Cour d'appel, 17 novembre 2023. 23/02263

COUR D'APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 17 NOVEMBRE 2023 N° RG 23/02263 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NIH7 SOCIETE GENERALE c/ S.A.R.L. VG S.E.L.A.R.L. EKIP' S.E.L.A.R.L. EKIP' Nature de la décision : AU FOND Notifié aux parties par LRAR le : Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 mai 2023 (R.G. 2022P00756) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 12 mai 2023 APPELANTE : SOCIETE GENERALE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 4] représentée par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉES : S.A.R.L. VG, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 1] S.E.L.A.R.L. EKIP', ès qualité de mandataire au redressement judiciaire de la SARL VG, agissant en la personne de Maître [U], domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 3] S.E.L.A.R.L. EKIP', ès qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la Société VG, agissant en la personne de Maître [U], domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 3] représentées par Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assistées par Maître Bernard QUESNEL, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 septembre 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président chargé du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président, Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller, Madame Sophie MASSON, Conseiller, Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE : Par acte reçu le 11 mars 2009 par maître [N], notaire à [Localité 6], la société anonyme Société Générale a consenti un crédit hypothécaire à la société à responsabilité limitée Les Hauts de Luz, filiale de la société à responsabilité limitée VG, pour un montant de 3.500.000 euros. Par acte du même jour, la société VG s'est engagée en qualité de caution solidaire des engagements de la société Les Hauts de Luz dans la limite de 3.500.000 euros au profit de la Société Générale. Le tribunal de commerce de Bordeaux, par jugement du 11 octobre 2017, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Les Hauts de Luz puis, le 7 février 2018, une procédure de sauvegarde judiciaire à l'égard de la société VG. Le 17 avril 2018, la Société Générale a déclaré sa créance au passif de la sauvegarde judiciaire de la société VG pour un montant de 4.683.887,48 euros. Le 15 mai 2019, le plan de sauvegarde de la société VG a été arrêté en vue d'un apurement du passif à 100 % en dix pactes annuels ; en considération de la pandémie, ce plan a été prolongé de deux années et le paiement du premier pacte a été fixé au 15 août 2022. La société Ekip' a été désignée en qualité de mandataire judiciaire puis de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société VG. Par requête du 29 août 2022, la société Ekip', ès qualités, a saisi le tribunal de commerce de Bordeaux afin d'obtenir l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société VG. Par requête du 18 octobre 2022, la société VG a également saisi le tribunal afin d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. La Société Générale est intervenue volontairement à l'instance. Par jugement prononcé le 3 mai 2023, le tribunal a statué ainsi qu'il suit : - joint les instances ; - reçoit la Société Générale en son intervention volontaire ; - constate l'état de cessation des paiements de la société VG ; - prononce la résolution du plan de sauvegarde de la société VG arrêté par jugement en date du 15 mai 2019 ; - constate que la situation de la société VG n'est pas irrémédiablement compromise ; - ouvre une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société VG, identifiée sous le n°432 778 066 RCS Bordeaux (2000 B 1972), dont le siège social est situé à [Adresse 5], exerçant une activité de maîtrise d'ouvrage et prise de participations dans toute entreprise ainsi que toutes prestations liées à la construction, conformément au chapitre 1 du titre III du livre VI du code de commerce ; - constate le non-paiement du dividende dû au 15 août 2022 ; - fixe provisoirement au 15 août 2022 la date de cessation des paiements ; - nomme Marc Wolff en qualité de juge-commissaire et Eric Groisillier en qualité de juge-commissaire suppléant ; - nomme la société Ekip', [Adresse 3], en qualité de mandataire judiciaire et dit que cette mission sera suivie par maître [F] [U] ; - désigne, en application de l'article L. 631-4 et L. 622-6-1 du code de commerce, la société Thomas Campanaud commissaire-priseur judiciaire, [Adresse 2], commissaire de justice, afin de réaliser l'inventaire et la prisée du patrimoine du débiteur ; - dit que la rémunération afférant aux fonctions exercées par le gérant est maintenue en l'état, au jour de l'ouverture de la procédure, sauf décision contraire ultérieure du juge commissaire saisi sur demande de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire ou du ministère public ; - impartit aux créanciers, pour la déclaration de leur créance, un délai de deux mois à compter de la publication au BODACC du présent jugement ; - dit que les créanciers soumis au plan de sauvegarde sont dispensés, conformément à l'article L. 626-27 du code de commerce, de déclarer leurs créances et sûretés et que les créances inscrites au plan de sauvegarde sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues ; - ordonne au commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de transmettre au greffier la liste des créances admises au plan de sauvegarde en déduisant pour chacune d'elle les sommes déjà perçues, conformément à l'article R. 626-49 du code de commerce ; - dit que le délai imparti au mandataire judiciaire pour l'établissement de la liste des créances est de douze mois à compter du terme du délai imparti aux créanciers pour déclarer leur créance ; - invite le comité d'entreprise, les délégués du personnel ou, à défaut de ceux-ci, les salariés à désigner au sein de l'entreprise un représentant des salariés conformément aux articles L. 621-4 alinéa 2 du code de commerce ; - ordonne que dans les dix jours du prononcé du présent jugement, le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique réunisse le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés de l'entreprise pour désigner un représentant des salariés dans les conditions prévues à l'article R. 621-14 du code du commerce ; - ordonne au chef d'entreprise de déposer immédiatement au greffe du tribunal de commerce conformément à l'article R. 621-14 du code du commerce, le procès-verbal de désignation de ce représentant des salariés ou le procès-verbal de carence ; - fixe à six mois la durée de la période d'observation, soit jusqu'au 3 novembre 2023 et renvoie l'affaire à l'audience du 28 juin 2023 pour qu'il soit statué par le tribunal conformément aux articles L. 631-15 I et R. 622-9 du code de commerce et sous réserve de l'application des dispositions de l'article L. 631-15 II ; - ordonne la communication de la présente décision aux autorités citées à l'article R. 631-12 du code de commerce ; - dit que les notifications, mentions, avis et publicités du présent jugement seront effectués sans délai, nonobstant toutes voies de recours ; - dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. La Société Générale a relevé appel de cette décision par déclaration au greffe du 12 mai 2023. Par ordonnance du 2 juin 2023, l'affaire a été fixée à bref délai à l'audience du 13 septembre 2023. Par actes d'huissier du 7 juin 2023, la Société Générale a signifié sa déclaration d'appel à la société VG, à la société Ekip' en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société VG et à la société Ekip' en sa qualité de mandataire judiciaire de la société VG. *** Par dernières conclusions notifiées le 28 juin 2023 par RPVA et signifiées le lendemain à la société VG et à la société Ekip' ès qualités, la Société Générale demande à la cour de : Vu l'article L. 626-27-I du code de commerce, Vu l'article L. 643-1 du code de commerce, - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 mai 2023 en ce qu'il a prononcé la résolution du plan de sauvegarde de la société VG pour inexécution par la société VG de ses engagements souscrits aux termes du plan ; - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 mai 2023 en ce qu'il a constaté l'état de cessation des paiements de la société VG ; - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 mai 2023 en ce qu'il a fixé la date de cessation des paiements au 15 août 2022 ; - infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 mai 2023 sur les autres chefs ; Statuant à nouveau, - constater que son redressement est manifestement impossible ; - prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société VG ; - débouter la société VG de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; - statuer ce que de droit sur les dépens. *** Par avis notifié le 11 juillet 2023, le ministère public : - s'en rapporte sur la recevabilité de l'appel en l'absence d'éléments portés à sa connaissance relatifs à la date de signification du jugement dont appel, - sur le fond, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a constaté la cessation de paiement de la société VG et s'en rapporte en ce qu'il a ordonné l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. *** Par conclusions notifiées le 12 septembre 2023, la société VG et la société Ekip' es qualités demandent à la cour, au visa des articles L.631-1 et suivants du code de commerce, de : - recevoir les intimées en leur moyens ; Y faisant droit, - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce le 3 mai 2023 ; - dire n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ; - dire que les dépens seront affectés en frais privilégiés de la procédure collective. *** Par conclusions d'incident notifiées le 13 septembre 2023, la Société Générale demande à la cour de : Vu les articles 905 et 905-2 du code de procédure civile, - déclarer irrecevables les conclusions et pièces communiquées par la société VG, la société Ekip' prise en qualité de commissaire à l'exécution du plan agissant en la personne de Maître [U], et la société Ekip' prise en qualité de mandataire au redressement judiciaire de la société VG prise en la personne de Maître [U]. Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1. Sur la recevabilité des conclusions des intimées 1. L'article 905-1 du code de procédure civile dispose : « Lorsque l'affaire est fixée à bref délai par le président de la chambre, l'appelant signifie la déclaration d'appel dans les dix jours de la réception de l'avis de fixation qui lui est adressé par le greffe à peine de caducité de la déclaration d'appel relevée d'office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président ; cependant, si, entre-temps, l'intimé a constitué avocat avant signification de la déclaration d'appel, il est procédé par voie de notification à son avocat. A peine de nullité, l'acte de signification indique à l'intimé que, faute pour lui de constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, il s'expose à ce qu'un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai mentionné l'article 905-2, il s'expose à ce que ses écritures soient déclarées d'office irrecevables.» Le deuxième alinéa de l'article 905-2 du même code impose à l'intimé, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, de remettre ses conclusions au greffe dans un délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant. 2. Au visa de ces textes, la Société Générale tend à l'irrecevabilité des conclusions notifiées par la société VG et la société Ekip' es qualités la veille de l'audience des plaidoiries. 3. Il doit être relevé à cet égard que l'avis de fixation de l'affaire à bref délai a été donné le 2 juin 2023 et que l'appelante a, conformément à l'article 905-1 du code de procédure civile, signifié sa déclaration d'appel dès le 7 juin suivant à la société Ekip' d'une part et la société VG d'autre part, en les avisant expressément de ce qu'elles disposaient d'un délai d'un mois pour conclure. Or la société VG et la société Ekip' es qualités se sont constituées et ont conclu le 12 septembre 2023, hors les délais prévus à l'article 905-2 du code de procédure civile. 4. Leurs conclusions seront donc déclarées irrecevables, ainsi que les pièces produites à l'appui de ces conclusions. 2. Sur l'appel principal 5. L'article L.626-27 I du code de commerce dispose : « En cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan procède à leur recouvrement conformément aux dispositions arrêtées. Il y est seul habilité. Lorsque le commissaire à l'exécution du plan a cessé ses fonctions, tout intéressé peut demander au tribunal la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de procéder à ce recouvrement. Le tribunal qui a arrêté le plan peut, après avis du ministère public, en décider la résolution si le débiteur n'exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan. Lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l'exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de redressement judiciaire ou, si le redressement est manifestement impossible, une procédure de liquidation judiciaire. Avant de statuer, le tribunal examine si la situation du débiteur répond aux conditions posées aux articles L. 645-1 et L. 645-2 et ouvre, le cas échéant, avec son accord, une procédure de rétablissement professionnel. Le jugement qui prononce la résolution du plan met fin aux opérations et à la procédure lorsque celle-ci est toujours en cours. Sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 626-19, il fait recouvrer aux créanciers l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, et emporte déchéance de tout délai de paiement accordé.» 6. Il est constant que la société VG n'a pas réglé le premier pacte du plan de sauvegarde à son échéance du 15 août 2022. Ce seul constat, d'ailleurs partagé par la société VG elle-même qui a saisi le tribunal de commerce d'une requête en résolution de son plan de sauvegarde, justifie la résolution de ce plan. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré à ce titre, ainsi qu'en ce qu'il a constaté l'état de cessation des paiements, puisque ce premier pacte de 46.844,12 euros -soit 1% du montant du passif admis- n'a pas été réglé. 7. La Société Générale se fonde sur les troisième et quatrième alinéa du premier paragraphe de l'article L.626-27 cité supra pour faire grief au tribunal de commerce d'avoir prononcé l'ouverture d'un redressement judiciaire au bénéfice de la société VG. L'appelante soutient que la situation de cette société est irrémédiablement compromise, ce qui justifie le prononcé de sa liquidation judiciaire. 8. Il apparaît en effet que le passif admis de la société VG est essentiellement constitué de la créance de la Société Générale, admise par ordonnance du juge commissaire en date du 21 février 2019 à hauteur de 4.683.887,48 euros à titre chirographaire. Il s'agit des effets de l'engagement de caution, selon acte reçu le 11 mars 2009 par Maître [N], notaire à Nice, consenti par la société VG au bénéfice de la société Les Hauts de Luz, dont il faut rappeler qu'elle a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 15 février 2023, décision exécutoire de plein droit par provision. L'appelante verse à son dossier un tableau prévisionnel de trésorerie établi par la société VG, dont il faut relever qu'il n'a pas été réalisé par l'expert comptable de cette société, ainsi que le bilan de la société VG au 31 décembre 2022 et la note en délibéré remise le 17 avril 2023 par la société Ekip' en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde. L'examen de ces pièces met en évidence le fait que le résultat de la société VG était déficitaire de 126.282 euros au 31 décembre 2020, de 183.392 euros au 31 décembre 2021 et de 96.482 euros au 31 décembre 2023, alors même que le premier pacte n'était pas réglé. Le chiffre d'affaire était de zéro au 31 décembre 2020, 19 euros au 31 décembre 2021 et zéro au 31 décembre 2022. Les capitaux propres net étaient de [-5.530.059] euros au 31 décembre 2020, de [-5.713.451] euros au 31 décembre 2021 et de [-5.809.932] euros au 31 décembre 2022. Il apparaît ainsi que la situation de la société VG, qui n'a aucune trésorerie et dont il n'est pas établi qu'elle poursuivrait sans difficulté le programme de commercialisation des logements construits par sa filiale la société Les Hauts de Luz, est irrémédiablement compromise puisque la liquidation judiciaire de la société cautionnée, prononcée le 15 février 2023, autorise la Société Générale à mettre en oeuvre la garantie donnée par la société VG à hauteur de 3.500.000 euros outre intérêts, frais et accessoires. Le tribunal de commerce a retenu que les opérations de commercialisation des appartements concernés par l'opération de promotion immobilière financée par la Société Générale étaient, selon les affirmations de la société VG, susceptibles de générer un apport de 360.000 euros. Cet apport n'est pas de nature à permettre à la société VG de faire face à son engagement de caution, dont l'appelante rappelle à juste titre que, en vertu de l'article L.643-1 du code de commerce et de l'article 10B de l'acte authentique du 11 mars 2009, qu'elle est fondée à s'en prévaloir en suite de la liquidation judiciaire de la société cautionnée. 9. La situation de la société VG est donc irrémédiablement compromise et la cour, infirmant de ce chef le jugement déféré, prononcera la liquidation judiciaire de la société VG. Les dépens de l'appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, Déclare irrecevables les conclusions et pièces remises par la société VG et la société Ekip' es qualités le 12 septembre 2023. Confirme le jugement prononcé le 3 mai 2023 par le tribunal de commerce de Bordeaux en ce qu'il a prononcé la résolution du plan de sauvegarde de la société VG, constaté l'état de cessation des paiements au 15 août 2022 et dit que les dépens de première instance seraient employés en frais privilégiés de la procédure collective. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau du chef infirmé, Prononce l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société VG. Renvoie l'affaire devant le tribunal de commerce de Bordeaux pour la poursuite de la procédure de liquidation judiciaire, Dit que le greffe de la cour d'appel transmettra dans les huit jours du prononcé de l'arrêt une copie de celui-ci au greffier du tribunal pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues à l'article R. 621-8 du code de commerce, notifiera l'arrêt aux parties et, par remise contre récépissé, au procureur général et informera les personnes mentionnées au 4° de l'article R. 661-6 du prononcé de l'arrêt. Ordonne l'emploi des dépens de l'appel en frais privilégiés de la procédure collective. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier Le Président