de provision sur rappel d'indemnité de licenciement ne se heurte à aucune contestation sérieuse au regard des documents ayant valeur contractuelle versés aux débats. La cour observe également par ailleurs que le fait de ne pas disposer de l'intégralité des bulletins de salaire ne constitue pas un obstacle à l'octroi d'une provision sur rappel d'indemnité de licenciement sur la base d'une ancienneté ayant début le 30 juillet 2002 nonobstant les dispositions de l'article L.1234-11 du code du travail invoquées par la société CEJIP Sécurité. En effet, l'avenant au contrat de travail proposé par la société CEJIP MSO à la signature du salarié ne mentionne aucune période de suspension du contrat de travail susceptible d'affecter ses droits, notamment en terme d'indemnité de licenciement. Quant à lui, l'employeur qui en est débiteur ne justifie pas de causes de réduction de cette indemnité en considération de périodes de suspension du contrat de travail du salarié. L'ordonnance déférée sera donc infirmée sur le non lieu à référé tandis que la demande de provision présentée par M. [K] doit être accueillie dans son intégralité au regard de l'ancienneté de ce salarié, de même que sa demande de remise de documents de fin de contrat rectifiés. En revanche, rien ne vient à ce jour démontrer que l'astreinte sollicitée est nécessaire. De même, la demande de provision sur dommages et intérêts ne peut être accueillie alors que la cour infirme l'ordonnance rendue par la formation des référés du conseil des prud'hommes d'Aix en Provence qui dit qu'il n'y avait pas lieu à référé du fait du caractère sérieusement contestable de l'obligation sollicitée. Jusqu'à ce jour, la faute invoquée comme étant susceptible d'avoir causé un préjudice dont la réparation est sollicitée (le non paiement d'une indemnité de licenciement sur la base d'une ancienneté fixée au 30 juillet 2002) était donc sérieusement contestable. La société CEJIP Sécurité qui succombe pour l'essentiel sera condamnée aux dépens. Il serait par ailleurs inéquitable que M. [K] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la société CEJIP Sécurité doit en être déboutée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe : - Infirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de provision sur rappel d'indemnité de licenciement et de remise de documents de fin de contrat rectifiés ainsi que sur la charge des dépens ; - Confirme l'ordonnance déférée pour le surplus ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, - Condamne la société CEJIP Sécurité à payer à M. [Y] [K] une provision de 11.847,76 € sur le solde de l'indemnité de licenciement ; - Dit que la société CEJIP Sécurité devra remettre à M. [Y] [K] , dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ; - Condamne la société CEJIP Sécurité aux entiers dépens de première instance et d'appel, et à payer à M. [Y] [K] une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d'appel. Le greffier Le président